Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 12 et 28 février 2024, la société Merceron TP, représentée par M^e Mouriesse de BRG Avocats, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à la commune d’Hendaye de communiquer toutes les informations manquantes exigées par les dispositions de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique, et de suspendre la procédure jusqu’à leur complète communication ;

2°) d’annuler la procédure d’appel d’offres engagée par la commune d’Hendaye pour l’attribution du lot n°1 du marché public de travaux relatif au dragage de la baie de Txingudi, les immersions afférentes et le rechargement de la plage d’Hendaye ;

3°) de mettre à la charge de la commune d’Hendaye la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les éléments explicatifs détaillés de comparaison des offres des candidats portant sur chaque critère et sous-critère de sélection, et notamment les éléments d’appréciation et la méthode de notation du critère de la valeur technique, ne lui ont pas été communiqués, en méconnaissance des dispositions de l’article 2181-4 du code de la commande publique ;

— le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre aux motifs que :

* il n’a pas pris en compte sa capacité à intervenir avec une agitation allant jusqu’à 2,5 mètres de houle dans l’évaluation des sous-critères « organisation proposée pour exécuter les prestations » et « moyens matériels affectés au prestation », de sorte qu’elle aurait dû obtenir la note de 15 dans l’appréciation du « planning prévisionnel détaillé et les dispositions prises pour satisfaire les délais avec prise en compte des risques dus aux conditions météorologiques / océanographiques et aléas techniques » et la note de 28 dans l’appréciation des « caractéristiques du matériel utilisé () »;

* les candidats n’ont pas été informés de ce que le volume de dragage maximum autorisé par le cahier des clauses techniques particulière de 35 000 m³ était un volume cible ;

* des éléments objectifs ont été retenus dans l’appréciation de l’offre de la société Ocelian et non dans celle de la société Merceron TP alors qu’elle les propose dans son mémoire technique ;

* en ce qui concerne l’appréciation de la « stratégie de coordination des différents ateliers » dans l’évaluation du sous-critère « organisation proposée pour exécuter les prestations », il n’a pas été tenu compte de ce qu’elle prévoyait également la présence de la direction de chantier et d’un mécanicien sur site, de sorte qu’elle aurait dû obtenir la note de 4 ;

* en ce qui concerne l’appréciation de la « prise en compte des aléas météorologiques et techniques », il n’a pas été tenu compte de ce qu’elle prévoyait également de mobiliser ses moyens 7 jours sur 7 et 24h sur 24h de sorte qu’elle aurait dû obtenir la note de 4 ;

* en ce qui concerne l’appréciation de « l’organisation du chantier », il n’a pas été tenu compte de ce qu’elle prévoyait également un planning en collaboration avec la capitainerie du port, de sorte qu’elle aurait dû obtenir la note de 5 ;

* s’agissant du sous-critère « environnement » les « dispositions prévues pour satisfaire les contraintes environnementales spécifiques au transport et à l’immersion » ont été appréciées de la même manière pour les deux sociétés alors qu’une note différente leur a été attribuée ;

* l’analyse des offres ne tient compte que de la campagne 2024 des travaux, l’opération 2025 n’est pas évoquée ;

— compte tenu des conséquences de la dénaturation de son offre, elle a nécessairement été lésée et a donc intérêt à agir.

Par un mémoire distinct enregistré le 28 février 2024, la société Merceron, représentée par M^e Mouriesse de BRG Avocats, produit son mémoire technique au juge des référés au titre des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par des mémoires en défense enregistrés les 22 et 29 février 2024, la commune d’Hendaye, représentée par M^e Sire de la Scp Bouyssou et Associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a satisfait aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique en communiquant à la requérante le nom de l’attributaire du marché public de travaux, les notes obtenues sur les différents critères de sélection des offres et le classement ;

— aucun des moyens soulevés n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de commerce ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Valérie Réaut pour statuer sur les référés des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 29 février 2024 à 14 heures, en présence de M^me Strzalkowska, greffière d’audience :

— le rapport de M^me A ;

— les observations de M^e Chaigneau, représentant la société Merceron, qui reprend les éléments caractérisant, selon elle, une dénaturation de son offre : en premier lieu, le rendement de dragage est calculé en tenant compte d’une houle de 1m alors qu’elle propose une intervention même par houle de 2m 50 ; le pouvoir adjudicateur a également omis de prendre en compte le volume dragué en 2025 ; ces omissions ont eu une incidence importante sur la notation du sous-critère du planning prévisionnel et le critère des moyens matériels ; en second lieu, les avantages affectés à l’offre de la société Océlian n’ont pas été pris en compte pour Merceron alors qu’elle présente les mêmes ; il a été tenu compte dans l’offre de la société Océlian de la présence d’un mécanicien 24/24 h alors qu’il s’agit d’une obligation réglementaire pour les travaux en cause ; inversement, le pouvoir adjudicateur n’a pas tenu compte du fait que son offre propose la présence d’un chef de chantier et conducteur de travaux sur barge ; enfin, elle est capable d’intervenir 7/7 jours et 24h/24 h, et non 13h/24h comme il est retenu ; ces omissions ont eu pour effet de minorer des sous-critères 1 et 2 ; en tout état de cause, la capacité de dragage est surestimée au vu des 3 rotations nécessaires pour arriver à 1 800 m3 d’extraction car il n’est pas tenu compte de la marée basse, de l’encombrement du chenal ; en troisième lieu, le pouvoir adjudicateur retient comme avantage pour l’offre d’Océlian, le fait que le planning d’intervention est déterminé avec la capitainerie, ce qu’elle propose également, cette omission est la cause d’une perte de points pour le critère « organisation du chantier » ; en dernier lieu, s’agissant du critère environnement, le premier sous-critère est évalué de manière identique alors que la société Ocelian prévoit une alimentation en carburant au milieu de l’eau qui ne peut être réalisée que bord à quai comme elle le propose ; elle maintient que le rendement a été calculé en fonction d’une houle limitée et qu’il n’a pas été tenu compte de sa capacité à intervenir en 2025 avec trois bateaux ;

— les observations de M^e Sire pour la commune d’Hendaye, qui fait valoir que la note de Merceron est nettement inférieure à celle de l’offre de Célian (20 points d’écart) ; s’agissant de la dénaturation de l’offre, le contrôle du juge du référé précontractuel ne peut porter sur l’appréciation des offres mais seulement sur la matérialité de l’offre ; ainsi, la société Merceron a été interrogée à propos de la limite de ses capacités d’intervention avec une agitation à 2 m 50 de houle et elle n’a pas répondu, le pouvoir adjudicateur ne s’est pas mépris sur le contenu de son offre sur ce point ; de même, la commune a bien tenu du volume maximum de dragage ; par ailleurs, la société Merceron ne garantit un bateau pour le mois d’avril alors que la société Océlian propose le bateau pour les deux mois d’intervention ; la différence de notation du sous-critère stratégie ne résulte pas des moyens humains mis en œuvre qui sont identiques mais de l’absence de précision à propos de la coordination, l’offre de Merceron a été jugée moins bonne que celle de la société Océlian ; il en est de même pour les aléas météorologiques ; enfin l’organisation des interventions avec la capitainerie est bien pris en compte pour chacune des deux offres.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Hendaye a engagé une procédure d’appel d’offres ouvert sur le fondement des articles L. 2124-2, R. 2124-2 du code de la commande publique en vue de la passation d’un marché public de travaux divisé en deux lots et relatif au dragage de la baie de Txingudi, les immersions afférentes et le rechargement de la plage d’Hendaye. Par la présente requête, la société Merceron TP, candidate évincée pour le lot n°1 qui concerne les opérations de dragage du quai Floride et du port de plaisance d’Hendaye, demande au juge des référés d’annuler la procédure de passation en tant qu’elle concerne ce lot.

Sur la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

2. Les dispositions des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative ont pour objet de concilier, d’une part, le principe fondamental du contradictoire, qui est un principe directeur de la procédure contentieuse administrative dont le respect n’est pas remis en cause mais donne simplement lieu à aménagement procédural et, d’autre part, le secret des affaires, au sens de l’article L. 151-1 du code de commerce, dont une partie peut souhaiter se prévaloir pour apprécier dans quelle mesure elle doit envisager de soumettre au débat contradictoire certains éléments d’information, en étant le cas échéant éclairée avant qu’une de ses productions puisse être communiquée aux autres parties.

3. La société Merceron a communiqué sous pli distinct, dument annoté, son mémoire technique pour lequel le secret des affaires fait obstacle à ce qu’il soit soumis au contradictoire. Il est donc statué au vu de cette pièce par une motivation adaptée pour ne pas porter atteinte au secret des affaires en tant que ce document est utile au traitement du litige.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ».

5. En premier lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

6. Il résulte de l’instruction, d’une part, que, par arrêté du 27 juin 2022, le préfet des Pyrénées-Atlantiques a autorisé la commune d’Hendaye, pour une période décennale, à réaliser des travaux de dragage de la baie de Txingudi en application des articles L. 181-1 et suivants du code de l’environnement, au titre des rubriques 4.1.2.0 et 4.1.3.0 de la nomenclature des installations pour la protection de l’environnement, pour un volume maximum de sédiments à extraire de 320 000 mètres cube. La procédure d’appel d’offre ouvert passée par la commune d’Hendaye porte sur les opérations de dragage de la baie de Txingudi, les immersions afférentes et le rechargement de la plage d’Hendaye. Ces opérations ont été divisées en deux lots en fonction des zones géographiques concernées. Le lot n°1, seul en cause dans le présent litige, porte uniquement sur les opérations de dragage du quai Floride (zone C) et du port de plaisance d’Hendaye (zone B) avec immersion au large des sédiments extraits, à raison de deux campagnes, en avril et mai 2024 et avril et mai 2025. D’autre part, les offres ont été appréciées en fonction des trois critères que sont le prix, la valeur technique et les performances en matière de protection de l’environnement, respectivement pondérés à 30 %, 60 % et 10%.

7. Pour soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé son offre, la société Merceron fait valoir que le rendement qu’elle propose aurait été inexactement apprécié, qu’il n’a pas été tenu compte de l’étendue exacte des moyens humains mobilisés et des conditions d’exécution du chantier qu’elle propose, qu’aurait été omis de son offre la campagne de dragage de 2025 et que les conditions d’alimentation en carburant proposées par la société retenue ne sont pas réglementaires. Elle ajoute que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas correctement informé les candidats sur le volume d’extraction à atteindre.

8. D’une part, il résulte de l’instruction que les quantités de sédiments à extraire pour chaque campagne annuelle sont définies dans le cahier des clauses techniques particulières pour un volume total, composé d’un volume attendu de 29 150 m3 pour 2024 et 29 400 m3 pour 2025 assorti d’une marge de tolérance inéluctable à ce type de travaux, estimée entre 4 500 m3 et 5 000 m3. Ce faisant, contrairement à ce que la société Merceron prétend, le pouvoir adjudicateur a ainsi défini la quantité d’extraction à atteindre dans des conditions claires ne portant atteinte ni au principe d’égalité de traitement des candidats ni au principe de libre concurrence.

9. D’autre part et en premier lieu, la société Merceron ne peut utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait inexactement apprécié son offre à partir d’un rendement calculé sur la base d’une houle d’un mètre alors qu’elle aurait proposé une limite d’intervention à 2. 50 mètres de houle dans la mesure où il résulte de l’instruction que, interrogée sur ce point par la commune d’Hendaye au cours de la négociation, elle a explicitement indiqué, dans sa réponse du 19 janvier 2024, ne pas souhaiter modifier la valeur d’un mètre de houle indiquée au cahier des clauses techniques particulières. Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé l’offre de la société Merceron en retenant un rendement calculé à partir d’une houle d’un mètre. En second lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’analyse des offres que la commune d’Hendaye n’a pas omis de prendre en compte la campagne d’extraction de 2015 dans l’appréciation de son offre. Il s’ensuit que l’offre de la société Merceron n’a pas été dénaturée sur ces points.

10. Enfin, les arguments portant sur les caractéristiques comparées des bateaux et des moyens humains mobilisés, sur les conditions d’organisation des extractions ainsi que sur les modes d’alimentation en carburant des bateaux relèvent de l’appréciation de la valeur et des mérites des offres dont la société Merceron ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir au soutien du moyen tiré de la dénaturation de son offre.

11. En second lieu, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Aux termes de l’article R. 2181-3 du même code, applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 « . Aux termes de l’article R. 2181-4 de ce code : » A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : [] / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ".

12. Il résulte de l’instruction que le courrier du 2 février 2024 adressé par le maire de la commune d’Hendaye à la société Merceron pour lui notifier le rejet de son offre précisait les motifs de ce rejet, le nom de la société retenue, les notes globales sur chacun des critères d’appréciation des offres, attribuées à la société Océlian et à la société Merceron dont se déduisait également le classement de l’offre de celle-ci en deuxième position. Il résulte également de l’instruction que ses informations ont été complétées par la communication du rapport d’analyse des offres et du montant de l’offre retenue à la date à laquelle la juge des référés a statué sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ne peut qu’être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède que l’ensemble des conclusions de la requête de la société Merceron est rejeté. Il y a lieu de faire application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la société Merceron une somme de 1 200 euros à verser à la commune d’Hendaye au titre des frais de procès.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Merceron est rejetée.

Article 2 : La société Merceron versera une somme de 1 200 (mille deux cents) euros à la commune d’Hendaye au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Merceron TP, à la société Océlian et à la commune de Hendaye.

Fait à Pau, le 21 mars 2024.

La juge des référés, La greffière,

Signé Signé

V. A A. STRZALKOWSKA

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

Signé

No 2400361