Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 28 février et le

19 mars 2025, l’Association Inter Service Migrants Interprétariat (ISM Interprétariat), représentée par M^e Orier, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché public de fourniture de prestation d’interprétariat, par téléphone, en langues étrangères au sein des structures pénitentiaires ;

2°) d’enjoindre à la direction de l’administration pénitentiaire de relancer la procédure de passation au stade de l’examen des offres ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 4 000 euros au titre de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative ;

4°) de condamner l’Etat aux dépens éventuels.

Elle soutient que :

— la méthode de notation des offres est irrégulière dès lors que les offres ont été analysées sur la base des prix hors taxe alors qu’elles auraient dû l’être au regard des montants TTC ; son offre aurait ainsi dû être retenue ; le principe d’égalité entre les candidats et le principe de transparence ont ainsi été méconnus ;

— la méthode de notation des offres est irrégulière dès lors que le scénario de commandes n’a pas été élaboré avant l’ouverture des plis et l’analyse des offres ;

— le principe d’égalité de traitement des candidats a été méconnu compte tenu de l’analyse des prix hors taxe ;

— les dérogations au CCAG-FCS sont inopposables dès lors qu’elles ne figurent pas au sein d’un article dédié du CCAP. Cette irrégularité a nécessairement constitué un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence l’ayant lésée ou ayant créé à tout le moins une confusion quant à la portée exacte des documents de la consultation ;

— les sous-critères 1 et 3 du critère technique sont imprécis et conduisent à noter la qualité des prestations et la qualité de l’offre, ce qui revient à la même analyse ;

— le critère environnemental est irrégulier dès lors qu’aucun des justificatifs sollicités pour évaluer ce critère ne permet de vérifier l’exactitude et l’étendue des mesures environnementales mises en œuvre par les candidats à l’attribution du marché ;

— il n’est pas établi que les attestations fiscales et sociales produites par la société attributaire, étaient bien valables ;

— le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe de transparence en ne communiquant pas le bon montant du précédent marché ayant le même objet, conclu avec ISM Interprétariat.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 mars 2025, le ministre de la justice conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— le choix d’une méthode de notation des prix basée sur le prix HT n’est pas irrégulier ;

— le scénario de commandes a été élaboré avant l’ouverture des plis contenant les offres des candidats et leur analyse, contrairement à ce que soutient l’association ISM ;

— aucune règle n’impose de regrouper les dérogations au CCAG dans le CCAP. Seule une expression claire et non équivoque des dérogations est exigée, en vertu de l’article R. 2112-3 du code de la commande publique ;

— les sous-critères d’évaluation de la valeur technique étaient suffisamment précis et explicités par le règlement de la consultation et le cadre de réponse technique ;

— les documents contractuels et les justificatifs exigés dans le cadre du CRT garantissent que les engagements relatifs au critère environnemental seront respectés et vérifiés tout au long de l’exécution du marché. Il n’est pas requis, à ce stade de la procédure, d’avoir une visibilité sur la réalisation exacte de chaque engagement environnemental ;

— les attestations fiscales et sociales produites par la société attributaire étaient bien valides ;

— l’ensemble des manquements invoqués ne sont, en tout état de cause, pas de nature à avoir lésé l’association requérante.

Par un mémoire en défense, enregistré le 18 mars 2025, l’Agence française de traduction et de communication (AFT COM) conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l’association ISM Interprétariat, la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

Elle soutient que :

— la méthode de notation du critère prix n’est pas irrégulière et ne méconnaît aucun principe de la commande publique ;

— le scénario de commandes a été élaboré avant l’ouverture des plis contenant les offres des candidats et leur analyse, contrairement à ce que soutient l’association ISM ;

— elle a produit des attestations fiscales sociales valides ;

— s’agissant des autres moyens, elle s’en rapporte aux conclusions du ministre de la justice et à l’appréciation du tribunal.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Castéra en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 20 mars 2025 à 11h, en présence de M^me Tardy-Panit, greffière d’audience, M^me Castéra a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Orier, représentant l’association ISM Interprétariat, qui maintient ses conclusions et développe les moyens soulevés dans la requête ;

— les observations de M. B, M. C, et M. A, représentant le ministre de la justice, qui maintiennent leurs conclusions et explicitent les arguments présentés dans les écritures ;

— et les observations de M^e Ciutti, représentant l’Agence française de traduction et de communication, qui maintient ses conclusions et explicite les arguments présentés dans les écritures.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré, présentée par l’association ISM Interprétariat, a été enregistrée le 20 mars 2025.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié au Bulletin des annonces de marchés publics

le 22 novembre 2024, la direction de l’administration pénitentiaire a lancé une consultation ayant pour objet la passation d’un marché public de fournitures de prestations d’interprétariat, par téléphone, en langues étrangères, au sein des structures pénitentiaires. L’association ISM Interprétariat a déposé une offre qui a été rejetée par courrier du 19 février 2025, celle-ci ayant été classée en deuxième position sur sept, avec une note globale de 78,67/100. Le marché a été attribué à l’Agence française de traduction et de communication (AFT Com), qui a obtenu la note globale de 82/100. L’association ISM Interprétariat demande l’annulation de la procédure de passation de ce marché.

Sur le cadre juridique :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / () ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du code précité : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / () ». Enfin, l’article L. 551-10 du même code dispose que : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ». En application de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur les critères et leur méthode de notation :

3. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () » Aux termes de l’article L. 2152-8 de ce code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Enfin, aux termes de l’article R. 2152-11 du même code : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. »

4. Il résulte de l’article 17.4 du règlement de la consultation, que les offres des candidats ont été notées sur un total de 100 points et classées par ordre décroissant, au regard de trois critères d’attribution : critère 1 « valeur technique de l’offre », critère 2 « prix » et critère 3 « critère environnemental ». Le critère 1, noté sur 50 points, et le critère 3 « environnemental », noté sur 10 points, ont été notamment examinés au regard du cadre de réponse technique. Le critère 2, « prix », noté sur 40 points, a été examiné au regard du scénario de commande. L’association requérante a obtenu la note de 47/50 au critère technique, 24,67/40 au critère prix et 7/10 au critère environnemental. La société attributaire a quant à elle obtenu les notes respectives de 39/50, 40/40 et 3/10.

En ce qui concerne le critère prix et sa méthode de notation :

5. En premier lieu, aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. » Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Une méthode de notation est entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. La régularité d’une méthode de notation de prix de prestations s’apprécie sans considération de la situation particulière de chacune des entreprises candidates et ne saurait donc dépendre, notamment, de leur situation fiscale respective au regard de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

6. En l’espèce, l’article 17.4 du règlement de la consultation du marché en cause prévoit notamment que l’appréciation du critère prix, pondéré à 40%, « se fera au regard du scénario de commande ». L’article 14.2 du même règlement prévoit que le candidat doit notamment transmettre l’annexe financière à l’acte d’engagement, qui comporte, pour le prix unitaire de chaque prestation, un montant hors taxe et un montant TTC. En outre, en réponse à une question n° 15 posée par un candidat, le ministère de la justice a répondu que la notation du critère prix s’effectuerait au regard des montants hors taxes figurant dans les offres. L’association requérante soutient que la méthode retenue par le pouvoir adjudicateur consistant à apprécier les offres au regard de leur montant hors taxe méconnaît le principe d’égalité dès lors qu’en tant qu’association non soumise à la TVA, elle aurait pu obtenir cinq points de plus sur ce critère si les offres avaient été appréciées au regard de leur montant TTC. Elle ajoute que cette méthode a pour effet d’évincer par principe les associations du secteur de l’économie sociale et solidaire de ce type de marché dès lors qu’elles sont soumises en contrepartie à d’autres taxes, comme la taxe sur les salaires.

7. D’une part, aucune disposition législative ou règlementaire ni aucun principe de la commande publique n’impose au pouvoir adjudicateur d’apprécier le critère prix au regard des montants TTC. Si l’association requérante se prévaut de la fiche élaborée par la DAJ du ministère de l’économie et des finances, relative aux méthodes de notation du critère prix, qui affirme que les montants à prendre en considération pour l’évaluation des offres sont les montants TTC, cette fiche « mode d’emploi » n’a toutefois pas de valeur juridique et n’évoque d’ailleurs pas le cas spécifique où les candidats au marché ont des situations fiscales différentes.

8. D’autre part, ainsi qu’il a été dit au point 6, l’ensemble des candidats étaient informés que le prix hors taxe des prestations serait évalué, sans considération de leur situation fiscale particulière, que ce soit en raison de leur non assujettissement à la TVA ou de l’application d’un taux de TVA différent (comme par exemple les candidats étrangers). Dans ces conditions, la méthode de notation du critère du prix, retenue par le ministre de la justice, n’empêche pas une comparaison objective des offres des candidats ni ne méconnaît en elle-même le principe d’égalité de traitement entre les candidats. En outre, la règle ainsi fixée par le pouvoir adjudicateur, ne conduit pas en elle-même, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il s’ensuit que le ministre de la justice n’a pas entaché la procédure de passation du marché d’irrégularité en décidant de comparer les offres des candidats en retenant le prix hors taxe comme prix de référence.

9. En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient l’association requérante, il résulte de l’instruction que le scénario de commandes a bien été élaboré par le pouvoir adjudicateur avant l’ouverture des plis.

10. En troisième lieu, si l’association requérante soutient que le pouvoir adjudicateur n’a pas communiqué le bon montant du précédent marché ayant le même objet, en réponse à la question n°11 posée par l’un des candidats, elle ne l’établit pas. En tout état de cause, elle n’établit pas en quoi cette circonstance aurait été susceptible de l’avoir lésée, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

11. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré de l’irrégularité du critère prix et de sa méthode de notation doit être écarté.

En ce qui concerne les sous-critères 1 et 3 :

12. Aux termes de l’article 17.4 du règlement de la consultation, le critère 1 de la valeur technique est divisé en trois sous-critères parmi lesquels figure en n°1 le sous-critère intitulé « panel de choix de langues proposé et qualité des prestations proposées (notamment délai de réponse et disponibilité des interprètes) et en n°3 le sous-critère intitulé » analyse de la qualité de l’offre d’assistance technique et des modalités de suivi du marché ". L’article 14.2 du même règlement prévoit que le candidat doit notamment transmettre la proposition technique (cadre de réponse technique et tous les éléments annexés).

13. D’une part, contrairement à ce que soutient l’association requérante, les sous-critères précités sont suffisamment précis et compréhensibles. La circonstance qu’ils utilisent tous les deux le terme « qualité » n’implique pas d’ambiguïté dès lors que leur rédaction permet de comprendre que ce sont deux prestations distinctes dont la qualité sera évaluée. D’autre part, le cadre de réponse technique détaille précisément les différentes prestations qui seront évaluées dans chaque sous-critère. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de ces deux sous-critères doit être écarté.

En ce qui concerne le critère environnemental :

14. L’article 16.2.1 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) précise que « Les documents particuliers du marché précisent les obligations environnementales du titulaire dans l’exécution du marché. Ces obligations doivent être vérifiables selon des méthodes objectives, et faire l’objet d’un contrôle effectif ». L’article 17.4 du règlement de la consultation du marché contesté prévoit un critère environnemental décomposé comme suit : " – Gestion de la durée et de la fin de vie des équipements ; Évaluation des impacts environnementaux ; – Energie renouvelable. « Le cadre de réponse technique prévoit les indications que doivent fournir les candidats au soutien de l’analyse du critère environnement, au nombre desquelles figurent notamment : » – le taux de pourcentage de matériaux recyclés et/ou produits reconditionnés qu’il s’engage à acheter durant l’exécution du marché ; () – le plan d’actions qu’il a décidé de mettre en place à la suite de ces résultats [relatifs à l’évaluation de ses émissions] ainsi que la mise en œuvre de ses actions et le suivi qui en est fait ".

15. L’association requérante soutient qu’aucun de ces justificatifs n’est en mesure de permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier l’exactitude et l’étendue des mesures environnementales mises en œuvre par les candidats à l’attribution du marché, en méconnaissance de l’article précité 16.2.1 du CCAG-FCS. Il ressort toutefois de l’article 9 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du présent marché que le pouvoir adjudicateur a prévu que " le titulaire veille, dans le cadre de l’exécution des prestations prévues au marché, au respect de l’environnement et s’engage dans une démarche de développement durable. En cas de non-respect des obligations prévues au présent article, le titulaire se voit appliquer pour chaque manquement, après mise en demeure restée infructueuse, une pénalité (). L’article détaille ensuite le contenu de chaque obligation contenue dans le critère environnemental. Par suite, et alors qu’au demeurant, l’association ISM Interprétariat a obtenu à ce critère une note supérieure à celle obtenue par la société attributaire, le moyen tiré de l’irrégularité du critère environnemental doit être écarté.

Sur l’irrégularité des documents de la consultation :

16. Aux termes de l’article R. 2112-3 du code de la commande publique : « Lorsque le marché fait référence à des documents généraux, il comporte, le cas échéant, l’indication des articles de ces documents auxquels il déroge. ». Aux termes de l’article 1er du CCAG-FCS : « 1.1. Les stipulations du présent cahier des clauses administratives générales (CCAG) s’appliquent aux marchés qui s’y réfèrent expressément. 1.2. Ces marchés peuvent prévoir de déroger à certaines de ces stipulations. / Ces dérogations doivent figurer dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), ou dans tout autre document qui en tient lieu, et préciser à quels articles du présent CCAG elles dérogent. / Le dernier article du CCAP, ou de tout autre document qui en tient lieu, contient la liste récapitulative des articles du présent CCAG auxquels il est dérogé. »

17. En l’espèce, le CCAP indique les articles du CCAG auxquels il déroge et l’article 12 du règlement de la consultation prévoit que « Par dérogation à l’article 1.2 du CCAG FCS, le présent marché ne prévoit pas d’article récapitulant les dérogations au CCAG FCS. » Dans ces conditions, la circonstance que le CCAP ne comporte pas un dernier article récapitulant les articles du CCAG auxquels il est dérogé, ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Sur l’irrégularité de la candidature de la société attributaire :

18. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ». Aux termes du premier alinéa de l’article R. 2143-7 du même code : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code ». Aux termes de l’article R. 2144-4 du même code : « L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché ». Aux termes de l’article R. 2144-7 du même code : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ».

19. Il résulte de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. A défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant se voir attribuer le marché.

20. En l’espèce, la société AFT Com a produit au pouvoir adjudicateur une attestation de régularité fiscale et une attestation de vigilance URSSAF, en date du 13 février 205. Par suite, l’association requérante n’est pas fondée à soutenir que la société attributaire n’aurait pas produit des documents valides attestant qu’elle est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché.

21. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par l’association ISM Interprétariat tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché public de fourniture de prestation d’interprétariat, par téléphone, en langues étrangères au sein des structures pénitentiaires, doivent être rejetées. Il en est de même, par voie de conséquence, des conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la direction de l’administration pénitentiaire de relancer la procédure de passation au stade de l’examen des offres.

Sur les dépens :

22. La présente instance n’ayant pas occasionné de dépens, les conclusions présentées à ce titre par l’association ISM Interprétariat ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

23. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que l’association ISM Interprétariat demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l’association ISM Interprétariat une somme de 1 500 euros à verser à l’AFT Com au titre des frais exposés et non compris dans les dépens

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de l’Association Inter Service Migrants Interprétariat est rejetée.

Article 2 : L’Association Inter Service Migrants Interprétariat versera à l’Agence française de traduction et de communication une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à l’Association Inter Service Migrants Interprétariat, au ministère de la justice et à l’Agence française de traduction et de communication.

Fait à Paris, le 26 mars 2025.

La juge des référés,

A. CASTERA

La République mande et ordonne au ministre de la justice en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.