Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Rees, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession publié le 3 juillet 2022, la communauté d’agglomération Sarreguemines Confluences (CASC) a engagé la procédure de passation de la délégation de son service public d’eau potable. Le 19 octobre 2022, la commission « délégation de service public » de l’établissement a dressé la liste des candidats admis à présenter une offre, au nombre desquels figurait la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux (VECGE). L’assemblée délibérante a été convoquée le 29 juin 2023 afin de se prononcer sur le choix du délégataire et la convention de délégation de service public. Par la présente requête, introduite le même jour, la société VECGE demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’annuler entièrement cette procédure de passation et les décisions qui s’y rapportent.

Sur l’application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 5 du code de justice administrative : « L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ». Selon l’article L. 611-1 du même code : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / Un décret en Conseil d’Etat précise les conditions d’application du présent article ». L’article R. 611-30 du même code dispose que : « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 est applicable ». Enfin, aux termes de l’article R. 412-2-1 du même code, auquel il est ainsi renvoyé : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative « . / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative « . / Lorsqu’un dossier comportant des pièces ou informations soustraites au contradictoire est transmis à une autre juridiction, la présence de telles pièces ou informations est mentionnée de manière visible sur le bordereau de transmission ».

3. Dans sa version non occultée transmise au tribunal par la communauté d’agglomération Sarreguemines Confluences le 21 juillet 2023, le rapport d’analyse des offres est utile à la solution du litige. Cependant, compte tenu des éléments qu’il comporte sur le contenu et la composition des offres, le secret des affaires fait obstacle à ce qu’il soit soumis au contradictoire. Il sera donc statué au vu de cette pièce par une motivation adaptée pour ne pas porter atteinte au secret des affaires.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

4. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

5. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne les manquements invoqués :

S’agissant de la méconnaissance de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique et du règlement de la consultation :

6. Aux termes de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique : « Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires (). / La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ».

7. Aux termes de l’article 7.2 du règlement de la consultation : « () L’offre de base correspond au projet de contrat et de règlement de service sans modifications, le projet de contrat est cependant complété par les propositions du délégataire en termes d’autres engagements (6.16 engagements sur la performance), par les tarifs et la formule d’indexation du tarif. () ». Aux termes de l’article 10 du même règlement : « () La négociation portera notamment sur () le prix des prestations (). Lors de ces négociations, les candidats pourront être invités à remettre des compléments ou des modifications à leurs offres. () ».

8. Il est constant qu’au cours de la négociation et en vue de la composition de leurs offres finales, la CASC, par courrier électronique du 15 mai 2023, a informé les candidats des différents tarifs qu’elle a fixés, en fonction du diamètre du compteur, pour les abonnements des usagers, limitant ainsi, par rapport à celle dont ils disposaient pour leurs offres de base, la marge de proposition des intéressés à la seule part variable des tarifs du service, calculée au regard du volume de consommation.

9. D’une part, et contrairement à ce que soutient la requérante, la CASC n’a, ce faisant, nullement méconnu ou modifié le règlement de la consultation, dont l’article 10 précité prévoit expressément que la négociation puisse porter sur le prix des prestations et l’autorisait, par conséquent, à fixer sa position vis-à-vis des candidats à ce sujet.

10. D’autre part, cette prescription ne concerne ni l’objet de la concession, ni les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation et ne méconnaît ainsi pas les dispositions de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique précité. Au surplus, elle a été imposée de la même manière à tous les candidats, sans que soit établi qu’elle présenterait entre eux un caractère discriminatoire, qu’elle aurait pour effet de modifier substantiellement les conditions économiques du contrat telles qu’elles ressortent des documents de la consultation, ou qu’elle serait étrangère à l’intérêt du service.

11. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique et du règlement de la consultation ne peut qu’être écarté.

S’agissant de la dénaturation du contenu de l’offre de la requérante :

12. La société VECGE soutient que la CASC a dénaturé le contenu de son offre finale en imposant que les éléments constitutifs de sa variante soient transformés en options de son offre de base, activables le cas échéant. Toutefois, alors qu’elle en dispose nécessairement et qu’il lui était loisible de les produire, au besoin dans le cadre de la procédure fixée par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative précité, la requérante ne produit aucun élément permettant de vérifier qu’elle a effectivement remis une offre variante et non, comme l’a retenu la CASC, de simples prestations optionnelles en supplément de son offre de base. Dès lors, le moyen tiré de la dénaturation de son offre finale ne peut qu’être écarté.

S’agissant des critères et sous-critères d’attribution mis en œuvre :

13. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. () / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics () ».

14. Aux termes de l’article 11 du règlement de la consultation : « Les offres des candidats seront jugées selon les critères hiérarchisés suivants, présentés dans un ordre décroissant d’importance : Le critère technique de l’offre () / Le critère financier de l’offre () / Le critère qualité de service () / Le critère développement durable (). / Une analyse et un classement seront établis sur la base des critères hiérarchisés ci-dessus. L’exécutif de l’autorité concédante sélectionnera alors le candidat qui arrivera premier du classement, c’est-à-dire celui qui aura présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour la collectivité sur la base des critères prévus au présent règlement de consultation ».

15. En premier lieu, il ressort du rapport d’analyse des offres finales que les critères d’attribution et leurs éléments d’appréciation, annoncés dans le règlement de la consultation, ont été affectés d’un coefficient permettant d’attribuer aux offres une note chiffrée au regard de chacun de ces critères et éléments. Le critère technique a ainsi été noté sur 33 points, dont 9 au titre de l’élément « organisation et moyens humains dédiés au service », 9 au titre de l’élément d’appréciation « optimisation des performances de l’exploitation notamment les aspects relatifs au rendement de réseau et à l’indice linéaire de volumes non comptés », 8 au titre de l’élément « politique en termes d’exploitation, de maintenance et de renouvellement des ouvrages » et 7 au titre de l’élément « garanties offertes en matière d’astreinte et de gestion de crise et les éléments permettant de garantir la réactivité du candidat et la qualité dans la gestion des interventions curatives ». Le critère financier a été noté sur 32 points, dont 22 au titre de l’élément « coût du service », 1 au titre de l’élément « cohérence du budget prévisionnel, adéquation, réalisme, lisibilité », 1 au titre de l’élément « tarif BPU », 3 au titre de l’élément « justification des charges et du renouvellement » et 5 au titre de l’élément « formule de révision ». Le critère de la qualité du service a été noté sur 25 points, dont 13 au titre de l’élément " qualité de service vis-à-vis des usagers : accueil clientèle ; délai d’intervention, délai de réponse aux réclamations, mesures de communication et d’information « et 12 au titre de l’élément » qualité de service vis-à-vis de la Collectivité : délais de réponse aux demandes sur les plans techniques et financiers, moyens de communication et d’information mise en œuvre, assistance apportée, remontée d’information, transparence, gestion des impayés, conditions d’accès aux ouvrages et outils informatiques du gestionnaire ". Enfin, le critère du développement durable a été noté sur 10 points.

16. D’une part, l’utilisation d’éléments d’appréciation (peu importe leur désignation : sous-critères, sous-sous-critères, etc.) pondérés ou hiérarchisés pour la mise en œuvre de critères d’attribution hiérarchisés, n’est pas, par elle-même, et quelle que soit l’importance particulière donnée à l’un ou l’autre de ces éléments en leur sein, de nature à remettre en cause la hiérarchisation de ces critères. La requérante n’est donc pas fondée à soutenir que cette hiérarchisation a, en l’espèce, été bouleversée du seul fait de la pondération accordée aux éléments « coût du service », « qualité de service vis-à-vis des usagers », « qualité de service vis-à-vis de la Collectivité » et « organisation et moyens humains dédiés au service ».

17. D’autre part, pour la mise en œuvre des critères d’attribution, pondérés ou hiérarchisés, l’autorité délégante peut, sans méconnaître le principe de transparence des procédures, faire usage d’éléments d’appréciation eux-mêmes pondérés ou hiérarchisés qu’elle n’a pas préalablement portés à la connaissance des candidats avec leur pondération ou leur hiérarchisation. Il en va cependant autrement, lorsque, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ces éléments d’appréciation sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur jugement, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères d’attribution. Dans ce cas, l’autorité délégante ne peut, sans méconnaître le principe de transparence des procédures, en faire usage qu’à la condition d’avoir, préalablement à la préparation des offres, porté à la connaissance des candidats ces éléments d’appréciation ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation.

18. La requérante fait valoir que tel est le cas des quatre éléments d’appréciation du critère technique, des deux éléments d’appréciation du critère de la qualité du service et de l’élément d’appréciation « coût du service » au sein du critère financier, mentionnés au point 15. Toutefois, les pondérations reçues, respectivement, par les quatre éléments d’appréciation du critère technique et par les deux éléments d’appréciation du critère de la qualité du service sont similaires et cohérentes avec les ensembles de considérations d’importances comparables auxquels chacun d’entre eux renvoie. Ces pondérations ne révèlent donc pas qu’une importance particulière, que les candidats n’auraient pas été à même d’anticiper lors de la préparation de leurs offres, ait été donnée, au sein de chacun des deux critères hiérarchisés, à l’un ou l’autre des éléments d’appréciation en cause. De la même manière, eu égard à la nature de l’élément d’appréciation « coût du service », qui figure normalement au cœur du critère financier, et à celle des autres éléments d’appréciation de ce critère, qui renvoient à des ensembles de considérations plus marginales, la pondération qui lui a été donnée, quoique significative, ne révèle pas que lui a été conférée, au sein de ce critère hiérarchisé, une importance plus grande que celle qui pouvait lui être raisonnablement prêtée par les candidats. Il ne résulte ainsi pas de l’instruction que la pondération de ces différents éléments d’appréciation soit susceptible d’avoir exercé une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que, par voie de conséquence, sur leur jugement.

19. Il s’ensuit que la requérante n’est pas fondée à soutenir que la CASC a méconnu le principe de transparence des procédures en faisant usage de ces différents éléments d’appréciation ainsi pondérés sans avoir préalablement informé les candidats de cette pondération.

20. En second lieu, si rien ne fait obstacle à ce que la valeur des offres au regard de critères hiérarchisés soit exprimée par des notes chiffrées, l’addition de ces notes pour obtenir une note globale et le classement en première position de l’offre ayant obtenu la note globale la plus élevée caractérisent la mise en œuvre de critères pondérés et non hiérarchisés.

21. Il ressort du rapport d’analyse des offres finale, dans sa version non occultée soustraite au contradictoire, que le classement de ces offres a été établi sur la base de la note globale obtenue par chacune d’entre elles. Ce classement résulte donc de la mise en œuvre de critères d’attribution pondérés et non hiérarchisés, en méconnaissance des dispositions de l’article 11 du règlement de la consultation.

22. Que ces critères d’attribution aient été pondérés conformément à la hiérarchisation annoncée et appliqués de la même manière à tous les candidats est sans incidence sur la réalité et la portée du manquement ainsi commis. Par ailleurs, à supposer même que, comme l’allègue la CASC, la société VECGE ait tenté d’influencer le vote de certains élus au conseil communautaire au sujet de la procédure de passation en litige, cette circonstance ne saurait, par elle-même, suffire à démontrer que le manquement lui serait imputable.

En ce qui concerne la lésion ou le risque de lésion :

23. Aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : « () l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public () saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat ». Aux termes de l’article L. 1411-7 du même code : « () l’assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et la convention de délégation de service public. () ».

24. Il résulte de ces dispositions que l’assemblée délibérante n’est saisie que du choix de l’entreprise auquel a procédé l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public. Si elle n’est pas tenue de l’approuver, il ne lui appartient pas de procéder elle-même à une nouvelle analyse des offres, mais seulement, le cas échéant, d’y inviter l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public. En outre, l’assemblée délibérante n’est pas moins susceptible d’approuver le choix arrêté par cette dernière, que de le désapprouver.

25. Par conséquent, et contrairement à ce que soutient la CASC, il ne saurait être exclu, du seul fait que l’assemblée délibérante ne s’est pas encore prononcée à ce stade de la procédure, qu’un manquement affectant le choix de l’entreprise auquel a procédé l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public soit susceptible d’avoir lésé ou risque de léser l’entreprise qui n’a pas été retenue.

26. Ainsi qu’il a été dit au point 21, le classement des offres finale a été, de manière irrégulière, établi par la mise en œuvre de critères pondérés et non hiérarchisés, sur la base de la note globale la plus élevée. Cette irrégularité affecte de manière directe ce classement, où l’offre finale de la requérante n’a pas été classée en première position. Par ailleurs, il résulte de l’instruction que l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public a arrêté son choix sur la base de ce classement, puisqu’elle en a saisi l’assemblée délibérante, qui devait initialement se prononcer le 29 juin 2023.

27. Il est vrai que cette dernière ne l’a pas fait à cette date, faute de quorum, pas plus qu’à sa séance du 5 juillet suivant, qu’il a ensuite, le 7 juillet, été décidé de réunir la commission « délégation de service public » de la CASC le 6 septembre 2023 afin de lui présenter le rapport d’analyse des offres, et qu’il est désormais envisagé de soumettre à nouveau le choix du délégataire et la convention de délégation de service public à l’assemblée délibérante fin septembre 2023. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction qu’à la date de la présente ordonnance, la CASC ait procédé à un nouveau classement des offres finale conformément, cette fois, aux dispositions du règlement de la consultation, ou qu’elle ait même seulement engagé une telle opération.

28. Il s’ensuit qu’en l’état de l’instruction, le manquement relevé au point 21, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, risque de léser la société VECGE qui, par suite, est fondée à s’en prévaloir.

En ce qui concerne les conséquences à tirer du manquement :

29. Il résulte de ce qui a été dit aux points 20 et 21 que ce manquement a été commis lors de l’analyse des offres finales, lorsqu’après avoir régulièrement exprimé leur valeur au regard de chacun des critères d’attribution par des notes chiffrées, la CASC a procédé à l’addition de ces notes et a établi le classement des offres finales sur la base des notes globales ainsi obtenues. Ce manquement n’affecte que la suite de la procédure et ne remet nullement en cause la régularité de son déroulement antérieur. Il n’est donc de nature à justifier l’annulation de la procédure de passation en litige qu’au stade précis où il a été commis et non, comme le demande la requérante, dans son intégralité.

Sur les conclusions subsidiaires de la CASC :

30. La CASC demande, à titre subsidiaire, que lui soit enjoint, si elle entend poursuivre la procédure, de la reprendre au stade de l’examen des offres à la lumière des motivations de la présente ordonnance. Il ne résulte pas de l’instruction qu’il serait impossible à la CASC de tirer elle-même les conséquences de l’annulation prononcée par la présente ordonnance. Ses conclusions sont donc sans objet et ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

31. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la société VECGE, qui n’est pas la partie perdante à la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la CASC la somme de 4 000 euros à verser à la société VECGE en application de ces dispositions.

O R D O N N E

Article 1 : La procédure de passation de la délégation de la gestion du service public d’eau potable sur le territoire de la communauté d’agglomération Sarreguemines Confluences est annulée au stade du classement des offres finales.

Article 2 : La communauté d’agglomération Sarreguemines Confluences versera à la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux, la communauté d’agglomération Sarreguemines Confluences et la société SAUR.

Fait à Strasbourg, le 27 juillet 2023.

Le juge des référés,

P. Rees

La République mande et ordonne au préfet de la Moselle en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,

S. Soltani