Vu la procédure suivante :

Par une requête et plusieurs mémoires, enregistrés les 14 mai 2024, le 4 juin 2024 et 5 juin 2024, la société MA’A TAHITI, représentée par M^e Dragone, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et dans ses dernières écritures, de :

A titre principal,

— Annuler la procédure de passation ayant conduit au rejet de son offre le 7 mai 2024 ;

— Annuler la délibération du Conseil Métropolitain de Métropole Toulon Provence Méditerranée du 25 avril 2024 par laquelle est approuvé le choix du candidat, à savoir la Société en cours de création CAA FetB SAS, en qualité de titulaire du sous-traité de plage n°6 et de la convention d’occupation temporaire du restaurant lot n° F à compter du 1er janvier 2024 ou à compter de sa notification si elle est postérieure, le contrat se terminant en tout état de cause le 31 décembre 2028 ;

— Annuler la délibération du Conseil municipal de la ville de Toulon du 26 avril 2024 par laquelle est le choix du candidat, à savoir la Société en cours de création CAA FetB SAS, ainsi que les termes de la convention d’occupation temporaire pour l’exploitation du lot de restaurant de F et par laquelle le Maire de la ville de Toulon est autorisée à signer la convention d’occupation temporaire et ses annexes concernant le lot 6F suite à la procédure de consultation ;

— Annuler la décision de refus de son offre du 7 mai 2024.

A titre subsidiaire,

— Annuler la procédure de passation en ce qu’elle a dénaturé son offre ;

— Annuler la décision de refus de son offre du 7 mai 2024 ;

— Enjoindre à la Métropole Toulon Provence Méditerranée et la ville de Toulon de réexaminer les candidatures qui lui ont été soumises

En tout état de cause,

— Condamner la métropole Toulon Provence Méditerranée à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— La Commune de Toulon n’avait pas à intervenir dans les notations et certainement pas à attribuer des notes distinctes de la MTPM comme elle l’a pourtant fait. L’intervention de la ville dans cette procédure en est plus irrégulière encore qu’elle a donné mandat à MTPM pour intervenir en vue de la validation des candidats ;

— Le fait pour MTPM et la Ville de Toulon d’intervenir dans le cadre de l’analyse des offres n’est pas simplement une méthode de notation. Il s’agit d’une double évaluation qui n’a aucunement été prévue par le règlement de la consultation ;

— Le rejet de son offre n’est intervenu que le 7 mai 2024. Deux semaines se sont donc écoulées entre le jour où les offres ont été retenues et le jour où le refus a été notifié aux candidats évincés ;

— La composition de la Commission de délégation de service public est irrégulière ;

— La notation a été effectuée sur la base de sous-sous-critères non déterminés par MTPM ;

— Son offre a été dénaturée et l’appréciation de sa candidature est entachée d’erreur.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 juin 2024, la Métropole Toulon Provence Méditerranée et la commune de Toulon représentées par M^e Charrel, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— Le juge des référés précontractuels n’est pas compétent en ce qui concerne la convention d’occupation du domaine public pour le restaurant ;

— Les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire distinct enregistré le 3 juin 2024, la Métropole Toulon Provence Méditerranée a produit le rapport d’analyse des offres et les délibérations relatives à la CDSP et convocation de la CDSP et a demandé que ces pièces soient soustraites au contradictoire en application des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par deux mémoires, enregistrés le 3 et 4 juin 2024, la société CAA FetB représentée par M^e Colman, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique, M. Harang a lu son rapport et entendu :

—  Les observations de M^e Dragone pour la société MA’A TAHITI ;

—  Les observations de M^e Charrel pour la Métropole Toulon Provence Méditerranée et la commune de Toulon ;

—  Les observations de M^e Colmant pour la société CAA FetB.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré présentée pour la société MA’A TAHITI a été enregistrée le 5 juin 2024.

Une note en délibéré présentée pour la Métropole Toulon Provence Méditerranée et la commune de Toulon a été enregistrée le 6 juin 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession publié au Bulletin officiel des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne ainsi que sur son profil acheteur et dans les annonces légales les 18, 19, 22 et 26 mai 2023, la Métropole Toulon Provence Méditerranée (MTPM) titulaire d’un contrat de concession de l’État du 1er janvier 2024 au 31 décembre 2033, a lancé une consultation pour l’exploitation des lots de plage et des établissements de restauration des plages artificielles du Mourillon à Toulon. La consultation en litige avait pour objet l’attribution de deux contrats distincts, tel que le précise l’article 2.1.2 du Règlement de consultation, à savoir un sous-traité d’exploitation plage, prenant la forme d’une délégation de service public, conclue avec la MTPM, autorité concédante et une convention d’occupation temporaire du domaine public pour l’exploitation d’un établissement de restaurant, conclue avec la commune de Toulon, propriétaire du domaine public. La société MA’A TAHITI a déposé une candidature ainsi qu’une offre, de même que la société CAA FetB, société en cours de création. Le Conseil Métropolitain de la MTPM ainsi que le conseil municipal de la commune de Toulon se sont prononcés les 25 et 26 avril 2024 sur le choix du titulaire. Par courrier du 7 mai 2024, la requérante a été informée du rejet de son offre, classée en seconde position avec une note générale de 6.28/10.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix () ». Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

Sur la compétence du juge des référés précontractuels :

3. Il est constant qu’en raison d’une configuration particulière des plages artificielles du Mourillon, avec un périmètre de concession de plage s’arrêtant au droit de bâtiments affectés à des activités de restauration et situés en arrière des plages sur le domaine public de la commune de Toulon, et dès lors en contiguïté, la Métropole Toulon Provence Méditerranée et la commune de Toulon ont convenu, par convention de mandat pour la passation conjointe du sous-traité d’exploitation des lots de plage et des AOT des restaurations sur les plages du Mourillon à Toulon signée le 26 août 2022, de désigner un titulaire unique du sous-traité d’exploitation du lot de plage et de la convention d’occupation domaniale en vue de l’exploitation de l’établissement de restauration. Il a ainsi été désigné un mandataire pour organiser l’ensemble des opérations relatives à la procédure de passation, procédure et plus précisément pour la conduite d’une procédure unique de passation, de l’élaboration des documents de la consultation à l’achèvement de la procédure, tout en rédigeant les rapports des offres sur la base de l’analyse technique des services de la Métropole pour le lot de plage et celle des services de la commune pour le lot de restaurant. La commune de Toulon reste signataire des AOT, tandis que la Métropole est signataire des sous-traités de plage, ces derniers prenant la forme d’une délégation de service public.

4. Si la procédure de passation d’une délégation de service public, contrat de concession, peut faire l’objet d’un référé relevant de la compétence du juge administratif du référé précontractuel au sens de l’article L.551-1 du code de justice administrative, il n’en va, en principe, pas de même des conventions d’occupation domaniales telles que les conventions d’occupation temporaires du domaine public, lesquelles n’entrent pas dans le champ du référé précontractuel.

5. Toutefois, il résulte de l’instruction que les deux conventions précitées doivent être regardées comme formant un ensemble contractuel indivisible et indissociable compte tenu de la procédure de passation commune retenue par les deux personnes morales de droit public en cause. Par ailleurs, il ressort des pièces du dossier que le titulaire du sous-traité d’exploitation du lot de plage ne peut pas assurer sa mission de service public sans maîtriser la gestion du restaurant attenant (repas livrés, stockage du matériel de plage ) Ainsi, dans ces circonstances très particulières, il y a lieu de reconnaître au juge des référés précontractuels une compétence pour apprécier les éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation de ces deux contrats.

6. Il résulte de ce qui précède que l’exception d’incompétence partielle soulevée en défense ne peut qu’être écartée.

Sur la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

7. Aux termes de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / () / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. () ».

8. Le rapport d’analyse des offres et les délibérations relatives à la commission de délégation de service public (CDSP) et convocation de la CDSP, apparaissent utiles à la solution du litige. Compte tenu de la valeur commerciale non contestée que revêtent les éléments contenus dans ces pièces, le secret des affaires fait obstacle à ce que celles-ci soient soumises au contradictoire. Il sera donc statué au vu de ces pièces par une motivation adaptée pour ne pas porter atteinte au secret des affaires.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

9. En premier lieu, aux termes de l’article R.311-13 du code des relations entre le public et l’administration : " Le délai au terme duquel intervient la décision mentionnée à l’article R. * 311-12 est d’un mois à compter de la réception de la demande par l’administration compétente "

10. Il résulte de l’instruction que par un courrier du 7 mai 2024 reçu par la MTPM le 13 mai 2024, la société MA’A TAHITI a sollicité de la Métropole, la communication de la délibération n°22/09/255 du 29 septembre 2022 approuvant le principe d’une délégation de service public comme mode de gestion pour les plages du Mourillon, de la convention de mandat, ainsi que de pièces préparatoires aux conventions et les avis du Comité technique, le rapport de l’exécutif sur le choix de l’attributaire, les procès-verbaux d’ouverture des plis des candidatures et des offres, le rapport d’analyse des candidatures et des offres, ainsi que les offres de l’attributaire. La MTPM avait donc, en application des dispositions de l’article R.311-13 du code des relations entre le public et l’administration, et pour les seuls documents communicables avant signature effective des conventions, jusqu’au 13 juin 2024 pour communiquer ou refuser de communiquer lesdites pièces. A la date du présent jugement, aucune irrégularité dans cette procédure de communication ne peut dès lors être reprochée à l’autorité concédante.

11. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que seule la Métropole Toulon Provence Méditerranée a procédé à la notation des offres qui lui étaient soumises. La circonstance que la convention de mandat signé par la MTPM et la Commune pour régir leurs relations dans la procédure unique de passation, ait stipulé en son article 3, que la commune de Toulon procèderait à l’analyse technique de la partie restaurant qui relève de son domaine public, n’est pas de nature à établir l’existence d’une double notation. Le moyen tiré d’une telle irrégularité doit dès lors être écarté comme manquant en fait.

14. En troisième lieu, aux termes de l’article L.3125-1 du Code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. » et selon l’article R.3125-3 du même code : « L’autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n’a pas été éliminée en application de l’article L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, dans les quinze jours de la réception d’une demande à cette fin »

15. Il résulte de l’instruction que c’est sans délai, dès le 7 mai 2024, qu’à la suite des délibérations du Conseil Métropolitain de la Métropole Toulon Provence Méditerranée et du Conseil Municipal de la commune de Toulon, la MTPM a rédigé puis notifié des courriers de notification du rejet des offres pour les différents lots, en ce compris le lot n°6F pour l’offre de la société MA’A TAHITI. Le moyen tiré de la violation des dispositions précitées doit ainsi être écarté.

16. En quatrième lieu, aux termes de l’article L.1411-5 du code général des collectivités territoriales : " I. Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212- 1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l’article L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat. II. La commission est composée : a) Lorsqu’il s’agit d’une région, de la collectivité territoriale de Corse, d’un département, d’une commune de 3 500 habitants et plus et d’un établissement public, par l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ; () Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l’élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires. Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents. Si, après une première convocation, ce quorum n’est pas atteint, la commission est à nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum. Lorsqu’ils y sont invités par le président de la commission, le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission. Leurs observations sont consignées au procès-verbal. Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, des personnalités ou un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l’établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l’objet de la délégation de service public. III. Les délibérations de la commission peuvent être organisées à distance dans les conditions prévues par l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial "

17. Il résulte de l’instruction et notamment des pièces transmises à la juridiction et soustraites du débat contradictoire, que les dispositions précitées ont été strictement respectées lors de la procédure en litige.

18. En cinquième, aux termes de l’article L.3124-5 du code de la commande publique : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat » et selon l’article R.3124-5 du code de la commande publique : « Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation »

19. Il résulte de l’instruction que la MTPM a pleinement informé les candidats et soumissionnaires des critères et sous-critères de sélection des offres avec leur libellé, leur hiérarchisation et le détail des éléments d’appréciation pris en compte par l’Autorité concédante. De même, les éléments sur lesquels les différents sous-critères ont été évalués ne constituent que des éléments d’évaluation ayant pour objectif de permettre aux soumissionnaires de connaître les attendus de l’autorité concédante, alors même que cette dernière n’était pas contrainte de procéder à une information aussi détaillée, de même que concernant la notation précise des offres par item avec communication de la grille et méthode de notation dans le courrier de notification de rejet de l’offre de la société MA’A TAHITI. Ces items, éléments non pondérés ni hiérarchisés, constituent de simples éléments d’appréciation, indiqués et au Règlement de consultation et dans le cadre de réponses apportées aux candidats.

20. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l’autorité concédante, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que l’autorité concédante n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

21. Il résulte de l’instruction que l’autorité concédante a fidèlement pris en compte, sans dénaturation, l’ensemble des éléments figurant aux termes du mémoire financier et pièces de l’offre de la société requérante, dans sa version finale après les négociations. Elle n’a donc commis aucune erreur lors de l’analyse des offres de la société MA’A TAHITI. Le moyen tiré d’une dénaturation de l’offre de la société MA’A TAHITI ne peut dès lors qu’être écarté.

22. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la requête de la société MA’A TAHITI doit être rejetée.

Sur les frais d’instance :

23. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de l’article L.761-1 du code de justice administrative en condamnant la société MA’A TAHITI à verser à la Métropole Toulon Provence Méditerranée et à la commune de Toulon, la somme totale de 2 500 euros et la somme de 2 500 euros à la société CAA FetB.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société MA’A TAHITI est rejetée.

Article 2 : La société MA’A TAHITI versera la somme totale de 2 500 euros à la Métropole Toulon Provence Méditerranée et à la commune de Toulon et la somme de 2 500 euros à la société CAA FetB en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société MA’A TAHITI, à la Métropole Toulon Provence Méditerranée, à la commune de Toulon et à la société CAA FetB.

Fait à Toulon, le 11 juin 2024.

Le Vice-président

Juge des référés,

signé

Ph. HARANG

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Le greffier