REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

TRIBUNAL, DE COMMERCE DE LA ROCHELLE

ROLE: 2021000

JUGEMENT

DU NEUF AVRIL DEUX MILLE VINGT ET UN

ENTRE

^La ^société - à responsabilité limitée, et dont le siège social est immatriculée au RCS de LA ROCHEII sous le numéro 4 agissant poursuites et diligences de son sis "

représentant legal domicilié ès qualités audit siège,

DEMANDERESSE en principal, suivant assignation à bref délai délivrée le 13 janvier 2021, par la SELARL ATLAS JUSTICE, huissiers de justice à PUTEAUX,

Ayant pour avocats, Maîtres Antoine VEY et Xavier BOUILLOT, du barreau de PARIS,

D’UNE PART,

ET

La société AXA FRANCE IARD, société anonyme à conseil d’administration, immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 722 057 460 et dont le siège social est sis 313 Terrasse de

l’Arche 92000 NANTERRE, prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège,

DÉFENDERESSE à titre principal,

DEMANDERESSE à titre reconventionnel,

Ayant pour avocat plaidant, Maître Pascal ORMEN, membre de la SELARL ORMEN- PASSEMARD, du barreau de PARIS,

Et pour avocat constitué Maître Pascal DROUINEAU, membre de l’AARPI DROUINEAU 1927, du barreau de POITIERS.

D’AUTRE PART,

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Lors des débats et du délibéré

Monsieur Alain BOUCHET, président,

Messieurs Dominique ABREU et Laurent THENAULT, juges,

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Assistés lors des débats par Maître François PROUZEAU, greffier en chef,

DEBATS:

L’affaire n’a pas fait l’objet de renvoi, Elle a été appelée à l’audience publique du 29 janvier 2021, Les conseils des parties ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries. Puis l’affaire a été mise en délibéré, au 9 avril 2021 par mise à disposition au greffe, Ce jour a été rendu le jugement suivant :

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Le tribunal qui se réfère pour un plus ample énoncé des faits et de la procédure des parties, aux écritures de celles-ci, se bornera à rappeler que :

exploite le restauran La sociét environ, à LA ROCHELLE depuis le restaurant d’une capacité du

a conclu le 01 janvier 2014 un contrat La société avec la so^ciétéd’assurance < Multirisque professionnelle » sous le numéro de police

AXA France IARD; ce contrat couvre les pertes d’exploitation. Ce contrat a été annulé et remplacé par un nouveau contrat portant le même numéro prenant effet en date du 1er décembre 2019.

A l’instar de l’ensemble des entreprises de restauration du pays, elle a subi de plein fouet la crise sanitaire, puisqu’elle a été contrainte de fermer ses portes à partir du 15 mars 2020, durant deux mois et demi, dans le cadre du premier confinement général ordonné par les autorités administratives.

Elle a également été frappée par les nouvelles mesures restrictives ordonnées dans le cadre de la seconde vague épidémique, à l’automne 2020.

Suite à ces différentes fermetures obligées, la société demanderesse a sollicité sa compagnie d’assurance, la société AXA FRANCE IARD, afin d’être couverte pour sa perte d’exploitation.

Cependant, la société AXA FRANCE IARD a refusé de garantir les pertes d’exploitation, se prévalant principalement d’une clause d’exclusion inscrite au contrat.

C’est dans ce contexte que la société 1 été contrainte d’élever l’affaire au contentieux.

Eu égard à l’urgence évidente de voir trancher ce litige dans les meilleurs délais, dès lors que la survie même de l’établissement en dépend, en particulier au regard des nouvelles restrictions imposées par les autorités, elle a été autorisée à assigner la défenderesse à bref délai.

L’affaire se présente en l’état.

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EXPOSÉ DES MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

En son assignation, la société LA NOUVELLE MAISON DES MOUETTES demande au tribunal de :

• JUGER que la garantie < perte d’exploitation meture administrative » est acquise

à ^la ^société bur les périodes suivantes : " du 15 mars 2020 au 02 juin 2020 au titre du premier confinement ; M du 01 novembre 2020 au 20 janvier 2021 au titre du second confinement, période à préciser au jour de la décision à intervenir.

JUCER ane la marantie / merte d’evalnitation suite à arrêté de péril » est acquise à la société our les périodes suivantes :

"

du 15 mars 2020 au 02 juin 2020 au titre du premier confinement; du 01 novembre 2020 au 20 janvier 2021 au titre du second confinement, période à préciser au jour de la décision à intervenir.

JUGER que la société AXA FRANCE IARD a manqué à ses obligations d’information et de conseil ;

Par conséquent, à titre principal:

CONDAMNER la société AXA FRANCE IARD à indemniser la société la perte de marge brute subie lors de ces périodes à hauteur de: de 295 486,00 € au titre du premier confinement ; de 299 226,33 € au titre du second confinement, somme à parfaire en fonction de la date de

-

réouverture prochaine de l’établissement.

A titre subsidiaire :

• CONDAMNER la société AXA FRANCE IARD à verser à la société

à titre de provision, dans l’hypothèse où les montants qetinitis sca faire, les sommes suivantes :

295 486,00 € au titre du premier confinement;

299 226,33 € au titre du second confinement, somme à parfaire en fonction de la date de réouverture prochaine de l’établissement.

En toute hypothèse :

• CONDAMNER AXA FRANCE IARD à verser à la société la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 au code de procédure civic ;

CONDAMNER la société AXA FRANCE IARD aux entiers dépens de l’instance, lesquels pourront être recouvrés par Maître Antoine VEY, avocat au Barreau de RARIS, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

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À l’appui de ses demandes, la sociét explique que :

La demanderesse rappelle qu’elle a conclu le 1er janvier 2014 un contrat d’assurance Multirisque petites et moyennes entreprises (numéro de police: 1. v^ec ^la ^société ^d'^assurance ^AXA FRANCE IARD (ses pièces n°2 et 3 : conditions générales et conditions particulières).

Ce contrat a été revu et étendu à compter du 1* décembre 2019; il couvre les pertes d’exploitation résultant d’une fermeture administrative, et énonce deux conditions pour la mise en jeu de cette garantie :

- « La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même; La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre,

d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication. >>

Fort légitimement, la société demanderesse a sollicité le bénéfice de cette garantie, dès lors qu’en application de l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, elle a été contrainte de fermer son établissement au public.

Elle a donc formulé une demande en ce sens auprès de la société AXA FRANCE IARD, par déclaration de sinistre du 26 mars 2020 (sa pièce n°4 : déclaration de sinistre).

Néanmoins, la compagnie d’assurance lui a opposé un refus, en se prévalant du contexte épidémique et d’une clause d’exclusion, par correspondance du 27 avril 2020 ( sa pièce n°5: refus de prise en charge).

La société par ailleurs sollicité, sans plus de succès, la couverture des pertes genérées à l’automne-hiver par les mesures restrictives prises par les autorités dans le cadre de la seconde vague épidémique.

entend faire valoir la légitimité de ses La société demandes au regard des arguments suivants.

Sur la garantie

La demanderesse fait référence aux conditions particulières de son contrat, lesquelles prévoient une extension de garantie «< perte d’exploitation » à raison d’une fermeture administrative, en les termes cités plus haut.

La société. : valoir que les deux conditions sont réunies, et que la rédaction de ces deux conditions ne peut faire l’objet de la moindre ambiguïté.

Pour toutes ces raisons, la société e^stime ^bien fondée en sa demande des suites de l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 du Ministre de la Santé et

des solidarités.

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Sur la clause d’exclusion

La société se fonde sur les dispositions de l’article

1170 du code civil, et entend contester le motif invoqué par la société AXA FRANCE IARD concernant l’existence d’une clause d’exclusion. La demanderesse soutient que les obligations de forme n’ont pas été respectées par la compagnie, et qu’en conséquence cette clause ne peut pas lui être opposable.

La société fonde son argumentation sur les dispositions de l’article L 112-4 du code des assurances, et sur des décisions de jurisprudence confirmant les obligations faites aux compagnies d’assurances en matière de saine et sincère information des assurés ; la demanderesse soutient que la rédaction de la clause d’exclusion souffre

d’être insuffisamment apparente pour l’assuré.

La demanderesse fait valoir également le non-respect du caractère formel et limité de la clause d’exclusion. Elle rappelle qu’une clause d’exclusion doit être claire, précise, et non équivoque d’une part, et qu’elle ne doit pas conduire à vider la garantie de sa substance d’autre part.

En l’espèce, la clause d’exclusion tendrait à ne pas couvrir les pertes d’exploitation générées par une fermeture administrative à raison d’une maladie contagieuse ou d’une épidémie, dès lors qu’un seul autre établissement serait fermé pour les mêmes raisons dans le même département. Par nature une maladie contagieuse ou une épidémie se développe, se multiplie à l’intérieur d’un territoire, d’une population, et ne saurait se limiter à un seul établissement.

De la sorte, l’argumentation de la société AXA FRANCE IARD, qui entend exclure par cette clause l’indemnisation de sa cliente, au motif qu’un autre établissement dans le même département serait touché par l’épidémie, revient à ne jamais couvrir les risques de ladite épidémie, et vide ainsi la clause de l’essentiel de sa substance.

A TITRE SUBSIDIAIRE

^La ^société soutient, qu’au cas où la clause

d’exclusion serait retenue comme valide, son indemnisation soit néanmoins acquise, et ce sur trois motifs l’assurabilité du risque épidémique, la garantie < perte d’exploitation suite à un arrêté de péril » ainsi i que l’obligation d’information et de conseil de la part de l’assureur.

Sur le premier moyen, relatif à l’assurabilité, la demanderesse indique que les deux seuls obstacles à l’assurabilité du risque sont l’ordre public d’une part, et l’aléa d’autre part; dans les deux cas, ces deux moyens ne sauraient prospérer, puisqu’aucun texte ne s’oppose à la couverture d’un tel risque, de même que personne ne saurait prédire la survenance d’une épidémie, laquelle est bien évidemment aléatoire par essence.

Sur le second moyen, la société. hit référence à une clause spécifique des conditions particulières du contrat sur le bénéfice d’une clause < perte d’exploitation suite à un arrêté de péril »; la demanderesse soutient que la rédaction de la clause est à la fois imprécise et ambiguë, de nature à tromper l’assuré.

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Sur le fondement de l’article 1190 du code civil, la société estime que le contrat doit être interprété en sa faveur, la clause indiquant

Expressément la couverture des pertes d’exploitation en pareil cas d’arrêté de péril.

Sur le dernier moyen enfin, la société enten^d démontrer le manquement de la société AXA FRANCE IARD a son obligation de conseil. En effet, il lui apparaît insoutenable qu’elle ait payé une prime au titre d’une assurance « perte d’exploitation

», plus précisément dans le cadre d’une fermeture administrative et des suites d’une épidémie, et que telle indemnisation lui soit refusée par la suite au motif d’une exclusion insuffisamment expliquée ou totalement omise en termes précontractuels.

La demanderesse demande, au cas où la garantie serait jugée non acquise, que l’indemnisation soit effective sur le fondement de la perte de chance générée par le manquement de la compagnie.

Sur l’indemnisation

La société sollicite l’indemnisation au titre de sa garantie < pertes d’exploitation » pour les sommes respectives de 295 486,00 € pour le premier confinement, et de de 299 226,33 € au titre du second. Elle s’en justifie par le calcul de la perte effective de marge brute pour ces deux périodes, calcul effectué par son expert-comptable sur le fondement des conditions générales du contrat en sa page 52. Le détail précis du calcul est repris en sa pièce 6.

En défense la société AXA FRANCE IARD requiert du tribunal de :

Vu la clause d’exclusion stipulée dans le contrat d’assurance souscrit par la Demanderesse auprès

d’AXA,

Vu les pièces produites aux débats, Vu les articles 1103, 1170, 1190 et 1192 du code civil,

Vu les articles L. 112-4, L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances,

A TITRE PRINCIPAL

⚫ JUGER que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce ;

⚫ JUGER que cette clause d’exclusion répond au caractère formel et limité de l’article

L. 113-1 du code des assurances ;

JUGER que cette clause d’exclusion ne vide pas l’extension de garantie de sa substance et répond au caractère limité de l’article L. 113-1 du code des assurances et qu’elle ne prive pas l’obligation essentielle d’AXA France IARD de sa substance au sens de l’article 1170 du code civil ;

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• JUGER que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est inscrite en des termes très apparents, de sorte que sa rédaction est conforme aux règles de formalisme prescrites par l’article L. 112-4 du Code des assurances;

• JUGER qu’AXA France IARD n’a pas manqué à son devoir d’information ou de conseil ;

• JUGER que la garantie perte d’exploitation suite à un arrêté de péril n’est pas mobilisable;

En conséquence:

DEBOUTER la Demanderesse de sa demande de condamnation formulée à l’encontre

d’AXA France IARD;

A TITRE SUBSIDIAIRE

Si par extraordinaire le Tribunal estimait que la garantie d’AXA France IARD était mobilisable ou qu’elle aurait engagé sa responsabilité en l’espèce :

JUGER que la preuve du montant des pertes d’exploitation correspondant à l’indemnité sollicitée n’est pas rapportée ;

• ^JUGER que ^la preuve du montant de la perte de chance sollicitée n’est pas rapportée ;

En conséquence:

DEBOUTER la Demanderesse de sa demande de condamnation formulée à l’encontre

•

d’AXA France IARD;

DESIGNER tel Expert qu’il plaira au Tribunal, aux frais avancés par la Demanderesse, avec pour mission de :

• Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par la Demanderesse et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années;

. Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations;

• Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois ;

. Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires – charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

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. Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

⚫ ECARTER, le cas échéant, l’exécution provisoire de droit à hauteur de 50% du montant de la condamnation à intervenir;

⚫ CONDAMNER la Demanderesse à payer à AXA la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La société AXA FRANCE IARD argumente comme suit:

Avant tout développement sur ses propres arguments en défense, la société AXA FRANCE IARD rappelle que l’assuré est tenu de lire son contrat avant de le signer, a fortiori quand il est un professionnel et qu’il engage son entreprise.

Sur la clause d’exclusion,

Compte tenu de l’argumentation de la demanderesse sur le fondement de l’article 1170 du code civil, la société AXA FRANCE IARD fait valoir d’une part que l’assuré avait pris connaissance des conditions particulières de son contrat, que d’autre part la clause d’exclusion apparaît bien en caractères très apparents, et qu’enfin la clause ne souffre d’aucune interprétation, étant dépourvue de toute ambiguïté.

La société AXA FRANCE IARD en déduit que la clause d’exclusion remplit le caractère formel exigé par l’article L.113-1 du code des assurances. De la même façon, la défenderesse soutient que la clarté de ladite clause, aux termes de l’article 1192 du code civil, interdit toute interprétation en faveur de l’assuré, à peine de dénaturation.

Par ailleurs, la société AXA FRANCE IARD affirme que la clause d’exclusion ne prive pas de sa substance son obligation essentielle. En effet, selon sa lecture, il convient de déterminer si

l’application de la clause d’exclusion laisse une obligation de couverture à la charge d’AXA en présence d’une fermeture administrative causée par une épidémie, ce qui est le cas, en l’espèce.

La société AXA FRANCE IARD fait valoir en effet qu’une épidémie peut parfaitement être la cause de la fermeture administrative d’un seul établissement, et qu’en particulier le caractère limité de la clause d’exclusion ne peut pas vider cette dernière de sa substance.

La défenderesse réitère que la rédaction de la clause répond au formalisme exigé par le code des assurances, à savoir une rédaction en lettres majuscules, et suffisamment apparentes.

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Sur le manquement soutenu à l’obligation de conseil

La société AXA FRANCE IARD conteste les prétentions de la société.

à ce titre ; elle s’en justifie au motif qu’elle a adressé à son client une fiche d’information préalable laquelle a été signée par l’assuré. Elle verse au débat ses pièces pour démontrer ses prétentions.

La défenderesse soutient en conséquence avoir respecté ses obligations en matière d’information et de conseil.

Sur la garantie « perte d’exploitation suite à arrêté de péril »

La société AXA FRANCE IARD affirme que les conditions d’application de cette garantie ne sont pas remplies. Elle s’en justifie au motif que la décision prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire n’est par sa nature pas un «< arrêté » mais bien un décret.

En conséquence, la société ne saurait se prévaloir de cette garantie.

Sur l’indemnisation

A titre subsidiaire, la société AXA FRANCE IARD avance que le quantum de la demande de condamnation n’a pas été établi de façon contradictoire, et qu’il est manifestement erroné ou à parfaire.

La compagnie évoque plusieurs motifs : la période de référence prise en compte par l’expert- comptable de l’assuré, à savoir la globalité des 3 dernières années, en lieu et place des 3 mêmes mois des années précédentes, le chiffrage de la seconde période de fermeture à l’identique ou au niveau de la première, la non prise en compte d’une franchise de 3 jours ouvrés, le calcul non expliqué de la marge brute, la nécessité de comparer l’activité des mois de fermeture en l’absence du sinistre à celle des mêmes mois des années précédentes, la déduction des charges variables et des économies constatées en période de fermeture, et enfin les facteurs externes, soit l’épidémie de Covid-19 sans la fermeture administrative …

Pour toutes ces raisons, la société AXA FRANCE LARD sollicite la nomination d’un expert judiciaire aux fins d’éclairer le tribunal à l’issue d’une expertise contradictoire.

La compagnie, demanderesse à l’expertise, demande au tribunal de désigner l’expert aux frais avancés par la demanderesse à l’instance.

Sur l’exécution provisoire

La société AXA FRANCE IARD demande au tribunal de faire usage de sa faculté d’écarter en partie l’exécution provisoire de droit en application de l’article 514-1 du code de procédure civile, de n’accorder l’exécution provisoire de droit de la demanderesse qu’à hauteur de 50% du montant de la condamnation à intervenir, et donc de l’écarter pour le surplus;

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Elle s’en justifie sur les facultés de représentation des fonds eu égard aux éventuelles difficultés de remboursement que pourrait connaître la partie bénéficiaire.

CELA ETANT EXPOSÉ

Les conditions de la garantie « perte d’exploitation » suite à fermeture administrative

La société > demande au tribunal de juger que la garantie < perte d’exploitation suite à fermeture administrative » lui est acquise pour les périodes suivantes au printemps 2020, du 15 mars au 2 juin dans le cadre du premier confinement, puis à l’automne 2020, dans le cadre de la seconde vague épidémique, du 1 novembre 2020, a minima jusqu’au 20 janvier 2021.

Dans les deux cas, la décision administrative impliquait la fermeture des bars et restaurants.

onde sur les termes de l’article 1103La société du code civil lesquels disposent « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », ainsi que sur les bases contractuelles que sont les conditions générales et particulières de la société AXA FRANCE IARD.

En l’espèce, les pages 2/6 et 4/6 des conditions particulières intègrent bien les Pertes d’exploitation et Pertes de revenus; au-delà, la page 6/10 du même document – la pièce 3 demande – énonce : « PERTE D’EXPLOITATION SUITE A FERMETURE ADMINISTRATIVE.

La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies:

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure

à vous-même 2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication '>.

Lors des deux séquences de fermeture, le Ministre des Solidarités et de la Santé a justifié de la fermeture des restaurants et débits de boissons au motif de ralentir la propagation du virus Covid- 19, il convient d’en déduire avec la plus grande évidence que les décisions ont été prises par l’autorité compétente d’une part, et compte tenu d’une maladie contagieuse ou d’une épidémie

d’autre part, qu’ainsi la garantie pertes d’exploitation est acquise.

En conséquence, les conditions énoncées dans les conditions particulières par la société AXA

FRANCE LARD sont remplies.

SUR QUOI, le tribunal dira que la demande de la société est recevable.

Sur la clause d’exclusion

Au soutien de son refus de prise en charge, la société AXA FRANCE IARD oppose l’existence

d’une clause d’exclusion.

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DELA.

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Cette clause d’exclusion est inscrite en page 7/10 des conditions particulières, elle est ainsi libellée :

«< SONT EXCLUES LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION

DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE

ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE ».

+^La ^société conteste l’opposabilité de la clause, l’estimant nulle dès lors qu’elle ne répond pas aux critères légaux de validité de telles clauses, et ce pour deux motifs: elle n’apparaît pas en caractères très apparents (article L.112-4 du code des assurances), et n’est pas formelle et limitée, dès lors notamment qu’elle vide la garantie initiale de sa substance (article L.113-1 du code des assurances).

Sur le premier moyen, la société AXA FRANCE IARD fait valoir qu’en la page 7/10 des conditions particulières la clause est précisément rédigée en caractères majuscules, et que telle rédaction est suffisante pour répondre à l’exigence de caractères très apparents tels que formulés dans le code des assurances en son article L.112-4.

La société ' verse au débat une décision de la Cour de cassation du 11 décembre 1990 n° 89-15.248 laquelle précise que pour répondre au dit article l’impression en caractères gras et soulignés est nécessaire.

Force est de constater que la société AXA FRANCE IARD connait cet impératif de forme puisque d’une part elle utilise un aplat bleu clair pour attirer l’attention sur les exclusions complémentaires aux exclusions communes très précisément en la page 21 de ses conditions générales, et que d’autre part ses longues conclusions en réponse intègrent des encadrés avec caractères gras pour faire valoir ses propres moyens devant le tribunal.

En conséquence, la clause d’exclusion n’est pas rédigée en caractères très apparents, ces derniers n’étant ni gras, ni soulignés, et ne répond pas aux conditions de forme exigées, l’article L.112-4 du code des assurances disposant en son dernier alinéa « Les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents ».

ait également valoir que laAu-delà, la société clause d’exclusion ainsi rédigée viderait l’obligation essentielle, soit la couverture des pertes d’exploitation.

En l’espèce, la compagnie garantit contractuellement les pertes d’exploitation suite à une fermeture administrative en cas de maladie contagieuse ou d’épidémie; les pages 6/10 et 7/10 des conditions particulières sont ainsi rédigées, comme évoquée plus haut « La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies: 1 – La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même – 2 – La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication ».

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Par nature ou par définition une épidémie se développe, se propage, court de façon incontrôlable.

Parallèlement, la clause d’exclusion stipule «SONT EXCLUES-LES PERTES D’EXPLOITATION,

LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE

ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE,

D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE ».

La contradiction est évidente puisque la clause d’exclusion revient à limiter, en cas d’épidémie ou de maladie contagieuse, la prise en compte de la garantie à la fermeture d’un seul établissement par département, soit 90 établissements seulement pour l’hexagone. La réalité des conséquences de l’épidémie Covid-19 en FRANCE est toute autre…

Pire contradiction en l’espèce: la société Sa le même laquelle a initié le même recours auprès de la propriétaire que la société. société AXA FRANCE IARD puisqu’elle en est également l’assureur. Les deux établissements étant dans le même département, il s’en déduit qu’un seul pourrait bénéficier de la garantie, et que le paiement de deux primes revient tout simplement à générer un enrichissement sans cause, deux primes sont appelées et une seule garantie serait couverte en cas d’épidémie.

Dans ses demandes, la société rappelle que^le contrat AXA est un contrat d’adhésion, que la compagnie en est la seule rédactrice, qu’elle est donc seule responsable de la rédaction et des garanties proposées. La société AXA FRANCE IARD a très clairement accepté de garantir la perte d’exploitation suite à une fermeture administrative consécutive à une maladie contagieuse… une épidémie…

Or les corollaires de l’épidémie Covid-19 démontrent que son étendue ne peut se limiter à un seul établissement sur le même territoire, à savoir le département.

.

De ce fait, la clause d’exclusion qui ne différencie pas dans sa rédaction l’épidémie des autres cas cités pour lesquels la garantie est acquise – maladie contagieuse, meurtre, suicide, épidémie ou intoxication – rend la garantie inopérante et la vide ainsi de son contenu.

L’article L 113-1 du code des assurances dispose en effet « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ».

De la même façon, l’article 1170 du code civil énonce que « Toute clause qui prive de sa substance

l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».

La société AXA FRANCE IARD doit assumer les conséquences d’une rédaction confuse et contradictoire, nul ne pouvant se prévaloir de sa propre turpitude; les diligences entreprises par la défenderesse depuis l’extension de l’épidémie visant à présenter des avenants à ses assurés pour mieux préciser les termes épidémie et pandémie, et exclure ainsi la garantie des pertes

d’exploitation est la preuve patente de son imprécision ou ambiguïté passée.

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En conséquence, démonstration est évidente que la clause ne satisfait pas aux conditions de l’article L 113-1 du code des assurances, et qu’elle doit être réputée non écrite.

SUR QUOI, le tribunal dira que la société AXA FRANCE IARD ne peut se prévaloir de la clause d’exclusion.

Sur l’obligation à l’obligation de conseil,

^La ^sociéte soutient que, selon une jurisprudence établie, l’assureur doit apporter la preuve qu’il a apporté à l’assuré l’ensemble des informations utiles, par la remise d’une notice complète comportant toutes les conditions du contrat, et que la société AXA FRANCE IARD doit également apporter la preuve qu’elle a porté à la connaissance de la défenderesse tous les moyens utiles afin de saisir la portée de sa garantie.

La société AXA FRANCE IARD soutient dans de longues conclusions en leurs pages 42, 43 et suivantes qu’elle a bien rempli ses obligations à ce titre ; pour s’en justifier, elle renvoie à la pièce adverse 3-Conditions particulières.

La pièce 2 de la défenderesse (pièce 3 de la demanderesse) qui reprend les conditions particulières du contrat a été datée du 6 décembre 2019 pour un contrat qui commence à courir le 1er décembre

2019…

La société AXA FRANCE LARD soutient qu’il est précisé en page 12 de ces conditions particulières "Vous reconnaissez avoir été informé(e) et avoir pris connaissance préalablement à la souscription de votre contrat d’assurance des informations concernant le tarif et les conditions de garantie auprès de notre représentant.>>

Ces conditions particulières (pièce n°2 défendeur, pièce 3 demandeur) ne sont ni paraphées, ni signées. Cette pièce démontre le contraire de ce qui a été soutenu à l’audience.

Ces conditions particulières ne sont donc pas opposables à la société.

Au contraire aucune pièce n’est versée au débat pour justifier de cette diligence obligatoire.

Force est de constater que la société AXA FRANCE IARD n’a pas respecté son obligation d’information précontractuelle, que son agent n’a pas été diligent en la matière.

La société AXA FRANCE IARD a donc bafoué les obligations qui sont les siennes sur le fondement de l’article L. 112-2 du code des assurances.

Dès lors, la défenderesse ne pourra se prévaloir des conditions restrictives qu’elle n’a pas fait signer à son client.

En conséquence, le tribunal ne peut que constater que la société AXA FRANCE IARD a également manqué à son obligation de conseil, et qu’elle devra garantir la société

* au titre de la perte d’exploitation. ய

COMMERCE DE LA A

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SUR QUOI, le tribunal dira que la société AXA FRANCE IARD a manqué à son obligation de conseil.

Sur le montant de l’indemnisation

La société ollicite à titre principal la condamnation de la société AXA FRANCE IARD à l’indemniser de la perte de marge brute subie lors des périodes de fermeture administrative à hauteur de :

- de 295 486,00 € au titre du premier confinement ;

-de 299 226,33 € au titre du second confinement, somme à parfaire en fonction de la date de réouverture prochaine de l’établissement.

La demanderesse justifie des montants par sa pièce 6 laquelle émane de son expert-comptable après avoir rapporté le coefficient de marge brute des trois dernières années.

En réponse, la société AXA FRANCE IARD fait valoir que les chiffres sollicités sont trop lapidaires, et qu’il convient de solliciter l’intervention d’un expert indépendant.

La société AXA FRANCE IARD, en ses dernières conclusions, informe que : "… le seuil quantum sollicité d’indemnité la seconde période est limité à 299 040 euros de sorte que le pour par la Demanderesse excède le plafond de garantie.

Pour cela la société AXA FRANCE IARD se base sur ses conditions particulières et notamment la page 8 « Protection financière » où « Le montant garantie est limité à 300 fois l’indice ».

Cependant ces conditions (pièce n°2 défendeur. nièce 3 demandeur) ne sont ni paraphées, ni signées, donc pas opposables à la société !

A ndience sous les réserves et protestations d’usage, la société I a indiqué ne pas être opposée au principe d’une expertise sous réserve que es trais soient a la charge de la défenderesse.

Toutefois, la société sollicite à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où les sommes seraient a parraire, ce qui est le cas, la condamnation à hauteur des sommes initiales mais à titre de provision.

Globalement, le calcul de l’expert-comptable n’a pas à être contesté sur le montant de la marge brute perdue du fait des deux fermetures ; mais le calcul n’intègre pas les charges variables des périodes concernées, les économies parallèles, les aides de l’état, la prise en compte du chômage partiel… autant d’éléments qui doivent déterminer la réelle perte de revenus de la demanderesse.

En conséquence, le tribunal estime qu’il convient de faire droit à la demande de provision sur la base des chiffres sollicités mais corrigés de 40% pour tenir compte de l’ensemble des charges non décaissées ou compensées pendant les deux fermetures.

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SUR QUOI, le tribunal:

-dira fondées partiellement les demandes de la société il lui fera droit en partie,

-déboutera la société AXA FRANCE IARD de ses demandes en principal,

-condamnera la société AXA FRANCE IARD à verser à la société

à titre de provision, dans l’attente des montants définitifs, les sommes suivantes:

177 300,00 € au titre du premier confinement;

-

- 179 600,00 € au titre du second confinement, somme à parfaire en fonction de la date de réouverture prochaine de l’établissement.

Sur la demande d’expertise,

La société AXA FRANCE IARD fait une demande à ce titre, aux frais avancés de la demanderesse.

A l’audience, la société indiqué ne pas être opposée à telle désignation sous les réserves et protestations d’usage, et à la condition que les frais soient supportés par la défenderesse.

L’article 144 du CPC dispose … « Les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer ».

En l’espèce. un exnert iudiciaire pourra éclairer le tribunal sur la réalité de la perte de revenus de la société La société AXA FRANCE IARD demanderesse à l’expertise devra supporter les frais.

SUR QUOI, le tribunal ordonnera une expertise et désignera à cet effet Monsieur X Y Z en qualité d’expert, qui aura pour mission, parties présentes ou dûment appelées, de : Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par la demanderesse et/ou son expert- comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années;

Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance,

•

sur une période maximum de trois mois ;

Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre

•

d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

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Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture.

Sur l’article 700 du CPC,

La soc^iété été contrainte à l’obligation d’ester en justice, il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles de la procédure.

SUR QUOI, le tribunal condamnera la société AXA FRANCE IARD au paiement de la somme justement appréciée de 3 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’exécution provisoire,

La société AXA FRANCE IARD demande que l’exécution provisoire de droit soit écartée à hauteur de 50% du montant de la condamnation à intervenir.

Le tribunal estime, au regard des arguments avancés par la défenderesse, qu’il n’y a pas lieu à écarter l’exécution provisoire de droit dans son intégralité. En effet, la société AXA FRANCE IARD évoque le risque portant sur les facultés de représentation des fonds de la part de la demanderesse en cas d’infirmation du présent jugement, mais elle feint d’oublier que cette dernière a dû assumer effectivement seule ces mêmes difficultés depuis déjà une année, et ce dans leur totalité.

SUR QUOI, le tribunal constatera l’exécution provisoire de droit du jugement à intervenir.

Sur les dépens,

La société AXA FRANCE IARD succombe, elle sera condamnée au paiement des entiers dépens de l’instance, conformément à ce qu’indique l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL:

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant par jugement contradictoire en premier ressort ;

Vu les conditions générales et particulières du contrat, Vu les pièces produites aux débats, Vu les articles 1103, 1170, 1190 et 1192 du code civil,

Vu les articles L. 112-4, L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances,

Dit recevable la société 1 en ses demandes,

CE ER M M O C

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Dit que les conditions de la garantie perte d’exploitation énoncées dans les conditions particulières par la société AXA FRANCE IARD sont remplies,

Dit que la société AXA FRANCE IARD ne peut se prévaloir de la clause d’exclusion,

^Ditque la société AXA FRANCE IARD a manqué à son obligation de conseil,

Dit fondées partiellement les demandes de la société lui fait droit en partie,

Déboute la société AXA FRANCE IARD de ses demandes en principal,

Condamne la société AXA FRANCE IARD à verser à la société

à titre de provision, dans l’attente des montants définitifs, les sommes suivantes : 177 300,00 € au titre du premier confinement; 179 600,00 € au titre du second confinement, somme à parfaire en fonction de la date de

-

réouverture prochaine de l’établissement.

Ordonne une expertise et désigne à cet effet Monsieur XY Z, ACR demeurant […] […] […] 50 71 64 54- pgarache@acr.expert, en qualité d’expert, qui aura pour mission, parties présentes ou dûment appelées, en entendant tous sachants de :

- Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par la demanderesse et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ;

- Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations;

- Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois ;

- Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires

- charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

- Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture.

Fixe à la somme de 2 500 € le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, provision qui devra être versée par les soins de la société la société AXA FRANCE IARD dans un délai de quinze jours, à compter de la date ou la présente décision sera devenue définitive, au greffe du tribunal de commerce de LA ROCHELLE, par application des dispositions de l’article 269 du CPC,

Rappelle qu’à défaut de consignation dans ce délai, la désignation sera caduque sauf prorogation de délai ou relevé de caducité qui pourrait être ordonné à la requête de l’une des parties se prévalant d’un motif légitime et l’instance poursuivie, par application de l’article 271 du CPC,

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Dit que l’expert donnera connaissance de ses conclusions aux parties, et répondra à tous dires de leur part dans le délai qu’il leur aura imparti avant d’établir un rapport définitif qu’il déposera au greffe du tribunal, et ce dans le délai de trois mois consécutifs à la consignation des frais,

Condamne la société AXA FRANCE IARD à payer à la société la somme justement appréciée de 3 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du

CPC,

Constate l’exécution provisoire de droit du jugement,

Condamne, conformément à ce qu’indique l’article 696 du CPC, la société AXA FRANCE IARD, au paiement des entiers dépens de l’instance comprenant les frais du greffe s’élevant à la somme de quatre-vingt euros et vingt-huit centimes TTC.

Ainsi prononcé, mis à disposition au greffe et signé par Monsieur Alain BOUCHET, président et Madame Elisabeth DIEUMEGARD, commis-greffier assermentée,

Le président Le greffier

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Pour expédition certifiée conforme à l’original expédition Page 18/18 Elisabeth DIEUMEGARD, commis-greffier assermentée ed/12/04/2021 16:46:07