Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires enregistrés les 5, 17 et 22 mai 2023, la société Methavos International, représentée par M^e Deleau, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché de construction d’une unité de méthanisation et de valorisation du biogaz sur le site de Maxival – site de Villers-la-Montagne ;

2°) d’annuler partiellement la procédure de passation concernant le lot P02 – process de méthanisation, du marché de construction d’une unité de méthanisation et de valorisation du biogaz sur le site de Maxival – site de Villers-la-Montagne ;

3°) d’enjoindre au syndicat mixte de traitement des ordures ménagères (SMTOM) de Villerupt de reprendre la procédure de passation du marché contesté au stade de l’analyse des candidatures, en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

4°) de mettre à la charge du SMTOM de Villerupt la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

— sa requête est recevable dès lors qu’en tant que candidate évincée, elle présente un intérêt à la conclusion du contrat et les manquements relevés l’ont lésée ;

— après l’avoir soulevé, elle renonce au moyen tiré de ce que le syndicat mixte de traitement des ordures ménagères de Villerupt aurait méconnu l’article R. 2181-4 du code de la commande publique en ne lui communiquant pas les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, ces informations lui étant parvenues en cours d’instance ;

— en ne procédant pas au contrôle de la capacité technique et professionnelle de la société attributaire, alors que celle-ci ne dispose, selon son site internet, d’aucune activité antérieure dans le domaine du marché litigieux, le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— le tableau des travaux de même nature fourni par la société Energipole Solutions ne présentait que trois références susceptibles d’être pertinentes dont elle ne pouvait se prévaloir, l’une portant sur un marché d’une faible ampleur, l’autre concernant un marché qui n’a pu lui être attribué, l’autre enfin concernant un projet en cours d’exécution ;

—  son chiffre d’affaire total révèle à lui seul qu’elle n’a jamais réalisé une opération d’une telle ampleur ;

— le pouvoir adjudicateur aurait dû écarter comme irrégulière l’offre de la société Energipole Solutions dès lors que le digesteur décrit dans l’offre de cette dernière bénéficie d’un droit d’exclusivité à son profit protégé par l’article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle et à propos duquel elle se réserve le droit d’engager une action en responsabilité devant le juge judiciaire.

Par des mémoires en défense enregistrés les 10, 18 mai et 23 mai 2023, le syndicat mixte de traitement des ordures ménagères de Villerupt, représenté par M^e Guiso, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 600 euros soit mise à la charge de la société Methavos International en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— il satisfait à l’obligation prévue à l’article R. 2181-4 du code de la commande publique par la transmission des éléments dans le cadre de la présente instance de sorte que le moyen est inopérant ; en tout état de cause, un tel manquement n’est pas de nature à justifier l’annulation de la procédure ;

— il a procédé au contrôle de la capacité technique et professionnelle de la société attributaire, ainsi qu’en témoigne le rapport d’analyse des candidatures ; en tout état de cause, l’article R. 2142-14 du code de la commande publique précise que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat ;

— en tout état de cause, l’une des références évoquée a été mise en œuvre par le truchement de l’un de ses salariés et la circonstance qu’un projet serait en cours d’exécution ne faisait pas obstacle, selon les termes mêmes du règlement de consultation, à la prise en compte de celui-ci au titre des références ;

— le moyen tiré de ce que le produit sur lequel repose son offre constituerait une contrefaçon est inopérant dans le cadre de la présente instance ;

— en tout état de cause, la société requérante ne peut se prévaloir d’aucun droit exclusif.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 16, 22 et 23 mai 2023, la société Energipole Solutions, représentée par M^e Jeandon, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le pouvoir adjudicateur a parfaitement satisfait aux obligations qu’il tient de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique et de l’article R. 2181-4 du même code qui lui impose de communiquer les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue qu’à la demande de tout soumissionnaire, dans un délai de 15 jours ;

— il a satisfait à cette obligation dans le cadre de la présente instance, ce qui rend le moyen inopérant ;

— la société requérante avait présenté une candidature incomplète, ayant nécessité une régularisation ;

— l’analyse des candidatures ne doit se faire que sur la base des pièces transmises par les candidats, et non au regard des indications contenues sur leurs sites internet, et la seule absence d’une référence ne peut suffire à écarter une candidature, ainsi que le prévoit l’article R. 2142-14 du code de la commande publique ;

— en tout état de cause, elle a fourni un grand nombre de références, l’une des opérations mentionnées a été réalisée par sa filiale, détenue aujourd’hui à 80 % par elle, tandis que l’évolution de son chiffre d’affaires révèle sa pleine croissance ;

— le pouvoir adjudicateur a procédé au contrôle de la capacité technique et professionnelle de la société attributaire, ainsi qu’en témoigne le rapport d’analyse des candidatures, et n’a commis aucune erreur manifeste dans son appréciation ;

— le moyen tiré de la violation d’un droit de propriété industrielle détenu par la société requérante est inopérant devant le juge administratif ;

— en tout état de cause, aucun manquement ne peut lui être reproché sur ce point.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Di Candia, vice-président, en application de l’article L. 511-1 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 23 mai 2023 à 10h00 :

— le rapport de M. Di Candia, juge des référés ;

— les observations de M^e Papin, pour la société Methavos International, qui reprend les conclusions et moyens développés à l’écrit ;

— les observations de M^e Guiso, pour le syndicat mixte de traitement des ordures ménagères de Villerupt, qui reprend ses conclusions et moyens développés à l’écrit ;

— et les observations de M^e Coulon, assisté de M. A, pour la société Energipole Solutions, qui reprennent également les conclusions et moyens développés à l’écrit.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique du 23 mai 2023 à 10h51.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 19 juin 2022, le syndicat mixte de traitement des ordures ménagères (SMTOM) de Villerupt a lancé une procédure formalisée avec négociation en vue d’attribuer les lots n° P02 « process méthanisation » et P03 « process épuration biogaz » d’un marché de construction d’une unité de méthanisation et de valorisation du biogaz sur le site de Maxival à Villers-la-Montagne. Les candidatures des sociétés Methavos International et Energipole Solutions à l’attribution du lot n° P02. Par un courrier du 27 avril 2023, la société Methavos international a été informée du rejet de son offre et de l’attribution du lot n° P02 à la société Energipole Solutions. Par sa requête, la société Methavos International demande au juge des référés d’annuler partiellement la procédure de passation du lot n° P02 et de suspendre l’exécution de toute décision relative à la passation de ce marché.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur la demande d’annulation de la procédure et de suspension de l’exécution des décisions qui s’y rapportent :

3. En premier lieu, il résulte de l’instruction que la société requérante a obtenu, en cours de procédure, la communication des motifs de rejet de son offre et des caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue. La société Methavos International a d’ailleurs expressément abandonné, dans son mémoire enregistré le 17 mai 2023, le moyen tiré de la méconnaissance de l’obligation prévue à l’article R. 2181-4 du code de la commande publique.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ». Aux termes de l’article R. 2142-1 du même code : « Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l’article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l’acheteur dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation ». Aux termes de l’article R. 2143-3 de ce code : « Le candidat produit à l’appui de sa candidature : / () 2° Les renseignements demandés par l’acheteur aux fins de vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. ». L’article R. 2144-1 de ce code prévoit que : « L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5. ». Enfin, aux termes de l’article R. 2142-14 de ce code : « L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat ».

5. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public et que les documents ou renseignements exigés à l’appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d’une erreur manifeste.

6. D’une part, il résulte de l’instruction, notamment du rapport d’analyse des candidatures, que, contrairement à ce que soutient la société requérante, le syndicat mixte de traitement des ordures ménagères de Villerupt a procédé au contrôle des capacités techniques et financières de la société Energipole Solutions.

7. D’autre part, le règlement de consultation prévoyait que chaque candidat devait produire une liste de travaux de même nature en cours d’exécution ou exécutés au cours des dix dernières années indiquant notamment le montant, la date d’exécution, le rôle précis du candidat et les coordonnées du maître d’ouvrage public ou privé. Il résulte de l’instruction qu’au nombre des travaux de même nature dont s’est prévalue la société Energipole Solutions, celle-ci a mentionné la conception-réalisation d’une unité de pilotage de méthanisation à Bouzule, la conception-construction d’équipements de méthanisation en voie sèche des biodéchets à Port-sur- Seille et la construction d’une unité de méthanisation de déchets organiques et de déchets verts à Sarreguemines. Les circonstances que l’unité de méthanisation à Bouzule porte sur un marché d’une plus faible ampleur et que la conception-construction d’équipements à Port-sur-Seille concerne un projet en cours de réalisation ne sont pas de nature à révéler que la société Energipole Solutions ne disposait pas de ces capacités techniques et financières. Par ailleurs, dès lors que la construction d’une unité de méthanisation à Sarreguemines était réalisée par une société acquise par la société attributaire, rien ne faisait obstacle à ce qu’elle puisse s’en prévaloir.

8. Enfin, il ne résulte pas de l’instruction que le chiffre d’affaires de la société attributaire révèlerait l’insuffisance de ses capacités techniques et professionnelles. Par suite, les moyens tirés de ce que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas apprécié les capacités techniques, professionnelles et financières de la société attributaire ou que son appréciation sur ces capacités serait entachée d’une erreur manifeste doivent être écartés.

9. En dernier lieu, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». La circonstance que l’offre d’un candidat repose sur une technique ou un matériau bénéficiant d’un brevet européen conférant à la société requérante un droit d’exclusivité protégé par les dispositions de l’article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle est susceptible de n’établir que l’existence d’une contrefaçon du produit proposé par la société attributaire par rapport au brevet ainsi détenu. En revanche, cette même circonstance n’est ni de nature à rendre cette offre contraire aux exigences formulées dans les documents de la consultation, ni de nature à démontrer que cette offre méconnaîtrait par elle-même, une législation applicable au sens des dispositions précitées. Dès lors, la société requérante ne peut utilement s’en prévaloir au soutien de son moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société Energipole Solutions.

10. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante ne justifie d’aucun manquement commis par le syndicat mixte de traitement des ordures ménagères de Villerupt susceptible de l’avoir lésée et ses conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché en cause et, en tout état de cause, à la suspension de toute décision s’y rapportant ne peuvent par conséquent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge du syndicat mixte de traitement des ordures ménagères de Villerupt, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que demande la société Methavos International. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Methavos International une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés à la fois par le syndicat mixte de traitement des ordures ménagères et la société Energipole Solutions et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Methavos International est rejetée.

Article 2 : La société Methavos International versera la somme de 1 500 euros au syndicat mixte de traitement des ordures ménagères de Villerupt et la somme de 1 500 euros à la société Energipole Solutions au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Methavos International, au syndicat mixte de traitement des ordures ménagères de Villerupt et à la société Energipole Solutions.

Fait à Nancy, le 25 mai 2023.

Le juge des référés,

O. Di Candia

La République mande et ordonne au préfet de Meurthe-et-Moselle en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.