Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires en réplique, enregistrés le 27 août 2021, le 15 mars 2022, et le 31 mai 2023, la société Dyneff, représentée par M^e Garreau, demande au tribunal :

1°) d’annuler les décisions de rejet de sa demande indemnitaire prises par la Régie autonome des transports parisiens (RATP) et par sa filiale la RATP Dev ;

2°) de condamner la RATP au versement d’une somme de 1 980 801, 91 euros, assortie des intérêts moratoires, au titre du reliquat à payer pour les factures émises entre les mois de mai 2020 et de décembre 2020 inclus dans le cadre du marché de fourniture de carburant dont elle était l’attributaire ;

3°) de condamner la RATP Dev au versement d’une somme de 196 276, 26 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires, au titre du reliquat à payer pour les factures émises entre les mois de mai 2020 et décembre 2020 inclus dans le cadre du marché de fournitures de carburant dont elle était l’attributaire ;

4°) de mettre à la charge de la RAPT et de la RATP Dev, solidairement, une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa demande indemnitaire préalable, adressée au groupe RATP et qui aurait dû être transmise par la RATP à la RATP Dev, a permis de lier le contentieux ;

— l’accord-cadre, objet du présent litige, est soumis aux dispositions du code de la commande publique ;

— le poste « différentiel de prix » était révisable mensuellement en application de l’article VII de l’accord-cadre et des articles R. 2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique ;

— l’accord-cadre prévoyait un prix variable dans l’ensemble des composantes de ce prix ;

— seule RATP DEV était débitrice des obligations découlant de l’accord-cadre, non ses filiales, il n’y a pas lieu de la mettre hors de cause.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 13 décembre 2021, le 29 mars 2022 et le

13 juillet 2013, la RATP, représentée par M^e Lapisardi conclut au rejet de la requête et au versement par la requérante d’une somme de 5 000 euros, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le prix n’était pas révisable, la clause litigieuse portant en réalité sur la périodicité d’émission des factures ;

— seul le poste « Cotation » du prix était révisable ;

— le poste « Taxe TICPE » ne saurait être révisable mensuellement dans la mesure où il est fixé annuellement ;

— le poste « Différentiel de prix » est ferme pour chaque période d’exécution ;

— la société Dyneff avait elle-même reconnu le caractère ferme et non révisable du poste « Différentiel de prix ».

Par des mémoires en défense enregistrés le 7 mai 2023 et le 13 juillet 2023, la RATP Dev, représentée par M^e Lapisardi demande à être mise hors de cause, conclut au rejet de la requête et sollicite le versement par la requérante d’une somme de 5 000 euros, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— à titre principal, elle doit être mise hors de cause ;

— le contentieux n’est pas lié faute de demande préalable ;

— à titre subsidiaire, aucun moyen soulevé n’est fondé

Par ordonnance du 3 juillet 2023, la clôture d’instruction a été fixée en dernier lieu au 17 juillet 2023.

Vu :

— l’ordonnance n°2010979 du 19 avril 2021 ;

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de l’énergie ;

— le code des relations entre le public et l’administration

— le code des transports ;

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

— l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 ;

— le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Renvoise,

— les conclusions de M^me Beugelmans-Lagane, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Garreau, représentant la société Dyneff, de M^e Houte substituant M^e Lapisardi, représentant la RATP Epic et la RATP Dev.

Considérant ce qui suit :

1. La Régie autonome des transports parisiens (RATP), la RATP DEV et les filiales de RATP DEV, dans le cadre d’un groupement de commande, ont publié un avis le 18 mars 2019 relatif à un accord-cadre multi-attributaires ayant pour objet la fourniture de carburant pour les autobus et autocars du groupe. Il était prévu par cet avis que le marché soit découpé en sept périodes d’exécution, la première couvrant la période du 1er mai au 31 décembre 2020, sous la forme d’un accord-cadre à bon de commandes. En vertu de son article 2, l’accord-cadre prend la forme, au-delà de la première période, d’un accord-cadre à marchés subséquents ce qui induit une mise en compétition annuelle des titulaires à la survenance de chaque nouvelle période. La société Dyneff, l’une des titulaires du lot n° 1 de l’accord-cadre conclu le 4 mars 2020 et attributaire pour la première période, a adressé une demande indemnitaire le 25 mai 2021 à la présidente du groupe RATP afin que l’EPIC RATP et RATP DEV lui payent la somme globale de 2 177 075,99 euros TTC, suite à un désaccord sur le calcul du prix du carburant facturé entre mai et décembre 2020, demande qui a été rejetée le 1er juillet 2021 par la RATP. Par la présente requête, la société Dyneff, demande au tribunal d’une part de condamner la RATP à lui verser une somme de 1 980 801, 91 euros assortie des intérêts moratoires en complément des sommes déjà versées pour la première période d’exécution de l’accord-cadre, d’autre part de condamner la RATP Dev à lui verser une somme de 196 276, 26 euros assortie des intérêts moratoires, en complément des sommes déjà versées pour la première période d’exécution de l’accord-cadre.

Sur les conclusions aux fins d’annulation :

2. Aux termes du deuxième alinéa de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ».

3. Dans le cadre de la présente instance, la société Dyneff sollicite la condamnation de la RATP et de la RATP Dev au paiement d’une somme d’argent. Ainsi, compte tenu de l’objet du recours, la requête présentée par la société Dyneff présente le caractère d’un recours de plein contentieux. Ce faisant, les vices propres dont seraient, le cas échéant, entachées les décisions portant rejet de la demande indemnitaire préalable, qui n’ont eu pour effet que de lier le contentieux, sont sans incidence sur la solution du litige. Par suite, les conclusions aux fins d’annulation des décisions attaquées sont sans objet.

Sur la liaison du contentieux vis-à-vis de RATP Dev :

4. D’une part, aux termes de l’article L. 100-3 du code des relations entre le public et l’administration : « Au sens du présent code et sauf disposition contraire de celui-ci, on entend par :/1° Administration : les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales, leurs établissements publics administratifs et les organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés d’une mission de service public administratif, y compris les organismes de sécurité sociale () ».Et aux termes de son article L. 114-2  : « Lorsqu’une demande est adressée à une administration incompétente, cette dernière la transmet à l’administration compétente et en avise l’intéressé ».

5. D’autre part, aux termes de l’article L. 2142-1 du code des transports : « L’établissement public à caractère industriel et commercial dénommé » Régie autonome des transports parisiens « est chargé de l’exploitation des réseaux et des lignes de transport collectif de personnes qui lui a été confiée dans la région d’Ile-de-France avant le 3 décembre 2009, jusqu’aux échéances fixées à l’article L. 1241-6. »

6. La RATP, établissement public industriel et commercial, pour laquelle l’obligation de transmission d’une demande mal adressée prévue par l’article L. 114-2 du code des relations entre le public et l’administration n’est, conformément aux dispositions de l’article L. 100-3-1° de ce même code, pas applicable, n’était pas tenue en tout état de cause de transmettre à la société RATP Dev, qui d’ailleurs n’est pas un organisme de droit privé chargé d’une mission de service public administratif, le courrier de la société Dyneff. Par suite, aucune décision implicite de rejet de la demande indemnitaire de la société RATP Dev n’a donc pu naître.

7. Toutefois, aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. Le délai prévu au premier alinéa n’est pas applicable à la contestation des mesures prises pour l’exécution d’un contrat. »

8. Si les dispositions de l’article R. 421-1 n’excluent pas qu’elles s’appliquent à des décisions prises par des personnes privées, dès lors que ces décisions revêtent un caractère administratif, aucune disposition législative ou réglementaire ni aucune règle générale de procédure ne détermine les effets du silence gardé sur une demande par une personne morale de droit privé qui n’est pas chargée d’une mission de service public administratif. Dans ces conditions, en l’absence de disposition déterminant les effets du silence gardé par une telle personne privée sur une demande qui lui a été adressée, les conclusions indemnitaires dirigées contre une telle personne privée ne sauraient être rejetées comme irrecevables faute de la décision préalable prévue par l’article R. 421-1 du code de justice administrative. Par suite, la RATP Dev est mal fondée à soulever l’irrecevabilité des conclusions indemnitaires dirigées contre elle. Cette fin de non-recevoir doit être écartée.

Sur les conclusions à fin d’indemnisation :

9. En premier lieu, d’une part, aux termes de l’article 1er de l’accord-cadre : « Le présent accord-cadre multi-attributaire, sans volume mini-maxi, avec remise en concurrence périodique sur le Différentiel de Prix concerne la fourniture de carburant pour les autobus et autocars du groupe RATP, pour une durée ferme de quatre ans, pouvant être reconduit () ». Aux termes de l’article 5 dudit contrat : « Afin de maintenir un dispositif contractuel souple et efficace, l’accord-cadre est fondé sur le principe d’un accord-cadre multi-attributaire avec remise en concurrence périodique des titulaires sur le différentiel de prix (seule part variable du prix du carburant). () ». Selon l’article 7 du même contrat, le prix du carburant, établi mensuellement, se décompose en trois postes, la cotation, le différentiel de prix et les taxes. En outre, cet article précise que le différentiel de prix (DP), exprimé en €/m3, est établi sur la base de : la rémunération du Comité Professionnel des Stocks Stratégiques Pétroliers (CPSSP) affectée, la TGAP affectée, la marge du Titulaire, les Certificats d’Economie d’Energie. Il résulte enfin de l’article 14 du règlement de la consultation que les offres des candidats ont été départagées au vu d’un critère financier, représentant 90 % de la note finale, et portant sur la part variable, à savoir le différentiel de prix, déterminé par les candidats au moyen d’un bordereau des prix annexé à l’accord-cadre. D’autre part, l’article 17.1 du CCAG FPS (fournitures, produits, services) de la RATP, auquel renvoie l’accord-cadre, précise que « sauf stipulation contraire du marché, les prix sont fermes et non actualisables ».

10. En l’espèce, en application de l’article 17.1 du CCAG FPS cité au point précédent, les prix sont en principe fermes. Or, d’une part, il ne résulte pas des stipulations contractuelles citées au point précédent que le poste « différentiel de prix », servant notamment à départager les offres des titulaires de l’accord-cadre à chaque remise en concurrence organisée à l’issue de la période contractuelle en cours, puisse faire l’objet, à la différence du poste « cotation », d’une révision mensuelle dès lors qu’aucune des quatre composantes de ce poste n’est soumise à des variations économiques non raisonnablement prévisibles pour la société. D’autre part, les pièces contractuelles ne précisent aucune modalité de calcul révisable ou de formule de révision, qui ne peut être implicite. La société n’a d’ailleurs pas contesté le caractère ferme de ce poste à la suite d’un courriel du 19 septembre 2019 émis par la RATP faisant état de ce point. Enfin, l’absence de caractère révisable du « différentiel de prix » est confirmé par l’économie même de l’accord-cadre en cause, telle qu’elle est décrite au point 1 du présent jugement. En effet, au-delà la période du 1er mai au 31 décembre 2020, dans lequel le différentiel de prix est ferme, une nouvelle mise en concurrence sera lancée et chaque opérateur intéressé sera en mesure de faire varier le « différentiel de prix » en fonction de la conjoncture et de sa stratégie avant d’être le cas échéant remis en concurrence dans le cadre des marchés subséquents et pouvoir de nouveau proposer un nouveau prix, en tenant compte des mêmes éléments. Dès lors, ce moyen doit être écarté.

11. En deuxième lieu, aux termes de l’article 18 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « I. – Les dispositions du présent article s’appliquent à l’Etat, à ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, aux collectivités territoriales, à leurs établissements publics et à leurs groupements. () / VI. – Les marchés publics d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, () ». Ces dispositions étaient en vigueur à la date de la publication de l’avis de marché, le

18 mars 2019, l’article 20 de l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique prévoyant que le code de la commande publique ne serait applicable qu’aux marchés publics pour lesquels une consultation serait engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2019.

12. La société Dyneff fait valoir que le poste « différentiel de prix » n’est pas ferme, les marchés ayant pour objet la fourniture de carburant étant, par nature et par détermination du code de la commande publique, des marchés devant être conclus à prix révisable. Si elle soutient que le marché litigieux comportait nécessairement une clause de révision de prix en application des articles R. 2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique, elle ne peut utilement se prévaloir de ces articles qui ne sont applicables qu’aux procédures publiées à compter du 1er avril 2019. En tout état de cause, à supposer que la société Dyneff ait entendu invoquer les dispositions de l’article 18 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, qui sont reprises en substance par les dispositions des articles R. 2112-13 et R.2112-14, elle ne peut pas utilement s’en prévaloir non plus, la RATP étant un établissement public national à caractère industriel et commercial.

13. Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de statuer sur la demande de mise hors de cause de la RATP Dev, les conclusions indemnitaires présentées par la société Dyneff doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761 1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la RATP et la RATP Dev, qui n’ont pas la qualité de partie perdante, versent à la société Dyneff la somme qu’elle réclame à ce titre. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Dyneff le versement d’une somme de 1 500 euros à la RATP Epic et d’une somme de 1 500 euros à la RATP Dev en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E:

Article 1er : La requête de la société Dyneff est rejetée.

Article 2 : La société Dyneff versera une somme de 1500 euros (mille cinq cents euros) respectivement à la RATP Epic et à la RATP Dev.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Dyneff, à la RATP Epic et à la RATP Dev.

Délibéré après l’audience du 12 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

— M. Gracia, président,

— M^me Merino, première conseillère,

— M^me Renvoise, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 septembre 2023.

La rapporteure,

T. RENVOISE

Le président,

J-Ch.GRACIALa greffière,

C. YAHIAOUI

La République mande et ordonne à la ministre des transports, en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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