Grosses délivrées

REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE
FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRET DU 04 NOVEMBRE 2016

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/11505

Décision déférée à la Cour :
Jugement du 12 Mars 2015 -Tribunal de Grande Instance de PARIS
-
RG n° 13/18399

APPELANT

Monsieur X, André,
Pierre Y

Né le XXX à XXX

XXX

Boite 11

8500 COURTRAI

BELGIQUE

Représenté par M^e Frédéric LALLEMENT de la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Ayant pour avocat plaidant M^e Hugues FEBVAY, avocat au barreau de DUNKERQUE

INTIMEE

SA EDMOND DE ROTHSCHILD (FRANCE) anciennement dénommée LA COMPAGNIE
FINANCIERE EDMOND DE ROTHSCHILD BANQUE

RCS PARIS 572 037 026

Prise en la personne de son représentant légal domicilié XXX

XXX-Honoré

XXX

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL
SELARL PELLERIN – DE MARIA -
GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque :
L0018

Ayant pour avocat plaidant M^e Bernard GRELON, avocat au barreau de PARIS, toque : E0445

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Septembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre

Madame Z A, Conseillère

M. B C,

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du code de
Procédure
Civile.

Greffier, lors des débats : Madame Josélita COQUIN

ARRET :

— Contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la
Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise CHANDELON, président et par Madame Josélita COQUIN, greffier présent lors du prononcé.

Vu le jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 12 mars 2015, qui, saisi par assignation du 6 décembre 2013 délivrée par Monsieur X Y à la Compagnie Financière
Edmond de Rotschild Banque, d’une action en responsabilité pour manquements aux obligations du mandataire dans la gestion des fonds qu’il lui avait confiés alors que certains d’entre eux ont été investis dans des valeurs dites 'Madoff’ qui lui ont accusé une perte pouvant être évaluée à la somme de 15.395,05 euros, a :

— débouté le demandeur de toutes ses prétentions dont la principale tendant au paiement de ladite somme,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— l’a condamné aux dépens ainsi qu’à payer la somme de 2.000 euros au titre de ses frais irrépétibles ;

Vu les dernières conclusions en date du 17 juin 2016 de Monsieur X Y, à la suite de son appel formé le 7 mai 2015, qui fait valoir :

— que les pièces produites montrent qu’il est entré en relation avec la banque en 1997 pour la gestion d’un portefeuille titre, que, le 31 mars 2003, alors qu’il avait opté pour une 'gestion dynamique', cette dernière a acquis pour son compte 21 titres MARS FUND ONE EUR
CL.A qui s’avéreront adossés à des valeurs dites 'Madoff', ce fonds MARS ayant été créé par la défenderesse qui en a été le promoteur, de sorte qu’elle ne peut soutenir en avoir ignoré les risques,

— qu’une deuxième acquisition de 21 de ces actions a été réalisée le 19 mars 2008 puis une troisième, toujours de 21 titres, le 21 avril suivant avant qu’il ne modifie l’orientation de la gestion en 'équilibrée’ en date du 14 novembre 2008, la banque ne justifiant en rien qu’elle ait procédé ensuite à des arbitrages pour convertir son portefeuille de valeurs en un profil 'équilibré’ alors que le fraude de

Bernard Madoff a été révélée au grand public plus de trois semaines plus tard, conduisant la banque à regrouper les valeurs affectées dans des 'side pockets’ d’actifs illiquides et non valorisables, les isolant du reste des investissements,

— que la banque ne s’explique pas sur le non respect de ses obligations de gestionnaire rémunéré au regard de l’article 1992 du code civil et sur le caractère de force majeure que revêtiraient pour elle les investissements litigieux au regard des déclarations de son président, peu après la révélation de la fraude dans l’édition du Journal du Dimanche du 21 décembre 2008, selon lesquelles la Compagnie
Rotschild n’a jamais investi dans ces produits qui ne pouvaient apparaître à un gestionnaire avisé que comme douteux tant il s’agissait, selon lui, d’une 'escroquerie bâtie sur une technique éculée, archiconnue et très facile à voir',

— que, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, l’article 1315 du code civil fait peser sur le mandataire la charge de démontrer la bonne exécution du mandant, que la banque a reconnu au moins implicitement qu’elle n’a rien entrepris dans le but de modifier l’orientation de gestion du contrat de 'dynamique’ en 'équilibrée', commettant ainsi une faute de gestion par abstention sans qu’elle ne puisse utilement se retrancher derrière la clause
-rédigée par la banque- du mandat lui permettant de le faire progressivement alors que l’obligation de moyen du mandataire rémunéré s’apprécie plus sévèrement,

— que la Compagnie de Rotschild ne justifie pas avoir pris des mesures de nature à éviter des placements douteux alors même qu’elle est créatrice du
MARS FUND et qu’elle connaissait donc nécessairement la composition de ce fonds,

— que si la Compagnie de Rotschild a retenu une moins value de 15.395,05 euros qui lui est donc due à titre d’indemnisation a minima, il ne s’agit que d’une moins value par rapport à l’investissement et qu’une expertise ordonnée par le conseiller de la mise en état est de nature à mieux établir l’ampleur des dommages subis,

— que le caractère prétendument latent de son préjudice à raison de la continuation de sa qualité de détenteur des valeurs litigieuses et des droits sociaux et patrimoniaux attachés ne peut être soutenu dès lors que ce sont des valeurs en principe liquides, dont il doit pouvoir disposer sans différer son indemnisation alors qu’il est désormais âgé de 88 ans, les mandats stipulant qu’ils pouvaient être résiliés à tout moment entraînant la vente de toutes les positions, sans compter qu’il est légitime à solliciter la perte de chance de plus values et de voir la
Compagnie Rotschild subrogée dans ses droits de titulaire des valeurs du fonds MARS en vertu de l’article 1249 du code civil, de sorte qu’il sollicite de la cour :

— qu’elle infirme le jugement,

— qu’elle condamne la Compagnie Rotschild à lui payer la somme de 15.395,05 euros sauf à parfaire au regard des conclusions à venir de l’expert judiciaire à désigner par le conseiller de la mise en état qui sera sollicité à cet effet,

— qu’elle dise que la Compagnie Rotschild sera subrogée dans ses droits et actions à l’encontre du
MARS FUND et de tous fonds d’indemnisation 'Madoff’ par l’effet du paiement effectif et libératoire des indemnités allouées,

— qu’elle condamne la Compagnie Rotschild à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions en date du 14 septembre 2015 de la Compagnie Financière Edmond de
Rotschild Banque devenue Edmond de Rotschild (France) SA qui sollicite la confirmation du jugement et la condamnation supplémentaire de Monsieur X Y à lui payer la somme de

5.000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel, en faisant valoir :

— qu’il y a lieu de rappeler les faits selon lesquels Monsieur Y, demeurant XXX, a déclaré le 14 mars 1997 lors de son entrée en contact avec la banque détenir des portefeuilles de titres et d’assurance-vie pour environ 1,5 millions d’euros, souhaitant lui confier la gestion de trois d’entre eux, à long terme, à hauteur de l’équivalent de 743.951,20 euros, en gestion dynamique mais sans produits dérivés et sans besoin de liquidités, qu’un nouveau mandat de gestion a été conclu le 5 juin 2000 en gestion 'dynamique', qu’il a choisi une nouvelle gestion 'équilibrée’ en arbitrant des options d’investissement, le 14 novembre 2008, puis a choisi, enfin, une gestion 'offensive’ en date du 8 mars 2010, le mandat étant ensuite dénoncé par courrier du 10 septembre 2012,

— que, dans le cadre de la gestion dynamique requise, 21 actions d’une SICAV – société d’investissements à capital variable- de droit luxembourgeois
MARS FUND d’un montant nominal de 1.011,96 euros ont été acquises le 31 mars 2003 représentant 7 % du portefeuille, que 21 de ces actions ont à nouveau été acquises, à chaque fois, les 31 mars puis 30 avril 2008, leur valeur nominale étant alors respectivement de 1.454,30 et de 1.463,11 euros,

— qu’il s’est avéré que la SICAV MARS FUND avait investi 17 % de son portefeuille dans les fonds
KINGATE EURO et KINGATE GLOBAL US alimentant la société de Bernard Madoff dont la fraude a été révélée le 11 décembre 2008, entraînant la suspension de la cotation puis la scission des actifs entre ceux affectés- placés en 'side pocket’ – et ceux pouvant encore faire l’objet de transactions, la moins value enregistrée par Monsieur Y étant de 15.395,05 euros soit 1,34 % des actifs de son portefeuille valorisé au 31 décembre 2008,

— qu’elle n’a commis aucune faute dès lors que le choix du MARS FUND rentrait dans l’exécution de son mandat de gestion à orientation dynamique lors de l’acquisition des SICAV et n’a pas été modifié après la nouvelle orientation en gestion équilibrée du 14 novembre 2008, et ce, sans manquements de sa part puisque la SICAV n’a été ni créée ni administrée par elle, que le choix d’une SICAV luxembourgeoise rentrait expressément dans la définition précise du mandat donné y compris après le changement d’orientation de gestion permettant l’acquisition ou la conservation de part d’OPC – organismes de placement collectifs – étrangers,

— que cette SICAV ne constituait pas une source de risque pour les avoirs mais avait pour objet de désensibiliser les portefeuilles à la volatilité des marchés, sa liquidité n’étant atteinte que par un événement exceptionnel et non prévisible qu’a été la fraude dite 'Madoff',

— que l’article 4 du mandat de gestion du 5 juin 2000, repris de manière identique dans les mandats successifs, exclut sa responsabilité pour des événements indépendants de sa volonté ou revêtant un caractère exceptionnel affectant le marché ou la liquidité des titres, la perte de valeur consécutive ne pouvant lui être imputée si elle s’est conformée au mandat de gestion, ce qui est le cas en l’espèce alors que la fraude 'Madoff’ a représenté un cas de force majeure pour la banque comme étant irrésistible et imprévisible, seulement décelé par la SECURITIES AND EXCHANGE
COMMISSION, seuls les gérants des fonds KINGATE et les auditeurs ayant le pouvoir de contrôle, d’autant que les investissements concernés n’ont représenté que 6 % du portefeuille en 2006 et moins de 8 % en 2008, engendrant une moins-value de seulement 1,34 % de celui-ci tel que valorisé au 31 décembre 2008,

— que le grief tenant au défaut d’orientation après le 14 novembre 2008 est infondé puisque la comparaison de la composition des portefeuilles démontre le contraire par diminution de la part des actions et des 'fonds diversifiés', les fourchettes prévues par la gestion 'équilibrée’ souhaitée étant respectées, ce d’autant que le mandat prévoit une mise en oeuvre progressive des changements d’orientation,

— que la certitude du préjudice n’est pas démontrée, le demandeur conservant ses droits sur des

valeurs dont l’absence liquidité n’est que momentanée ainsi que celui de rechercher une indemnisation auprès du MADOFF VICTIM FUND ;

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 28 juin 2016 ;

SUR CE

En application des articles 1315 et 1992 du code civil, la présomption de faute du mandataire, même rémunéré, du seul fait de l’inexécution de son mandat, ne s’étend pas au cas d’une mauvaise exécution de celui-ci, de sorte que c’est sans inverser la charge de la preuve, contrairement à ce qu’affirme M. Y, que le tribunal a estimé que c’est à ce dernier qu’il appartient d’établir les fautes de gestion de la Compagnie Rotschild dès lors que ce n’est pas de l’inexécution du mandat de gestion qu’il se plaint mais de divers manquements dans son déroulement.

Le tribunal a exactement rapporté les faits à l’origine du présent litige, qui font apparaître notamment :

— que M. Y a confié à la Compagnie Rostchild un portefeuille d’action d’une valeur de 743.951,20 euros – correspondant à la moitié de ses avoirs investis – à compter du 14 mars 1997 avec un horizon d’investissement à long terme, une gestion dynamique mais excluant les produits dérivés et sans besoins de liquidités,

— que les modalités de gestion du portefeuille ont été successivement orientées selon un mode dynamique par le renouvellement des mandats du 5 juin 2000, selon un mode équilibré à compter du 14 novembre 2008 en retenant les options d’investissements 1, 2 et 3 du contrat, en mode gestion offensive à compter du 8 mars 2010 avant que le mandat ne soit dénoncé par M. Y le 10 septembre 2012,

— que les acquisitions, à chaque fois au nombre de 21
Sicav Mars Fund, réalisées successivement le 31 mars 2003 puis les 19 mars et 21 avril 2008 ont donc été réalisées pendant l’exécution, alors prévue, d’une gestion dynamique et que la conservation de ces valeurs s’est déroulée, du 14 novembre 2008, date d’une modification du mode de gestion, jusqu’au 16 décembre 2008, date de la connaissance par le grand public de l’existence de la fraude de
Bernard Madoff et de la mise en réserve des produits correspondants, devenus non valorisables, sous l’empire d’une gestion devant être équilibrée.

Ainsi que le fait valoir la Compagnie de Rotschild et que l’a retenu le tribunal, la définition de l’orientation dynamique dans l’article 2 du mandat du 5 juin 2000, sous l’empire duquel les Sicav
Mars Fund ont été acquises, est celle d’un 'objectif de gestion’ de 'recherche d’une valorisation du capital par une forte exposition à l’évolution des différents marchés boursiers', son article 3 permettant au mandataire le pouvoir d’exécuter 'de sa propre initiative’ toutes opérations en 'valeurs françaises ou étrangères mobilières négociées sur les divers marchés réglementés au comptant ou à terme, en fonctionnement régulier et ouverts au public en
France et à l’étranger', mais également en 'actions de Sociétés d’Investissement à Capital
Variable, en parts de Fonds Communs de Placement, à risques ou non’ et il n’est pas soutenu par M. Y que les achats successifs d’OPVCM et d’actions du Mars Fund One Eur CL.A cotées à la bourse du
Luxembourg ne rentreraient pas, par leur nature, dans les limites ci-dessus autorisées par le mandat.

M. Y ne soutient pas plus que la répartition de la totalité des investissements réalisés par la
Compagnie de Rotschild en fonction de leur nature n’aurait pas correspondu au caractère dynamique de la gestion choisie le 5 juin 2010, étant observé que ce mandat ne fixe pas, en pourcentage, la proportion imposée à chaque type de valeurs selon leur risque présumé.

S’agissant toujours de l’acquisition de ces actions, si les déclarations du président de la société

intimée, faites dans l’édition du Journal du
Dimanche du 21 décembre 2008, soit après la publicité donnée à l’existence de la fraude de Bernard Madoff en date du 16 décembre 2008 à la suite de l’enquête de la SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, selon lesquelles la fraude était si grossière que jamais la Compagnie de Rotschild ne se serait laisser entraîner à investir dans les produits concernés peuvent apparaître, à tout le moins péremptoires, au regard de la qualité de promoteur du Mars Fund de la Compagnie Rotschild France – telle qu’elle apparaît sur une fiche de référencement de la valeur non utilement contredite -, elle est insuffisante à démontrer, a posteriori et eu égard à sa nature de communication institutionnelle, la responsabilité de l’intimée en ce qu’elle aurait, antérieurement et de manière effective, eu connaissance du caractère douteux d’une partie du
Mars Fund, investi, dans des proportions variant de 6,69 à 10,36 % dans des fonds Kingate Euro
Fund et Kingate Globals USD gérés par la banque HSBC et affectés par la fraude.

Cette circonstance, dont il n’est pas soutenu qu’elle aurait éveillé les soupçons des institutions financières mais dont, au contraire, la découverte a exigé une enquête de l’autorité de régulation américaine qui a été seule à même de la mettre au jour, apparaît, en dépit des dites déclarations partiellement rapportées ci-dessus, plutôt correspondre à l’un des 'événements indépendants de sa volonté affectant certains titres ou le marché dans son ensemble, tels que la non-cotation, l’illiquidité ou la clôture de marché, ou de tous autres événements d’ordre exceptionnel’ qui exonèrent, sans abus, le mandataire de toute responsabilité selon le stipulations de l’article 4 du mandat du 5 juin 2000.

La conservation de ces valeurs Mars Fund, entre la date de la substitution d’une gestion équilibrée à une gestion dynamique formalisée le 14 novembre 2008 et la révélation publique de la fraude de
Bernard Madoff le 16 décembre 2008 n’apparaît pas non plus être constitutive d’un manquement de la Compagnie Rotschild dans l’exécution de son mandat dès lors :

— que le nouvel instrumentum du 14 novembre 2008, à l’instar de l’ancien, prévoit expressément une mise en oeuvre progressive par le mandataire, sur une durée raisonnable et selon la situation des marchés, du changement d’orientation, ce à quoi le mandant a souscrit en exigeant pas la liquidation immédiate de l’une de ses positons ou du tout en l’espèce et ce qui est rendu nécessaire par le temps indispensable pour parvenir au rééquilibrage souhaité,

— que, pour l’exécution du nouveau mandat lui-même, M. Y a choisi les trois options de support d’investissement et d’opérations possibles et qu’il ne conteste pas que le Mars Fund était compris encore dans les définitions de produits dans lesquels il pouvait être investi,

— que la Compagnie de Rotschild justifie, alors que la gestion équilibrée choisie permet contractuellement un investissement en action entre 30 et 65 % selon la définition donnée désormais à son article 2, que ce type de placement a été baissé de 55,81 à 45,69 % entre les 31 octobre et 31 décembre 2008, les fonds dits 'diversifiés’ baisant quant à eux de 23,99 % le 31 octobre 2008 à 7,10 % au 31 mars 2009, ces modifications manifestant le changement progressif mais effectif de mode de gestion sans qu’il n’y ait eu violation des fourchettes fixées contractuellement par type d’investissement.

En conséquence, il y a lieu, pour ces motifs et ceux du tribunal, de confirmer entièrement le jugement entrepris.

M. X Y doit être condamné aux dépens d’appel ainsi qu’à payer à la Compagnie
Financière
Edmond de Rotschild Banque la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Condamne M. X Y à payer à la Compagnie
Financière Edmond de Rotschild Banque devenue la société Edmond de Rotschild France la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais d’appel ;

Condamne M. X Y aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT