TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N°1103611

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SOCIETE FONDASOL

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M. X

Juge des référés

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Ordonnance du 14 février 2012

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Le Vice-président,

Juge des référés, 39-08-015

54-03-015-04

C

Vu la requête, enregistrée le 19 septembre 2011, présentée pour la SOCIETE FONDASOL, dont le siège social est au XXX, par M^e Fernandez-Begault, avocat au barreau de Toulouse ; elle demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative :

— de condamner la communauté urbaine Nice Côte d’Azur (CUNCA) à lui verser, à titre de provision, la somme de 168 973, 91 euros hors taxes assortie des intérêts moratoires courant à compter du jour suivant l’expiration du délai global de paiement de chaque facture ;

— de mettre à la charge de la communauté urbaine Nice Côte d’Azur (CUNCA), outre les entiers dépens, une somme de 3 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— un marché à bons de commande lui a été confié par la CUNCA le 1^er juillet 2010 ; dans le cadre de l’exécution de ce marché, 14 factures d’un montant total de 168 973, 91 euros HT, pourtant validées par le maître d’œuvre, n’ont fait l’objet d’aucun règlement ; le visa du maître d’œuvre caractérise le caractère non sérieusement contestable de sa créance au regard des dispositions combinées de la loi du 12 juillet 1985, du décret du 29 novembre 1993 et de l’arrêté du 21 décembre 1993 relatives aux missions de maîtrise d’œuvre ; conformément à ces dispositions, le maître d’œuvre a vérifié la conformité au contrat de ses prestations et a validé les factures litigieuses, lesquelles s’analysent comme autant de demandes d’acomptes en application de l’article 91 du code des marchés publics ; en visant lesdites factures, le maître d’œuvre a prononcé l’admission de ses prestations au sens de l’article 25.1 du CCAG applicable au marché litigieux, de sorte que leur réalité n’est pas contestable ;

— le paiement de ces factures devait intervenir à l’expiration d’un délai de 30 jours au regard des dispositions en vigueur de l’article 98 du code des marchés publics, nonobstant le délai de 35 jours stipulé au contrat ; à cet égard, ce délai de paiement ne pouvait être suspendu en application de l’article 2-I du décret d’application de l’article 98 dudit code, dès lors que l’ordonnancement des factures résulte du visa apposé sur les factures litigieuses par le maître d’œuvre ; au demeurant, aucune décision de suspension précisant les raisons qui s’opposent au paiement ne lui a été notifiée ; dès lors qu’aucun paiement n’est intervenu à l’expiration dudit délai, des intérêts moratoires sont dus de plein droit en application des dispositions du décret du 21 février 2002 ;

Vu, enregistré le 21 septembre 2011, le dépôt de pièces effectuées pour la SOCIETE FONDASOL ;

Vu, enregistré le 31 octobre 2011, le mémoire en défense présenté pour la communauté urbaine Nice-Côte d’Azur, par M^e Lacrouts de la SCP d’avocats Franck – Berliner – Dutertre – Lacrouts, avocat au barreau de Nice, qui conclut au rejet de la requête comme irrecevable et subsidiairement comme non fondée en ce qu’elle porte sur une somme supérieure à la somme de 143 701, 40 euros TTC, et qui demande au juge des référés de mettre à la charge de la société requérante une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La communauté urbaine Nice-Côte d’Azur (CUNCA) expose que :

— le marché litigieux a fait l’objet d’un avenant n° 1 dont la légalité a été mise en cause par le préfet des Alpes-Maritimes ; par ailleurs, les prestations de la société requérante résultant des bons de commande n° 1, 2, 3, 4 et 5 ont été réalisées pour partie en dehors des délais d’exécution et pour partie n’ont pas été exécutées ; les pénalités correspondantes, arrêtées au 9 juin 2011, ont fait ainsi apparaître au passif de ladite société une somme de 68 000 euros ; en l’état de ces retards et des difficultés d’ordre juridique relevées par le préfet, la CUNCA a décidé de résilier le marché litigieux pour motif d’intérêt général au 31 mars 2011, cette décision ayant été notifiée à ladite société le 29 mars 2011 ; la société requérante a alors adressé par voie électronique, en méconnaissance de l’article 2.5 du CCAP, 11 factures datées du 31 janvier au 30 mai 2011 pour un montant de 168 973, 91 euros HT ; contrairement à ce qui est soutenu, le maître d’œuvre n’est ni le mandataire de la CUNCA, ni n’a qualité pour ordonnancer ces factures ; la CUNCA était, par suite, en droit de rejeter ces factures ; celles-ci ont toutefois été intégrées au décompte de résiliation du marché notifié le 28 juillet 2011 à la société requérante, de même que les pénalités de retard ; ce décompte n’a fait l’objet d’aucune contestation ; que les obstacles au paiement liés aux prestations réalisées par le sous-traitant de la société requérante et à une retenue au titre de l’inexécution d’une prestation contractuelle ayant entre temps disparu, une somme de 143 701, 40 euros TTC correspondant au décompte non contesté est en cours de mandatement ;

— la présente demande est irrecevable dès lors qu’elle a été introduite en méconnaissance de la procédure préalable obligatoire prévue par les dispositions de l’article 37 du CCAG applicable au marché litigieux ; en effet, la société requérante n’a adressé aucun mémoire de réclamation du décompte de résiliation ;

— la créance invoquée est sérieusement contestable dans son étendue compte tenu des pénalités de retard appliquées dans le décompte de résiliation, conformément aux dispositions de l’article 34 du CCAG applicable au marché litigieux ; le bien-fondé de ce décompte n’a d’ailleurs jamais été contesté par la société requérante, ni même dans le cadre de la présente procédure ; dans ces conditions, ledit décompte est devenu définitif ; par suite, la CUNCA ne peut être redevable que du solde du décompte, augmenté de la retenue n’ayant plus lieu d’être, soit la somme de 143 701, 40 euros TTC ;

Vu, enregistré le 2 novembre 2011, le dépôt de pièces effectuées pour la communauté urbaine Nice-Côte d’Azur ;

Vu, enregistré le 28 novembre 2011, le mémoire présenté pour la SOCIETE FONDASOL qui tend aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ;

Elle soutient, en outre, que :

— la requête est recevable, dès lors qu’elle a engagé la procédure de recours préalable avant de saisir le juge des référés ; en effet, une mise en demeure valant mémoire de réclamation au sens des dispositions de l’article 37 du CCAG applicable au marché, dès lors qu’elle comporte le montant réclamé et est assortie des factures correspondantes, a été notifiée à la CUNCA le 3 août 2011 ; en outre, un mémoire de réclamation portant sur le décompte de résiliation a également été notifié à la CUNCA le 16 septembre 2001, soit avant l’introduction de la présente requête ;

— la créance invoquée n’est pas sérieusement contestable, dès lors que d’une part, les retards invoqués par la CUNCA sont contestés dans le cadre du mémoire de réclamation du décompte de résiliation ; en tout état de cause, l’ensemble des factures ont été validées par le maître d’œuvre ; au demeurant, le montant des pénalités de retard a également été contesté ; d’autre part, la décision de résiliation qui lui a été notifiée est insuffisamment motivée au sens de la loi du 11 juillet 1979, en ce qui concerne les griefs qui lui sont reprochés ; en outre, dès lors que cette décision ne comportait pas de mention sur les voies et délais de recours, la forclusion ne peut lui être opposée ; par ailleurs, l’auteur de la lettre de résiliation n’était pas compétent pour décider de la résiliation du marché ; ainsi, alors qu’elle aurait dû être signée par l’assemblée délibérante de la CUNCA, la décision de résiliation est illégale ; de troisième part, les factures litigieuses ont été remises directement à la CUNCA, conformément aux stipulations contractuelles, ainsi qu’en atteste le tampon apposé sur chacune d’elles ; au demeurant, la transmission par voie électronique des factures répond aux exigences de l’article 289 bis du code général des impôts ; au surplus, les 14 factures litigieuses ont été intégrées au décompte de résiliation ; de quatrième part, par courrier du 2 août 2011 reçu le 3 courant, la CUNCA a été mis en demeure de régler les factures en cause ; cette mise en demeure étant restée sans effet, elle est fondée à solliciter le versement d’une provision correspondant à ces factures devant le juge des référés ; à cet égard, les prestations effectuées qui ont fait l’objet de factures ouvrent droit à des acomptes dont le versement n’est pas subordonné à l’établissement du décompte définitif du marché ; or, la réalité de ces prestations est attestée par le visa du maître d’œuvre ;

Vu, enregistré le 23 décembre 2011, le mémoire présenté pour la communauté urbaine Nice-Côte d’Azur qui tend aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; il est demandé au juge des référés, en outre, de constater que la requête est devenue sans objet ;

Il est soutenu, en outre, que :

— les moyens tirés de l’insuffisance de motivation, de l’absence de mention des voies et délais de recours et de l’incompétence de l’auteur de l’acte sont inopérants dans le cadre de la présente instance ; en tout état de cause, contrairement à ce qui est soutenu, la décision de résiliation est suffisamment motivée en tant qu’elle mentionne les difficultés techniques rencontrées par la société requérante pour exécuter le marché, le motif d’intérêt général et la demande du préfet de retirer le marché ; en outre, l’absence de mention des voies et délais de recours n’a pour seule conséquence que d’empêcher la forclusion ; enfin, l’auteur de la lettre de résiliation bénéficie d’une délégation de signature ;

— les retards qui sont imputables à la société requérante et qui ont donné lieu à l’application de pénalités de retard ne sont pas utilement contestés, de sorte que la créance invoquée est bien sérieusement contestable ;

— une somme globale de 143 701, 40 euros TTC correspondant au solde du décompte de résiliation, à savoir le montant des factures réclamées déduction faite des pénalités de retard auquel s’ajoute l’indemnité de résiliation, a été réglée à la société requérante le 5 décembre 2011 ; par suite, la CUNCA n’étant plus débitrice de la société requérante, la requête est devenue sans objet ;

Vu, enregistré le 24 décembre 2011, le dépôt de pièces effectuées pour la communauté urbaine Nice-Côte d’Azur ;

Vu, enregistré le 10 janvier 2012, le mémoire présenté pour la SOCIETE FONDASOL qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens, et qui réduit le montant de la demande provisionnelle à 112 000 euros ;

Elle fait valoir qu’elle maintient sa demande de provision sur les factures litigieuses en tant qu’elles n’ont pas été réglées dans leur totalité et qu’il reste ainsi à percevoir la somme de 112 000 euros ; que sa demande n’est donc pas devenue sans objet ; que le paiement effectué par la CUNCA ne remet pas en cause le principe de la créance dont elle se prévaut même s’il en réduit l’étendue ; que la somme qui lui a été réglée par la CUNCA correspond, selon cette dernière, au montant de sa créance déduction faite des pénalités, soit 112 000 euros ; qu’en l’espèce, la CUNCA n’apporte aucune justification quant à ces pénalités et à l’existence de retards qui lui seraient imputables ; que la seule circonstance que la CUNCA se prévale de pénalités de retard pour procéder à une compensation de dettes ne remet pas en cause le caractère non sérieusement contestable de sa créance ; au contraire, ces pénalités sont sérieusement contestables ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le décret du 17 octobre 2011 portant création de la métropole dénommée « Métropole Nice Côte d’Azur » ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la délégation du président du tribunal désignant M. X, président, comme juge des référés ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que, par acte d’engagement du 1^er juillet 2010, un marché à bons de commande ayant pour objet des prestations de reconnaissances géologiques et géotechniques dans les emprises des futures lignes du tramway de l’agglomération niçoise a été confié à la société Fondasol par la communauté urbaine Nice-Côte d’Azur (CUNCA) ; que la maîtrise d’œuvre de ce marché a été confiée au groupement de maîtrise d’œuvre ESSIA, composé des sociétés Egis rail, Stoa, P. Schall, Ingerop et Atelier villes et paysages ; que, dans le cadre de ce marché, la société Fondasol a été destinataire de 5 bons de commande ; que, par courrier du 29 mars 2011, notifié le 1^er avril 2011, le pouvoir adjudicateur a toutefois décidé de résilier le marché litigieux pour motif d’intérêt général eu égard, notamment, aux difficultés rencontrées par ladite société pour tenir les délais et réaliser les prestations commandées ; qu’au titre des commandes qui lui ont été faites, le titulaire du marché ainsi résilié a établi quatorze factures entre le 31 janvier et le 30 mai 2011, pour un montant total de 202 092, 80 euros TTC ; que, faute de règlement, la société requérante a mis en demeure la CUNCA, par courrier du 2 août 2011, de lui régler ces factures ; que par courrier du 28 juillet 2011 reçu le 4 août suivant, le décompte de résiliation du marché a alors été notifié à la société Fondasol ; qu’il ressort de ce décompte, que le pouvoir adjudicateur a notamment décidé d’appliquer des pénalités de retard d’un montant de 112 000 euros au montant réclamé par ladite société ; qu’en conséquence, par courrier du 15 septembre 2011, la société requérante a présenté « un mémoire en réclamation concernant le décompte de résiliation » aux termes duquel l’application de ces pénalités est notamment contestée ; que, postérieurement à l’introduction de la présente requête, enregistrée le 19 septembre 2011, la CUNCA a procédé au paiement d’une somme de 143 701, 40 euros TTC dont 90 901, 16 euros TTC au titre des factures litigieuses ; que dans le dernier état de ses conclusions, la société Fondasol demande ainsi au juge des référés, sur le fondement de l’article R.541-1 du code de justice administrative, que la CUNCA soit condamnée à lui verser une provision de 112 000 euros correspondant au montant des pénalités de retard indûment retenues selon elle et qui constitue le solde impayé des 14 factures litigieuses ;

Considérant que la présente requête doit être regardée comme dirigée contre la métropole Nice-Côte d’Azur, créée en cours d’instance, qui vient aux droits de la communauté urbaine Nice-Côte d’Azur en application du III de l’article L.5211-41-3 du code général des collectivités territoriales ;

Sur le non-lieu à statuer :

Considérant que la circonstance que la société requérante ait été destinataire du paiement d’une somme correspondant, selon la métropole Nice-Côte d’Azur, au solde des factures litigieuses, n’a pas pour effet de rendre sans objet la présente requête, dès lors que la détermination de ce solde reste en litige ; qu’il y a lieu, par suite, d’y statuer ;

Sur la fin de non-recevoir opposée par la métropole Nice-Côte d’Azur :

Considérant que la métropole Nice-Côte d’Azur soutient que la présente demande est irrecevable faute d’avoir été précédée de la procédure de recours préalable prévue par les stipulations du contrat litigieux ;

Considérant qu’aux termes de l’article 37 du cahier des clauses administratives générales applicable audit marché : « (…) 37.2. Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. 37.3. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de deux mois, courant à compter de la réception du mémoire de réclamation, pour notifier sa décision. L’absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation (…) » ;

Considérant que ces stipulations prévoient la mise en œuvre d’une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif ; que l’existence même de ce recours prévu au contrat fait obstacle à ce que le titulaire du marché saisisse directement le juge administratif, y compris le juge statuant en référé ; que, cependant, ce dernier peut être saisi dès lors que la procédure de recours préalable a été engagée, sans attendre que celle-ci soit parvenue à son terme ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que par courrier reçu le 16 septembre 2011, soit antérieurement à l’introduction de la présente requête, la métropole Nice-Côte d’Azur a été destinataire d’un mémoire établi par la société requérante exposant les motifs de contestation du décompte de résiliation qui lui avait été notifié moins de deux mois auparavant et qui avait fait naître un différend au sens des stipulations précitées ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par ledit établissement public de coopération intercommunale ne peut qu’être écarté.

Sur la demande de provision :

Considérant que, pour demander l’octroi à titre provisionnel d’une somme de 112 000 euros, la société requérante fait valoir que cette somme constitue le solde impayé du montant non contesté des différentes factures émises au cours de l’exécution de son marché et qui correspond à l’application, qu’elle soutient indue, de pénalités de retard par le pouvoir adjudicateur ;

Considérant qu’aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie » ;

Considérant que l’article 33 du cahier des clauses administratives générales susvisé, auquel se réfère le marché litigieux, détermine les règles applicables à la résiliation d’un marché de service pour motif d’intérêt général ; qu’aux termes de l’article 34 dudit cahier des clauses administratives générales : « 34. 1. La résiliation fait l’objet d’un décompte de résiliation, qui est arrêté par le pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire./ 34. 2. Le décompte de résiliation qui fait suite à une décision de résiliation prise en application des articles 31 et 33 comprend : 34. 2. 1. Au débit du titulaire : – le montant des sommes versées à titre d’avance, d’acompte, de règlement partiel définitif et de solde ;

(…) – le montant des pénalités. 34. 2. 2. Au crédit du titulaire : 34. 2. 2. 1. La valeur des prestations fournies au pouvoir adjudicateur, à savoir : – la valeur contractuelle des prestations reçues, y compris, s’il y a lieu, les intérêts moratoires ; (…) » ; qu’aux termes de l’article 14.1.1 dudit cahier : « Les pénalités pour retard commencent à courir, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré (…) » ;

Considérant que la notification par la personne responsable du marché, dans le cadre du décompte de résiliation prévu par l’article 34 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de services, d’une décision prononçant des pénalités pour retard dans l’exécution des prestations qui ont été réalisées antérieurement à la décision de résiliation, fait obstacle à ce qu’une demande tendant au paiement ou d’acomptes ou du solde du marché soit regardée, à concurrence du montant de ces pénalités, comme susceptible de faire naître une obligation non sérieusement contestable à la charge du pouvoir adjudicateur pour autant que l’application de ces pénalités n’apparaisse pas manifestement infondée ;

Considérant qu’en l’espèce, si la créance dont se prévaut la société requérante au titre de la valeur des prestations fournies au pouvoir adjudicateur, telle qu’elle résulte des quatorze factures émises en cours d’exécution du marché litigieux, n’est pas contestée, il résulte de l’instruction que, en considération de retards d’exécution affectant lesdites prestations, dont l’existence et l’imputabilité ne sont pas utilement contestées, la personne responsable du marché a établi un « état final des pénalités » en se fondant sur les stipulations de l’article 3.2 du cahier des clauses administratives particulières du contrat dont s’agit ; qu’en se bornant à soutenir que l’application de ces pénalités est sérieusement contestable en tant que la métropole Nice-Côte d’Azur n’établit ni que ces retards lui seraient imputables ni n’en justifie l’application, la société requérante ne met pas à même le juge des référés d’apprécier leur caractère manifestement infondé ; que, par suite, la décision d’appliquer des pénalités de retard dans le cadre du décompte de résiliation du marché litigieux fait obstacle à ce que la créance dont se prévaut la société Fondasol soit regardée, en l’état du dossier, comme non sérieusement contestable ; qu’il y a lieu, dès lors, de rejeter les conclusions aux fins d’octroi d’une provision, y compris en ce qu’elles portent sur le versement d’intérêts moratoires dont l’existence et l’étendue ne sont pas détachables de la créance principale à laquelle ils se rapportent et qui, en tout état de cause, soulève une question de droit sérieuse, échappant à l’office du juge des référés, quant à leur assiette et à la période pendant laquelle ils sont susceptibles d’avoir couru ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L.761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie (…) perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée (…)" ;

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la métropole Nice-Côte d’Azur au titre des frais exposés par la société Fondasol, partie perdante à l’instance ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de ladite société une somme au titre des frais exposés à l’occasion du litige par ladite métropole ;

O R D O N N E :

Article 1^er : La requête présentée par la SOCIETE FONDASOL est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté urbaine Nice-Côte d’Azur, aux droits de laquelle vient la métropole Nice-Côte d’Azur, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE FONDASOL et à la métropole Nice-Côte d’Azur.

Fait à Nice, le 14 février 2012.

Le vice-président,

Juge des référés,

A. X

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/ la greffière en chef,

La greffière,