Vu la procédure suivante :

Par une requête, un mémoire et des pièces complémentaires, enregistrés le 22 juillet 2024 et les 5 et 6 août suivants, la société par actions simplifiée (SAS) I-Tech Transfert représentée par M^e Palmier, demande au juge des référés dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’enjoindre à la Régie autonome des transports parisiens (RATP) de reprendre la procédure d’attribution de l’accord cadre portant sur la réalisation des prestations de déménagement d’entreprise ses sites tertiaires et industriels au stade de l’analyse des offres et de se conformer à ses obligations ;

2°) de mettre à la charge de la RATP une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la RATP a commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence, faute de lui avoir communiqué l’ensemble des informations énoncées à l’article R. 2181-3 du code de la commande publique, outre des éléments relatifs aux offres des candidats admis à la négociation ;

— elle a également méconnu les dispositions de l’article L. 2161-13 du code de la commande publique, faute d’avoir déterminé les exigences minimales que doivent comporter les offres ;

— la RATP a, pour apprécier la valeur technique des offres, eu recours à des sous-critères irréguliers, dès lors qu’ils sont sans lien avec l’objet du marché ou les conditions d’exécution des prestations, à l’instar du sous-critère organisationnel, du sous-critères fonctionnel, ou bien encore du sous-critère relatif à la responsabilité sociale et environnementale des candidats ;

— la RATP n’a pas demandé aux candidats admis à la négociation de produire les documents qui établissent qu’ils n’entrent pas dans un cas d’exclusion ;

— la RATP a dénaturé son offre et a entaché son analyse de plusieurs erreurs manifestes d’appréciation.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 juillet 2024 et le 7 août suivant, la RATP, représentée par M^e Lapisardi, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société I – Tech Transfert à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— à titre principal, les demandes de la société requérante sont irrecevables, dès lors qu’elles sont fondées sur l’article L. 551-1 du code de justice administrative et non sur l’article L. 551-6 du même code, alors même que la RATP est une entité adjudicatrice ;

— à titre subsidiaire, les moyens ne sont pas fondés, dès lors que les manquements invoqués ne sont pas caractérisés et, en tout état de cause, ces manquements n’ont pas pu léser les intérêts de la société requérante.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me A,

— les observations de Monaji pour la société requérante, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les moyens ;

— les observations de M^e Lapisardi, pour la RATP, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens.

La clôture d’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence du 4 avril 2024, la Régie autonome des transports parisiens (RATP) a lancé une consultation, dans le cadre d’une procédure adaptée avec négociation, pour la passation d’un accord-cadre en vue de l’attribution d’un marché public portant sur des prestations de déménagement d’entreprise sur ses sites industriels et tertiaires. La société requérante qui a soumissionné dans le cadre de cette procédure a été informée du rejet de son offre et partant de sa non-admission à la phase de négociations par un courriel du 5 juillet 2024.

2. Aux termes de l’article L. 551-5 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». L’article L. 551-6 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d’économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis () ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. L’article L. 1212-1 du code de la commande publique prévoit que sont des entités adjudicatrices les « ()pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activité d’opérateur de réseau définie à l’article 1212-3 ». L’article L. 1212-3 du même code énumère expressément parmi les activités d’opérateur de réseau : « Les activités d’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux ».

5. Il est constant que la RATP, établissement public industriel et commercial, relève des dispositions de L. 1212-1 du code de la commande publique dans la mesure où elle exerce une activité d’opérateur de réseaux destinés à fournir un service public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique aux usagers en Ile-de-France. Elle a donc la qualité d’entité adjudicatrice.

6. Si la RATP fait valoir que la requête de la société I – Tech Transfert est irrecevable dès lors qu’elle est fondée à tort sur les dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et qu’il n’appartient pas au juge des référés de procéder à l’annulation de la décision se rapportant à la passation du contrat, la société requérante a, en cours d’instance, modifié ses conclusions et ne demande plus, sur le fondement des dispositions des articles L. 551-5 et suivants du code de justice administrative que d’enjoindre à la RATP, de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres en se conformant à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence. La fin de non-recevoir opposée par la RATP doit, par suite, être écartée.

Sur le bien-fondé des conclusions à fin d’injonction :

7. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre :1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 « . Aux termes de l’article R. 2181-1 du même code : » A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ".

8. D’une part, il est constant que, par un courriel du 5 juillet 2024, la RATP a informé la société requérante du rejet de son offre au stade de l’analyse des offres initiales et qu’elle n’avait pas été retenue pour la phase de négociations. Il ressort, en outre, des pièces du dossier, que, postérieurement à l’introduction de la requête et par une lettre du 25 juillet 2024, la RATP lui a également communiqué les motifs détaillés du rejet de son offre notamment les notes qu’elle a obtenues sur l’ensemble des critères et sous-critères, son classement, outre les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations.

9. D’autre part, si la société requérante soutient que la RATP doit lui transmettre les caractéristiques et les avantages des trois offres retenues pour la phase de négociation, une telle obligation ne résulte d’aucun texte, dès lors qu’il est constant que le marché intéressé n’a pas encore été attribué. Par suite, et, en tout état de cause, le moyen ne peut qu’être écarté.

10. En deuxième lieu, la société requérante ne peut utilement se prévaloir des articles R. 2161-13 et R. 2161-17 du code de la commande publique qui imposent la détermination d’exigences minimales dans le document de la consultation, dès lors que ces dispositions visent les pouvoirs adjudicateurs et non les entités adjudicatrices, à l’instar de la RATP.

11. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () ». Aux termes de l’article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base. Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4 ".

12. En l’espèce, il résulte de l’article 13 du règlement particulier de la consultation « Jugement des offres – Critères d’attribution » que les offres sont appréciées au regard d’un critère financier et d’un critère qualitatif décomposé en quatre sous-critères : « Organisationnel-15% », « Fonctionnel-10% », « Qualitatif-10% » et « RSE-5% », le critère du prix représentant 60 % de la note globale, tandis que l’article 12 du même règlement énonce que sont admis à la négociation un nombre maximal de trois soumissionnaires ayant remis les offres les plus avantageuses appréciées au regard des critères précités.

13. D’une part, le pouvoir adjudicateur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. A cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. D’autre part, si la société requérante fait valoir que les sous-critères organisationnel, fonctionnel et « RSE » sont illégaux en ce qu’ils sont sans lien avec l’objet ou les conditions d’exécution des prestations prévues au marché, il résulte, toutefois, de l’instruction, notamment des documents de la consultation, que les éléments d’appréciation devaient avoir un lien avec l’objet de l’accord cadre ou ses conditions d’exécution, et que les réponses d’ordre général ou faisant référence à d’autres opérations n’étaient pas prises en compte dans l’appréciation de l’offre technique. En outre, il résulte également de l’instruction, notamment des motifs détaillés du rejet de son offre que la société requérante a obtenu les notes maximales sur les deux sous-critères « RSE » et « Fonctionnel » pour lesquels elle a été classée en première position, de sorte que les manquements invoqués, à les supposer établis, n’ont pas pu léser ses intérêts. S’agissant du sous-critère fonctionnel, la société requérante conteste un élément d’appréciation (agence, organigramme, localisation) pour lequel elle a obtenu une note de 4/5 et que, même en obtenant la note maximale de 5/5 elle n’aurait pas pu être classée en troisième position, compte tenu de l’écart de point avec les autres concurrents, de sorte que, là encore la société requérante ne justifie pas d’un intérêt lésé. Par suite et en tout état de cause, le moyen doit être écarté.

14. En quatrième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

15. Les moyens tirés de la dénaturation de l’offre et des erreurs manifestes d’appréciation dans l’analyse des offres doivent être écartés pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 14, dès lors qu’il résulte de l’instruction que les manquements invoqués, à les supposer établis, n’ont pas pu léser les intérêts de la société requérante.

16. En cinquième lieu, à supposer comme le soutient la société requérante, qu’il appartient à la RATP de vérifier que les soumissionnaires admis à la négociation n’entrent dans aucun des cas d’exclusion déterminés par le code de la commande publique, il résulte de l’instruction, que la RATP a bien procédé à ces vérifications en sollicitant, par un courriel du 5 août 2024, notamment la transmission d’une déclaration sur l’honneur des candidats attestant qu’il ne leur est pas interdit de soumissionner en application des articles L. 2141-1 à L. 2141-5 du code de la commande publique. Par suite, et en tout état de cause, le moyen doit être écarté.

Sur les frais liés à l’instance :

17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de la RATP, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme de 4 000 euros que demande la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de faire partiellement droit à la demande de la RATP présentée sur le même fondement en mettant à la charge de la société requérante une somme de 2 000 euros.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société I-Tech Transfert est rejetée.

Article 2 : La société I-Tech Transfert versera la somme de 2 000 euros à la RATP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société I-Tech Transfert et à la RATP.

Fait à Paris 16 août 2024.

La juge des référés,

N. A

La République mande et ordonne au préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.