Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 18 mai 2026, la société Pronal, représentée par M^e Dhonte, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du contrat-cadre engagée par la société Electricité de France (EDF) pour « les prestations relatives à l’approvisionnement, réparation, transport, installation, essai et mise en service des bâches souples et obturateurs SEO dans le cadre des opérations de nettoyage chimique des GV et du traitement des effluents associés » ;

2°) d’enjoindre à la société EDF de reprendre la procédure de passation et de différer la signature du contrat jusqu’à son terme ;

3°) de mettre à la charge de la société EDF le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-la juridiction administrative est compétente ;

-la requête est recevable ;

-la société EDF a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence dès lors que l’offre de la société attributaire était irrégulière.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 mai 2026, la société EDF, représentée par M^e Alonso Garcia, conclut au rejet de la requête pour incompétence et à ce que la société Pronal lui verse la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- à titre principal, la juridiction administrative est incompétente pour connaître de la procédure de passation d’un marché passé entre deux personnes de droit privé ;

- à titre subsidiaire, les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de l’énergie ;

- la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 ;

- l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 ;

- la loi n° 2024-330 du 11 avril 2024 ;

- la loi n° 2024-450 du 21 mai 2024 ;

- le décret n° 2004-1224 du 17 novembre 2004 ;

-le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. D’une part, aux termes de l’article R. 222-1 du code de justice administrative : « Les présidents de tribunal administratif (…) et les présidents de formation de jugement des tribunaux (…) peuvent, par ordonnance : (…) / 2º Rejeter les requêtes ne relevant manifestement pas de la compétence de la juridiction administrative (…) / 5° Statuer sur les requêtes qui ne présentent plus à juger de questions autres que la condamnation prévue à l’article L. 761-1 ou la charge des dépens (…) ».

2. D’autre part, aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » La passation et l’attribution des contrats passés en application du code de la commande publique sont susceptibles de donner lieu à une procédure de référé précontractuel qui, selon que le contrat revêtira un caractère administratif ou privé, doit être intentée devant le juge administratif ou devant le juge judiciaire. Il appartient au juge du référé précontractuel saisi de déterminer si, eu égard à la nature du contrat en cause, il l’a été à bon droit.

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 6 du code de la commande publique : « S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses ». Il résulte des termes mêmes de l’article L. 6 du code de la commande publique que les contrats relevant du livre V de la deuxième partie de ce code ne sont des contrats administratifs que s’ils sont conclus par des personnes de droit public et si une telle qualification ressort de leur objet ou de leurs clauses. Les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l’accessoire d’un contrat de droit public.

4. Aux termes de l’article 24 de la loi du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, dans leur version en vigueur du 11 août 2004 au 1er juin 2011 : « Electricité de France et Gaz de France sont des société anonymes ». Aux termes de l’article 47 de la même loi : « I. – La transformation des établissements publics Electricité de France et Gaz de France en sociétés anonymes est réalisée à la date de publication du décret fixant les statuts initiaux de chacune de ces sociétés et les modalités transitoires de leur gestion jusqu’à l’installation des différents organes prévus par les statuts. Ces statuts pourront être modifiés dans les conditions prévues, pour les sociétés anonymes, par le code de commerce. Les décrets mentionnés au présent alinéa doivent intervenir avant le 31 décembre 2004 ». Aux termes de l’article 1er des statuts d’Electricité de France, adoptés par le décret du 17 novembre 2004 portant statuts de la société anonyme Electricité de France, en vigueur depuis le 22 mai 2009 et modifiés le 11 juin 2024 : « Electricité de France (EDF) est une société anonyme régie par les lois et règlements applicables aux sociétés commerciales, notamment le code de commerce, dans la mesure où il n’y est pas dérogé par des dispositions plus spécifiques telles que, notamment, le Code de l’énergie, l’ordonnance n°2014-948 du 20 août 2014 modifiée (l’ «Ordonnance»), la loi n°83-675 du 26 juillet 1983 modifiée, et par les présents statuts». Aux termes de l’article L. 111-40 du code de l’énergie : « Sans préjudice de la procédure d’agrément et de désignation prévue aux articles L. 111-2 à L. 111-5, la société gestionnaire du réseau public de transport d’électricité défini à l’article L. 321-4 est la société issue de la séparation juridique, réalisée en application de l’article L. 111-7, entre les activités de transport et les activités de production et de fourniture de l’entreprise dénommée ‘Electricité de France’ ». Aux termes de l’article L. 111-43 de ce code : « La société mentionnée à l’article L. 111-40 est régie par les lois applicables aux société anonymes (…) ». Aux termes de l’article 26 de la loi du 21 mai 2024 relative à l’organisation de la gouvernance de la sûreté nucléaire et de la radioprotection pour répondre au défi de la relance de la filière nucléaire : « I.- Les marches publics relatifs à une ou plusieurs installations abritant ou ayant vocation à abriter des matières nucléaires dont la détention est soumise à autorisation en application de l’article L. 1333-2 du code de la défense relèvent du régime prévu au titre II du livre V de la deuxième partie du code de la commande publique lorsqu’ils concernent : / (…) / 2° La conception, la construction, le fonctionnement ou le démantèlement des bâtiments destinés à recevoir des matières nucléaires ou des matériels de sauvegarde ou à héberger des éléments mentionnés au 1° du présent I, y compris leurs fondations et leurs structures. / II. Les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article L. 1211-1 du code de la commande publique et les entités adjudicatrices mentionnées à l’article L. 1212-1 du même code recourant aux dispositions du I du présent article en informent l’Etat ».

5. Il résulte de ces dispositions que la société Electricité de France (EDF), gestionnaire du réseau public de transport d’électricité, est devenue une société anonyme, personne morale de droit privé, le 19 novembre 2004, date de publication du décret du 17 novembre 2004 portant statuts de la société anonyme Electricité de France. Il ne résulte pas de l’instruction, au regard notamment de l’objet du contrat en litige, que la société EDF aurait agi, pour sa passation, au nom et pour le compte de l’Etat français, alors que les dispositions de l’article 26 de la loi du 21 mai 2024 lui impose seulement, en tant qu’entité adjudicatrice, d’en informer l’Etat, ni que le contrat en litige serait l’accessoire d’un contrat de droit public. Par suite, pour ces premiers motifs, le marché en litige ne présente pas le caractère d’un contrat administratif.

6. En deuxième lieu, lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme « transparente » et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs.

7. Aux termes de l’article L. 111-42 du code de l’énergie : « Le capital de la société mentionnée à l’article L. 111-40 est détenu en totalité par Electricité de France, l’Etat ou d’autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public ». Aux termes de l’article L. 111-67 du même code dans sa version en vigueur depuis l’introduction de la loi du 11 avril 2024 visant à protéger le groupe Electricité de France d’un démembrement : « L’entreprise dénommée ’Electricité de France’ est une société anonyme d’intérêt national, dont le capital est détenu à 100% par l’Etat. / L’entreprise Electricité de France conclut avec l’Etat un contrat d’une durée de dix ans, actualisé tous les trois ans. Ce contrat détermine notamment les objectifs assignés à l’entreprise en matière de trajectoire financière, d’investissements, de décarbonation de la production d’électricité, de maîtrise des prix pour les ménages et pour les entreprises ainsi que d’adaptation des capacités de production à l’évolution de la demande d’électricité. / L’entreprise rend compte chaque année, dans son rapport d’activité, de la mise en œuvre du contrat mentionné au deuxième alinéa. Ce rapport est adressé au Parlement et à la Commission de régulation de l’énergie ».

8. Aux termes de l’article 13 des statuts d’Electricité de France, adoptés par le décret du 17 novembre 2009, modifiés le 11 juin 2024 : « 1. La société est administrée par un conseil d’administration de trois à dix-huit membres conformément aux dispositions du II de l’Ordonnance. / Dans ce cadre, le conseil d’administration comprend un représentant de l’Etat, des membres nommés par l’assemblée générale, le cas échéant, conformément à l’article 6 de l’Ordonnance et un tiers des représentants des salariés élus. / 2. Le conseil nomme un secrétaire, qu’il peut choisir en dehors de ses membres. / (…) / 3. La durée du mandat des membres du conseil d’administration est de quatre ans ».

9. Aux termes de l’article 14 des mêmes statuts : « Conformément à l’article 19 de l’Ordonnance, le président du conseil d’administration de la société est nommé par décret, parmi les administrateurs, sur proposition du conseil d’administration. La durée de ses fonctions ne peut excéder celle de son mandat d’administrateur (…). / La direction de la société est assumée, sous sa responsabilité, par le président du conseil d’administration, qui porte le titre de président-directeur général. Les dispositions législatives et règlementaires qui sont relatives au directeur général s’appliquent à lui. ».

10. Aux termes de l’article 15 des mêmes statuts : « 1. Le conseil d’administration se réunit aussi souvent que l’intérêt de la société l’exige, sur convocation de son président (…). / 2. Le conseil ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. (…) Les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés. En cas de partage, la voix du président de séance est prépondérante ». Aux termes de l’article 16 des mêmes statuts : « Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. (…) Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d’actionnaires et dans la limite de l’objet social, il peut se saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent ».

11. Il ne résulte pas de l’instruction, au vu notamment des statuts de la société EDF et spécialement de la composition et des prérogatives de son conseil d’administration, qui comprend un représentant de l’Etat en application de l’article 6 de l’ordonnance du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique, et des règles en régissant les votes, que l’Etat contrôlerait seul son organisation et son fonctionnement dans des conditions telles que la société devrait être regardée comme « transparente ». En outre, le fait que les dispositions de l’article L. 611-67 du code de l’énergie précitées qualifient la société EDF de « société anonyme d’intérêt national » et confère à l’Etat la détention de l’intégralité de son capital social n’est pas de nature à qualifier la société EDF de « transparente ». Par suite, pour ces seconds motifs, le marché en litige ne présente pas le caractère d’un contrat administratif.

12. Il résulte de ce qui précède que la demande de la société Pronal ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative mais de celle de la juridiction judiciaire. Dès lors, il y a lieu de rejeter sa requête comme ne relevant manifestement pas de la compétence de la juridiction administrative en application du 2° de l’article R. 222-1 du code de justice administrative.

Sur les frais liés au litige :

13. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions des requérants présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Pronal est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Pronal et à la société Electricité de France.

Copie pour information en sera adressée au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique.

Fait à Paris, le 5 juin 2026.

Le juge des référés,

J-Ch. GRACIA

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.