Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 1er juillet 2019 et des mémoires enregistrés le 3 octobre 2019 et le 21 novembre 2019, la société par actions simplifiées (SAS) Best Place représentée par M^e Jorion, demande au Tribunal :

1°) de condamner la société anonyme (SA) Erilia à lui verser la somme de 1 069 717 euros en réparation du préjudice subi du fait de l’illégalité de la décision du 17 février 2016 portant préemption d’une unité foncière de 5 437 m² comprenant les parcelles cadastrées section BV n° 123 et n° 892 situées avenue Pierre Puget à Fréjus ;

2°) d’assortir le montant de l’indemnité des intérêts légaux à compter du 11 avril 2019 ;

3°) de mettre à la charge de la SA Erilia la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il est soutenu que :

— par un jugement définitif du 8 novembre 2018, le Tribunal administratif de Toulon a annulé, pour incompétence de son auteur, la décision du 17 février 2016 portant préemption des parcelles BV n° 123 et 892 que la société Best Place se proposait d’acquérir et sur lesquelles elle avait obtenu en 2014 un permis d’aménager modifié en 2015 pour la création d’un lotissement de douze lots ; en sa qualité d’acquéreur évincé, elle est en droit d’obtenir réparation des préjudices qui résultent pour elle, de façon directe et certaine, de cette décision illégale ;

— au-delà de l’incompétence relevée par cette décision de justice, la décision est également illégale dès lors que le droit de préemption n’a pas été régulièrement institué à Fréjus par la délibération du 22 juin 1987, que la décision de préemption n’a jamais été adressée en préfecture, ce qui fait que la décision de préemption se trouve privée de base légale et qu’à la date de cette décision, la société Erilia ne disposait pas d’un projet suffisamment réel ;

— le lien de causalité entre les préjudices subis et l’illégalité fautive est établi ; la société Best Place a signé le 9 décembre 2015 un compromis de vente avec la société immobilière de Saint-Aygulf lequel visait un permis d’aménager en six lots demandé par le vendeur, obtenu le 9 octobre 2014, et devenu définitif ; un permis d’aménagement modificatif en date du 8 octobre 2015 portant de six à douze lots est également visé dans le compromis de vente lequel a été signé sans conditions suspensives ; l’acquisition était certaine et la décision de préemption est la seule cause de la renonciation du vendeur ; le projet de lotissement était parfaitement possible et réaliste, puisqu’il a finalement été réalisé par le vendeur ;

— le préjudice subi est certain ; l’annulation de la décision de préemption pour un vice tenant à la légalité externe n’interdit pas l’indemnisation du fait de l’existence de vices tenant à la légalité interne ; le projet était suffisamment avancé, l’autorisation d’urbanisme nécessaire ayant été obtenue ; le caractère réaliste de l’opération est attesté à la fois par l’état d’avancement de sa commercialisation et par le fait qu’il a été réalisé, même si c’est par le vendeur ; l’acquéreur évincé a droit à être indemnisé à la fois de l’indemnisation des dépenses inutilement engagées et du bénéfice manqué ; en l’espèce, les financements avaient été obtenus, les conditions techniques du lotissement avaient été obtenues, la commercialisation des lots était avancée ; par ailleurs, des dépenses ont été exposées en pure perte pour un total de 90 000 euros et le bénéfice attendu était de 979 717 euros comme cela ressort d’une attestation établie par un expert-comptable.

Par des mémoires en défense enregistrés le 26 août 2019 et le 12 novembre 2019, la SA Erilia, représentée par M^e Rosenfeld, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la SAS Best Place sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir les moyens soulevés dans la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Par une ordonnance du 3 novembre 2020, la clôture de l’instruction a été fixée au 1er décembre 2020, à 12h00.

Un mémoire enregistré le 1er décembre 2020 présenté pour la SAS Best Place n’a pas été communiqué, conformément au 3ème alinéa de l’article R. 611-1 du code de justice administrative.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la construction et de l’habitation ;

— le code de l’urbanisme ;

— l’ordonnance n°2020-305 du 25 mars 2020 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 21 juin 2022 :

— le rapport de M. B ;

— les conclusions de M. Cros, rapporteur public ;

— les observations de M^e Jorion, pour la SAS Best Place, et M. A son gérant présent ;

— et les observations de M^e Cagnol, représentant la SA Erilia.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 7 mai 2007, le conseil municipal de la commune de Fréjus a renouvelé pour une durée illimitée l’application du droit de préemption urbain sur le territoire communal et par un arrêté du 24 juillet 2014, le préfet du Var a prononcé la carence de cette commune en matière de production de logements locatifs sociaux au titre de la période triennale 2011-2013, sur le fondement des dispositions combinées du I de l’article 26 de la loi n° 2013-61 du 18 janvier 2013 et de l’article L. 302-9-1 du code de la construction et de l’habitation, et a fixé le taux de majoration à 33,11 % appliqué sur le montant du prélèvement par logement manquant à compter du 1er janvier 2015 et pour une durée de trois années. La SAS Société Immobilière de Saint-Aygulf, propriétaire d’une unité foncière de 5 437 m² composée des parcelles cadastrées section BV n° 123 et n° 892 située 123 avenue Pierre Puget au nord du quartier de Saint-Aygulf et en bordure des étangs de Villepey, au sein de la zone UCd du plan local d’urbanisme de Fréjus, sur laquelle elle avait obtenu le 8 octobre 2015 un permis d’aménager, modifié le 8 octobre 2015, afin de créer un lotissement de douze lots dénommé « la Pinède de Mathias », a souhaité vendre cet ensemble immobilier ainsi que les droits à lotir rattachés. A cet effet, un compromis de vente a été signé le 9 décembre 2015 avec la SAS Best Place pour un prix de vente de 1 165 000 euros hors taxes. Toutefois, après que la déclaration d’intention d’aliéner ait été reçue en mairie le 21 décembre 2015, le préfet du Var, compétent en matière d’exercice du droit de préemption urbain sur le territoire communal pendant la durée d’application de l’arrêté de carence conformément à l’article L. 210-1 du code de l’urbanisme, a décidé de déléguer l’exercice de ce droit à la SA d’HLM Erilia, entreprise sociale pour l’habitat, pour l’acquisition de ce bien afin de contribuer à la réalisation de l’objectif de production de logements sociaux sur la commune de Fréjus. Le 17 février 2016, le directeur général de la SA Erilia a décidé de préempter le bien au prix de 600 000 euros hors taxes, ce qui a conduit la SAS Société Immobilière de Saint-Aygulf à renoncer à la vente, une semaine plus tard. Par un jugement n° 1600694 du 8 novembre 2018, devenu définitif, le Tribunal de céans a annulé cette décision de préemption. Le 11 avril 2019, la SAS Best Place a présenté une demande indemnitaire qui a été expressément rejetée par une décision du 4 juin 2019. La SAS Best Place demande au Tribunal de condamner la SA Erilia à lui verser la somme de 1 069 717 euros en réparation de ses préjudices.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne la portée de l’annulation contentieuse :

2. D’une part, comme l’a jugé définitivement le Tribunal dans sa décision n° 1600694 du 8 novembre 2018 revêtue de l’autorité absolue de chose jugée, à la date de la décision de préemption, le décret en Conseil d’Etat définissant les conditions de la délégation de l’exercice du droit de préemption urbain par l’organe délibérant d’un organisme d’habitations à loyer modéré n’était pas encore intervenu et, dès lors, aucune délégation de pouvoir n’était possible du conseil d’administration de la SA Erilia à son directeur général. En tout de cause, le Tribunal a considéré qu’à supposer que l’application de ces dispositions ne soit pas manifestement impossible en l’absence de mesures réglementaires d’application, il ne ressortait pas des pièces du dossier que cette délibération avait fait l’objet d’une publicité suffisante permettant d’en assurer l’opposabilité aux tiers. La décision de préemption est donc illégale pour avoir été prise par un organe incompétent et sur la base d’une délégation dépourvue de caractère exécutoire.

3. D’autre part, le jugement du Tribunal qui a annulé la décision de préemption pour incompétence et qui a estimé, pour l’application de l’article L. 600-4-1 du code de l’urbanisme, qu’aucun des autres moyens invoqués par la SA Best Place n’était susceptible d’en fonder l’annulation, n’est revêtu de l’autorité de la chose jugée que dans la mesure où il fonde celle-ci sur l’incompétence, seul motif constituant le soutien nécessaire de son dispositif. Ainsi, la SAS Best Place est recevable à invoquer, à l’appui de sa demande indemnitaire, toutes les illégalités fautives entachant à ses yeux la décision de préemption litigieuse.

En ce qui concerne les autres illégalités fautives invoquées :

Quant à l’institution du droit de préemption urbain :

4. L’illégalité de l’acte instituant un droit de préemption urbain peut être utilement invoquée par voie d’exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision de préemption. Toutefois, cet acte, qui se borne à rendre applicables dans la zone qu’il délimite les dispositions législatives et réglementaires régissant l’exercice de ce droit, sans comporter lui-même aucune disposition normative nouvelle, ne revêt pas un caractère réglementaire et ne forme pas avec les décisions individuelles de préemption prises dans la zone une opération administrative unique comportant un lien tel qu’un requérant serait encore recevable à invoquer par la voie de l’exception les illégalités qui l’affecteraient, alors qu’il aurait acquis un caractère définitif.

5. Aux termes de l’article R. 211-2 du code de l’urbanisme : « La délibération par laquelle le conseil municipal ou l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale compétent décide, en application de l’article L. 211-1, d’instituer ou de supprimer le droit de préemption urbain ou d’en modifier le champ d’application, est affichée en mairie pendant un mois. Mention en est insérée dans deux journaux diffusés dans le département. / Les effets juridiques attachés à la délibération mentionnée au premier alinéa ont pour point de départ l’exécution de l’ensemble des formalités de publicité mentionnées audit alinéa. Pour l’application du présent alinéa, la date à prendre en considération pour l’affichage en mairie est celle du premier jour où il est effectué », et aux termes de l’article R. 211-3 du même code, dans sa rédaction alors applicable : « Le maire ou, le cas échéant, le président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent adresse sans délai au directeur départemental des services fiscaux, au Conseil supérieur du notariat, à la chambre départementale des notaires, aux barreaux constitués près les tribunaux de grande instance dans le ressort desquels est institué le droit de préemption urbain et au greffe des mêmes tribunaux copie des actes ayant pour effet d’instituer ou de supprimer le droit de préemption urbain ou d’en modifier le champ d’application. Cette copie est accompagnée, s’il y a lieu, d’un plan précisant le champ d’application du droit de préemption urbain ». Les mentions apportées, sous la responsabilité du maire, pour certifier le caractère exécutoire des actes des autorités communales en application de l’article L. 2131-1 du code général des collectivités territoriales font foi jusqu’à la preuve du contraire.

6. D’une part, la délibération du 22 juin 1987 qui a institué le droit de préemption urbain sur le territoire de la commune de Fréjus et les délibérations du 26 juin 1992, du 6 juin 1997 et du 6 mai 2002 qui ont prorogé chacune ce droit pour une durée de cinq années supplémentaires ayant épuisé leurs effets, le conseil municipal de la commune de Fréjus a décidé, par une délibération du 7 mai 2007, de renouveler pour une durée illimitée l’application du droit de préemption urbain sur le territoire communal. Cette délibération comporte des mentions, non contestées, selon lesquelles elle a été transmise au contrôle de légalité le 21 mai 2007, affichée du 21 mai 2007 au 21 juin 2007 et publiée le 21 mai 2007. Elle indique également que les mesures de publicité et d’information prévues par les articles R. 211-2 et R. 211-3 du code de l’urbanisme ont été réalisées. En outre, la SA Erilia verse à l’instance les justificatifs de l’insertion les 11 et 12 mai 2007 de la mention de la délibération dans les journaux de diffusion locale « La Marseillaise » et « Var Matin ». Dans ces conditions, le moyen tiré du défaut de caractère exécutoire de la délibération du 7 mai 2007 doit être écarté. D’autre part, le moyen tiré de la méconnaissance des formalités prévues par l’article R. 111-3 du code de l’urbanisme, dont la réalisation ne conditionne pas au demeurant le caractère exécutoire de la délibération, est dépourvu des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé. Enfin, la délibération étant devenue définitive depuis le 21 mai 2007, le vice de procédure tiré de la méconnaissance des formalités de convocation des conseillers municipaux prévues par l’article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales, à le supposer soulevé, est irrecevable. Au surplus, la délibération du 7 mai 2007 comporte la mention, non contestée, selon laquelle le conseil municipal a été régulièrement convoqué. Par suite, le moyen tiré du défaut d’institution du droit de préemption urbain sur le territoire communal doit être écarté.

Quant à la transmission au préfet de la décision de préemption :

7. Le quatrième alinéa de l’article L. 213-2 du code de l’urbanisme prévoit que le silence du titulaire du droit de préemption pendant deux mois à compter de la réception de la déclaration d’intention d’aliéner vaut renonciation à l’exercice du droit de préemption. Aux termes de l’article L. 2131-1 du code général des collectivités territoriales : « Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été procédé () à leur transmission au représentant de l’Etat dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement. () ». L’article L. 2131-2 du même code prévoit que cette obligation de transmission vaut également pour les décisions prises par délégation du conseil municipal en application de l’article L. 2122-22 du même code. Les dispositions des articles L. 213-2 et R. 213-7 du code de l’urbanisme combinées avec celles des articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales imposent que la décision de préemption soit exécutoire au terme du délai de deux mois, c’est-à-dire, non seulement prise, mais également notifiée au propriétaire intéressé ou à son mandataire et transmise au préfet pour les besoins du contrôle de légalité, qu’il s’agisse d’une délibération du conseil municipal ou d’une décision prise par le maire sur délégation. Les dispositions des articles L. 2132-1 et L. 2131-2 sont applicables aux établissements publics de coopération intercommunale en vertu de l’article L. 5211-3 du code général des collectivités territoriales.

8. En revanche, il ne résulte d’aucune disposition de nature législative ou règlementaire ni d’aucune règle jurisprudentielle que la décision de préemption prise par une société anonyme d’habitations à loyer modéré, sur délégation du préfet compétent en matière d’exercice du droit de préemption urbain sur le territoire communal pendant la durée d’application de l’arrêté de carence, doive faire l’objet d’une transmission à cette même autorité. Dès lors, ce moyen doit également être écarté.

Quant à la réalité d’un projet :

9. Aux termes de l’article L. 210-1 du code de l’urbanisme alors en vigueur : « Les droits de préemption institués par le présent titre sont exercés en vue de la réalisation, dans l’intérêt général, des actions ou opérations répondant aux objets définis à l’article L. 300-1, à l’exception de ceux visant à sauvegarder ou à mettre en valeur les espaces naturels, ou pour constituer des réserves foncières en vue de permettre la réalisation desdites actions ou opérations d’aménagement () ». Aux termes des dispositions de l’article L. 300-1 du même code : « Les actions ou opérations d’aménagement ont pour objets de mettre en œuvre un projet urbain, une politique locale de l’habitat, d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs ou des locaux de recherche ou d’enseignement supérieur, de lutter contre l’insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels () ».

10. Il résulte de l’article L. 210-1 du code de l’urbanisme que, pour exercer légalement ce droit, les collectivités titulaires du droit de préemption urbain doivent, d’une part, justifier, à la date à laquelle elles l’exercent, de la réalité d’un projet d’action ou d’opération d’aménagement répondant aux objets mentionnés à l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, alors même que les caractéristiques précises de ce projet n’auraient pas été définies à cette date, et, d’autre part, faire apparaître la nature de ce projet dans la décision de préemption. En outre, la mise en œuvre de ce droit doit, eu égard notamment aux caractéristiques du bien faisant l’objet de l’opération ou au coût prévisible de cette dernière, répondre à un intérêt général suffisant.

11. En premier lieu, la décision de préemption du 17 février 2016 indique qu’elle a pour objet de participer à atteindre l’objectif de production et d’acquisition de logements locatifs sociaux et elle se réfère, d’une part, à l’arrêté préfectoral du 24 juillet 2014 qui avait prononcé la carence de la commune de Fréjus en la matière pour la période triennale 2011-2013 et, d’autre part, au programme local de l’habitat (PLH) adopté par la communauté d’agglomération Var-Estérel-Méditerranée en juillet 2011 prévoyant la réalisation de 195 logements sociaux et 78 logements en accession sociale et/ou accession encadrée à Fréjus dont il n’est pas sérieusement contesté qu’il était toujours d’actualité à la date de la décision attaquée. La circonstance que le bien préempté, qui est situé dans le quartier de Saint-Aygulf, ne figure pas parmi les secteurs identifiés dans l’extrait du plan local de l’habitat produit par la SA Erilia, n’est pas rédhibitoire, dans la mesure où le zonage de ce plan ne revêt pas de caractère règlementaire.

12. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier que la SA Erilia, entreprise sociale pour l’habitat, a fait réaliser en 2015, par un cabinet d’architectes, une étude de faisabilité d’un projet constructif portant sur le terrain d’assiette du lotissement projeté. Il n’est pas sérieusement contesté que cette étude porte sur des logements sociaux compte tenu du statut de son commanditaire ni qu’elle a été réalisée antérieurement à la décision attaquée. La circonstance que la date figurant en première page ne corresponde pas à celle mentionnée sur les extraits de plans cadastraux n’est pas de nature à remettre en cause l’existence même de cette étude, laquelle prévoit soit la réalisation de 18 villas jumelées pour 1 528 m² de surface de plancher créée, soit la création de 4 bâtiments abritant 26 logements pour 2 049 m² de surface de plancher, les plans de masse sommaires faisant apparaître l’implantation des constructions envisagées sur le terrain ainsi que leur emprise au sol. La circonstance que le projet soit conçu sous la forme d’une alternative n’est pas dirimante dès lors que l’article L. 210-1 du code de l’urbanisme n’exige pas que les caractéristiques précises de ce projet soient définies à la date de la décision de préemption. Pour la même raison, la circonstance que le conseil d’administration de la SA Erilia n’ait pas délibéré sur un projet précis à l’emplacement du terrain concerné est sans incidence sur la réalité du projet et son antériorité à la décision attaquée. Enfin, compte tenu de son ampleur et de sa consistance, le projet peut être regardé comme présentant par lui-même le caractère d’une action ou d’une opération d’aménagement et ayant par nature pour objet la mise en œuvre d’une politique locale de l’habitat. Par conséquent, la SA Erilia justifie de la réalité d’un projet d’action ou d’opération d’aménagement répondant aux objets mentionnés à l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme. Le dernier moyen de la requête doit par suite être écarté.

13. Il résulte de ce qui précède que la décision de préemption du 17 février 2016 est illégale du seul fait de l’incompétence de son signataire. Ainsi, la SA Erilia a commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

Sur le lien de causalité et les préjudices :

14. Lorsqu’une personne sollicite le versement d’une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l’illégalité d’une décision administrative entachée d’incompétence, il appartient au juge administratif de rechercher, en forgeant sa conviction au vu de l’ensemble des éléments produits par les parties, si la même décision aurait pu légalement intervenir et aurait été prise, dans les circonstances de l’espèce, par l’autorité compétente. Dans le cas où il juge qu’une même décision aurait été prise par l’autorité compétente, le préjudice allégué ne peut alors être regardé comme la conséquence directe du vice d’incompétence qui entachait la décision administrative illégale.

15. Comme il a été dit au point 13 ci-dessus, la décision du 17 février 2016 n’est entachée que du seul vice d’incompétence. Or il ne résulte pas de l’instruction que le conseil d’administration de la SA Erilia aurait pris une décision différente de celle prise par le directeur général de cette société, eu égard à la réalité du projet d’aménagement qui justifiait la préemption du bien de la SAS Société Immobilière de Saint-Aygulf. Par suite, les préjudices qu’aurait subis la SAS Best Place du fait de la décision du 17 février 2016 ne peuvent être regardés comme la conséquence du vice d’incompétence dont cette décision est entachée.

16. Il résulte de ce qui précède que la SAS Best Place n’est pas fondée à demander que la SA Erilia soit condamnée à lui verser la somme de 1 069 717 euros en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de l’illégalité de la décision du 17 février 2016. Ses conclusions à fin d’indemnisation ne peuvent, par suite, qu’être rejetées.

Sur les frais du litige :

17. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

18. Ces dispositions s’opposent à ce que la SA Erilia qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance supporte la charge des frais exposés par la SAS Best Place et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de laisser à la charge de la SA Erilia les frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.

DECIDE

Article 1er : La requête de la SAS Best Place est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la SA Erilia tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Best Place et à la SA Erilia.

Délibéré après l’audience du 21 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M. Privat, président,

M. Riffard, premier conseiller,

M. Bailleux, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition du greffe le 29 juillet 2022.

Le rapporteur,

Signé :

D. B

Le président,

Signé :

J-M. PRIVAT La greffière,

Signé :

G. RICCI

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

Et par délégation,

La greffière.