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[CS1]19201519375814@0[/CS1]TRIBUNAL DE COMMERCE DE NANTERRE JUGEMENT PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE LE 21 Juin 2024 Chambre des responsabilités et des sanctions

N° PCL : 2019J00140 SAS CONTROLAB N° RG: 2022L01289

DEMANDEUR SAS ALLIANCE mission conduite par M^e Véronique BECHERET ès qualité de mandataire liquidateur de la SAS CONTROLAB […] comparant par M^e Stéphane CATHELY – […]

DEFENDEURS M. X VERGON […] comparant et assisté par M^e Z PICARD – […]

M. Z LEPRETRE […] comparant et assisté par M^e ACHER KRIEF – […]

COMPOSITION DU TRIBUNAL Lors des débats : M. Dominique FAGUET, président M. Luc MONNIER, juge M. Olivier MAURIN, juge M. Laurent BUBBE, juge M^me Dominique MOMBRUN, juge assistés de M^me Christine SOCHON, greffier

MINISTERE PUBLIC

M^me Nathalie FOY, procureur adjoint de la République

COPIE CONFORME DEBATS Audience du 21 Mars 2024: l’affaire a été débattue en présence du public, selon les dispositions légales.

JUGEMENT Décision contradictoire rendue en premier ressort, délibérée par M. Dominique FAGUET, président M. Laurent BUBBE, juge M^me Dominique MOMBRUN, juge

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N° RG : 2022L01289 N° PC : 2019J00140

APRES EN AVOIR DELIBERE,

LES FAITS Le 12 juillet 1979, la Sarl Controlab a été constituée en vue d’exploiter une activité de « commerce de gros, d’achat, vente, import, export, industriel, industrie, bâtiment travaux publics matériels électroniques thermiques, hydraulique fabrication de matériels de laboratoires ». Au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective, l’activité effective consistait à distribuer des matériels de laboratoires permettant de réaliser tous types d’essais en génie civil, génie environnemental et dans le domaine de la géotechnique (logiciels, granulats, ciments et mortiers, bétons, sols, roches et minerais, laboratoires mobiles, chaussée, métaux et bois, analyse physico chimique, mesures et monitoring, analyse physico thermique, équipement général) pour le secteur du BTP. Controlab a été transformée en société anonyme avec conseil d’administration en 1993. Actionnariat de Controlab Controlab a été détenue par la SAS Financière Contrôles et Tests, ci-après FCT, holding contrôlée par le groupe Paluel-Marmont, depuis le 25 août 2005. FCT détenait également le contrôle de la SAS Testwell, qui exerçait la même activité que Controlab. Le 21 janvier 2008, le fonds d’investissement Demeter Partners a racheté FCT et MM. X Y et Z AA, managers de l’entreprise, se sont associés à la reprise. Ils ont été également nommés respectivement président et directeur général de FCT le 26 mars 2008. Controlab a été transformée en SAS le 8 novembre 2018. Au jour du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le 19 février 2019, la totalité du capital social de Controlab, d’un montant de 585 750 € divisé en 1 562 actions d’une valeur nominale de 375 € chacune, était détenue par FCT, dont le capital était lui-même détenu à hauteur de 93,6 % par Demeter Partners, à hauteur de 4 % par M. X Y, de 1,7% par M. Z AA et 0,7% par d’autres actionnaires personnes physiques. Direction de Controlab

Du 16 janvier 2008 au 15 octobre 2018, M. X Y a exercé les fonctions de président du conseil d’administration de Controlab. M. Y exerçait déjà les fonctions de directeur COPIE CONFORME général délégué (salarié) depuis le 22 août 2005. M. AB AC a été engagé comme manager de transition de Controlab à partir d’avril 2018. Le 15 octobre 2018, M. X Y a été révoqué ad nutum de ses fonctions de président du conseil d’administration de Controlab et remplacé par M. AD AE, associé de Demeter Partners. La Sarl 'La Fabrique de la Transition’ (gérant : M. AB AC) est devenue président de FCT le 5 décembre 2018. FCT changera sa dénomination en Testwell le 18 juin 2019 à la suite de la dissolution et radiation de la SAS Testwell, son autre filiale.

M. Z AF a été désigné en qualité directeur général de Controlab à compter du 16 janvier 2008. M. Z AF a de nouveau été désigné auxdites fonctions à la suite de la transformation de Controlab en SAS en date du 8 novembre 2018. 2

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A cette date, M. Z AF a exercé transitoirement les fonctions de représentant de FCT au conseil de Controlab, celle-ci ayant été nommée administrateur de la société.

Les parties ne spécifient pas comment et à quel moment son mandat de directeur général a pris fin. M. AF était lié à Controlab par un contrat de travail depuis le 10 juin 2003. Engagé comme responsable du département Marketing et Communication, il est devenu Directeur du département Marketing et Communication, puis Directeur Général Adjoint en charge du service commercial Export et du Marketing (juin 2004). La responsabilité du SAV lui a été confiée à partir de juillet 2007. Il est devenu Directeur Général de la société, coefficient 600 de la convention collective, le 16 janvier 2008.

M. AF a été licencié pour raisons économiques le 15 mai 2019 par l’administrateur judiciaire M^e Carboni, dans le cadre du redressement judiciaire de Controlab.

Procédure Collective et origine des difficultés de Controlab Le 9 février 2019, FCT, en qualité de président de Controlab, elle-même présidée par la société 'La Fabrique de la Transition », Sarl dont le gérant est M. AB AC, a sollicité auprès du tribunal de commerce de Nanterre l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire en faveur de Controlab selon déclaration de cessation de paiement datée du 30 janvier 2019.

Par jugement du 19 février 2019, ce tribunal a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de Controlab, désignant la Selarl BCM, prise en la personne de M^e Charles-Henri Carboni, en qualité d’administrateur judiciaire et la Selas Alliance, devenue depuis la SAS Alliance, prise en la personne de M^e Véronique Bécheret, en qualité de mandataire judiciaire.

La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 15 janvier 2019. Aucun recours n’a été formé à l’encontre de cette décision. La société employait 20 salariés au jour du prononcé de son redressement judiciaire.

Une période d’observation de 6 mois a été accordée.

Le plan de redressement s’avérant impossible selon le rapport du mandataire judiciaire, par jugement du 25 avril 2019, ce tribunal a arrêté le plan de cession de Controlab au profit de la société Nextroad moyennant le prix de 170 k€ et la reprise de 12 salariés.

Par jugement du 21 mai 2019, ce tribunal a converti le redressement judiciaire de Controlab en liquidation judiciaire et nommé la Selas Alliance, devenue depuis la SAS Alliance, liquidateur judiciaire.

Selon le dirigeant de transition en fonction au jour de l’ouverture de la procédure collective, M. AB AC, l’origine des difficultés de Controlab a résulté de :

- difficultés commerciales par suite d’un accroissement de la concurrence, notamment sur le marché africain, la conduisant à réduire ses marges et à l’arrêt de certains projets sur le

COPIE CONFORME continent africain à la suite de l’effondrement du prix du baril de pétrole en 2017,

- difficultés liées à des irrégularités comptables décelées à la suite de la découverte, à compter du mois de septembre/octobre 2018, de nombreux avoirs ainsi que des méthodes de facturation irrégulières conduisant la société holding à missionner le cabinet Deloitte pour procéder à un audit révélant des factures clients anticipées, des fausses factures fournisseurs, des créances clients très anciennes, des flux d’exploitation négatifs et une trésorerie dégradée,

- difficultés liées à la gestion de l’entreprise : surévaluation des stocks ; difficultés de livraison des clients du fait que la société n’avait pas la trésorerie suffisante pour payer ses fournisseurs qui exigeaient des paiements comptant.

M. AC a déclaré également qu’après que La Fabrique de Transition, dont il est le gérant, ait été nommée président de FCT le 8 novembre 2018, il a désigné un nouvel expert-comptable qui

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a établi une situation comptable précise au 31 août 2018, soit pour 5 mois d’exercice.

Cette situation a révélé un chiffre d’affaires en forte baisse et un résultat d’exploitation négatif de -2 259 013 €, selon le tableau suivant :

Face à ces difficultés, le dirigeant nouvellement désigné a déclaré avoir procédé à la suppression de 11 postes, à la réduction de charges et de coûts de fonctionnement de la structure et à geler les commandes passées par des clients risqués. Selon lui, ces mesures se sont avérées insuffisantes pour éviter de déclarer la cessation des paiements de Controlab. A l’audience, M. Y attribue à la nomination de M. AC comme manager de transition la désorganisation de la société qui a résulté en un effondrement du chiffre d’affaires. M. AF met en avant quant à lui la baisse du marché français, à forte marge. Le liquidateur judiciaire fait état dans son assignation et ses conclusions d’un passif admis à titre définitif d’un montant de 6 588 359,40 €, d’un actif recouvré de 1 585 049,64 € et, ainsi, d’une insuffisance d’actif de 4 942 488,87 € (sic). La SAS Alliance, ès-qualités, estime que les opérations de la procédure collective ont mis en évidence un certain nombre de fautes de gestion imputables à MM. Y et AF, dirigeants de droit, justifiant l’application à leur encontre des dispositions prévues par l’article L. 651-2 du code de commerce relatives au comblement de l’insuffisance d’actif et par les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce relatives aux sanctions personnelles.

LA PROCEDURE C’est dans ces circonstances que, la SAS Alliance, ès-qualités, a attrait en comblement COPIE CONFORME d’insuffisance d’actif devant ce tribunal M. X Y par acte d’huissier de justice (devenu commissaire de justice) du 20 mai 2022 signifié à personne, et M. Z AF par acte d’huissier de justice (devenu commissaire de justice) le 20 mai 2022 signifié en étude. Par dernières conclusions en défense n°2 déposées à l’audience de procédure du 23 février 2023, M. Z AF demande au tribunal de : Constater que M. AF n’a jamais exercé de fonction de dirigeant au sein de Controlab, En conséquence, Débouter la SAS Alliance de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de M. AF,

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A titre subsidiaire, Si par extraordinaire le tribunal de céans venait à reconnaître la qualité de dirigeant de M. AF, Juger que M. AF n’a commis aucune faute de gestion,

En conséquence, Débouter la SAS Alliance de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de M. AF.

Par conclusions en réplique et récapitulatives déposées à l’audience de procédure du 28 septembre 2023, Alliance demande au tribunal de : Vu les dispositions des articles L. 651-2 et suivants et L. 653-1 et suivants du code de commerce, Constater que par jugement rendu en date du 21 mai 2019, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de Controlab, Constater que le montant de l’insuffisance d’actif de Controlab s’élève à la somme de 4 942 488,87 €, Constater que MM. X Y et Z AF ont exercé les fonctions de dirigeant de Controlab respectivement en qualité de président et de directeur général, à compter du 16 janvier 2008 jusqu’au 15 octobre 2018 pour M. Y et jusqu’à ce jour pour M. AF, Constater que MM. X Y et Z AF ont commis des fautes de gestion à l’origine de la totalité de l’insuffisance d’actif de Controlab, En conséquence, Condamner solidairement MM. X Y et Z AF à payer à la SAS Alliance, ès-qualités, la somme de 4 942 488,87 € correspondant à l’insuffisance d’actif de Controlab, augmentée des intérêts calculés au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance, en application de l’article L. 651-2 du code de commerce, Dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l’article 1343-2 du code civil, Débouter MM. Y et AF de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions. Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans constitution de garantie, Condamner solidairement MM. X Y et Z AF à payer à la SAS Alliance, ès-qualités, la somme de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, Condamner solidairement MM. X Y et Z AF aux entiers dépens de l’instance et de ses suites. COPIE CONFORME

Par dernières conclusions n°4 déposées à l’audience de procédure du 22 février 2024, M. X Y demande au tribunal de : Vu les dispositions des articles L. 651-2 et suivants du code de commerce, Juger qu’il n’y a pas lieu à entrer en voie de condamnation à l’encontre de M. X Y sur le fondement des articles L. 651-2 et suivants du code de commerce ou, à tout le moins, fixer le montant de la condamnation à de justes proportions, Condamner la Selas Alliance, prise en la personne de M^e Véronique Bécheret, ès-qualités de liquidateur judiciaire de Controlab, à verser à M. X Y la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

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Par application des dispositions de l’article R.662-12 du code de commerce, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de Controlab a établi, en date du 15 juin 2022, un rapport écrit, déposé au greffe, qui constitue une des pièces de la présente procédure et qui a été mis à la disposition des parties avant l’audience de plaidoirie. Ce rapport conclut à un montant d’insuffisance d’actif de 4 942 488,87 €. MM. Y et AF ont été régulièrement convoqués à l’audience du 21 mars 2024 pour être entendus personnellement. Ils ont comparu, assistés de leur conseil. Après audition du demandeur, le procureur de la République, en sa qualité de partie jointe, a été entendu en son avis, conformément aux dispositions des articles 424 et 443 du code de procédure civile. Compte tenu que le liquidateur judiciaire n’a pas demandé de sanction personnelle contre les dirigeants de Controlab, il a déclaré s’en rapporter à justice.

Le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé par mise à disposition au greffe de ce tribunal le 21 juin 2024, les parties présentes à l’audience de plaidoirie en ayant été informées par application des dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

DISCUSSION ET MOTIVATION

Sur l’application des dispositions des articles L. 651-1 et L. 651-2 du code de commerce L’article L. 651-1 du code de commerce dispose que : « Les dispositions du présent chapitre

[De la responsabilité pour insuffisance d’actif] sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée ». L’article L. 651-2 du code de commerce dispose que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Sur la qualité de dirigeants de droit de MM. Y et AA La SAS Alliance, ès-qualités, expose que M. X Y a été le président de Controlab COPIE CONFORME du 16 janvier 2008 au 15 octobre 2018 et que M. Z AF en a été le directeur général du 16 janvier 2008 jusqu’au jour de l’assignation. A ce titre. MM. Y et AF étaient dirigeants de droit de Controlab et par voie de conséquence sont justiciables de la présente procédure. M. Y ne conteste pas sa qualité de dirigeant de droit de Controlab. M. AF conteste avoir été dirigeant de droit de la société et soutient que :

dans les faits, il n’avait été promu Directeur Général que pour lui permettre d’accomplir pleinement ses missions commerciales vis-à-vis de ses clients situés essentiellement sur le continent africain, et afin de le conserver au sein de l’entreprise ; il a continué à travailler uniquement sur les domaines qu’il maîtrise, à savoir le commercial et le marketing,

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M. AF était ainsi soumis aux ordres et directives de M. Y, qui disposait, lui, des pouvoirs les plus étendus pour gérer et administrer Controlab,

Pendant que M. Y gérait la société, en ce compris les comptes et les finances, M. AF passait le plus clair de son temps à accomplir ses missions commerciales, en tentant de développer des marchés toujours essentiellement sur le continent africain, comme le prouvent ses très nombreux déplacements,

En réalité, M. AF était soumis à des instructions extrêmement précises de la part des différents présidents de la société, notamment par l’élaboration régulière de comptes rendus d’activité, que ce soit sous la présidence de M. Y puis sous la nouvelle présidence de M. AC. Les statuts de Controlab étaient très clairs : « A titre de règle interne à la société, les directeurs généraux devront solliciter l’accord du président préalablement à toute décision pouvant engager la société à l’égard des tiers (…). Les directeurs généraux agiront sous la supervision du comité de surveillance (…) Les Directeurs Généraux devront préalablement à certaines décisions telles que figurant au sein du pacte d’associés de FCT, solliciter l’accord et l’autorisation préalable du conseil de surveillance ». M. AF n’a ainsi jamais commis d’acte de gestion ou de direction à proprement parler. Les attestations de salariés qu’il produit témoignent de la continuité de ses fonctions commerciales. Lorsque M. AF a été nommé directeur général en janvier 2008, il a continué d’exercer les mêmes missions que celles qu’il exerçait au préalable, de sorte qu’il n’a en réalité jamais pris part à la gestion et à la direction de Controlab. M. Y, président de la société, exerçait sur lui un pouvoir de direction certain, lui donnant des ordres et des directives et en contrôlant l’exécution.

Le liquidateur judiciaire rétorque que M. AF ne conteste pas avoir exercé les fonctions de directeur général de Controlab à compter du 16 janvier 2008 jusqu’à ce jour mais soutient que les statuts de la société lui permettent de prétendre qu’il n’avait pas la qualité de dirigeant de droit de la société au sens de l’article 651-2 du code de commerce. Or, les statuts de Controlab en vigueur jusqu’au 8 novembre 2018, date de la transformation de la société en SAS, stipulent que le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. S’agissant des nouveaux statuts en vigueur à compter du 9 novembre 2018, la jurisprudence invoquée par M. AF ne fait que confirmer que, nonobstant une clause statutaire imposant à un directeur général de rendre compte au président du conseil d’administration, le directeur COPIE CONFORME général dispose d’une indépendance et d’une autonomie suffisantes pour retenir sa qualité de dirigeant de fait. Les échanges de courriels avec M. Y sur les prévisionnels, les suivis d’encaissement, ne font qu’établir que, dans l’exercice de ses fonctions de directeur général, M. AF a été pleinement associé à la gestion de Controlab. Le fait que M. AF ait continué, après sa nomination aux fonctions de directeur général, d’accomplir les missions techniques distinctes qui lui étaient confiées auparavant en tant que salarié, ne démontre pas qu’il n’aurait pas exercé les pouvoirs inhérents à la fonction de directeur général.

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En outre, M. AF exerçait parallèlement la fonction de représentant de FCT au conseil d’administration de Controlab, fonction ne pouvant être confiée à un salarié exerçant de simples missions techniques et démontrant son implication effective dans la gestion de Controlab.

Il doit en être conclu que M. AF a bien la qualité de dirigeant de droit de Controlab du 16 janvier 2008 jusqu’à ce jour.

M. Y expose de son côté que M. AF tente de lui faire supporter l’intégralité des éventuelles fautes de gestion qui seraient relevées par le tribunal, en soutenant faussement que :

- malgré sa nomination en tant que Directeur Général, il n’a en réalité jamais pris part à la gestion et à la direction de Controlab, il n’a été nommé directeur général que pour lui permettre d’accomplir pleinement ses missions commerciales vis-à-vis de ses clients,

- il n’a commis aucune faute de gestion puisqu’il n’était pas impliqué dans les décisions financières et administratives de Controlab,

- au final, il n’a jamais été dirigeant de droit ou de fait de Controlab, étant soumis aux ordres et directives de M. Y et à des instructions extrêmement précises de la part des différents présidents de la société, et qu’en conséquence il ne peut être poursuivi sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce.

- Il se réfère aux statuts qui limitaient son autonomie.

o Les pouvoirs statutaires du directeur général M. Y a été désigné président du conseil d’administration de Controlab le 16 janvier 2008 et M. AF directeur général à la même date, Dès lors, selon les articles 19 et 20 des statuts, la direction générale de Controlab a été exercée par M. AF avec les pouvoirs les plus larges. Il sera rappelé qu’au sein d’une société anonyme les pouvoirs sont répartis entre le président du conseil d’administration et le ou les directeurs généraux. Controlab a fait l’objet d’une transformation de société anonyme à conseil d’administration (SA) en société par actions simplifiée (SAS) en novembre 2018, soit quelques mois avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société en février 2019. Les statuts de la SAS ne sont pas représentatifs de la période de gestion visée puisqu’ils ont été adoptés en novembre 2018, soit quelques mois seulement avant l’ouverture du redressement judiciaire de février 2019 et, en tout état de cause, postérieurement à la période des révélations comptables par Deloitte et de la révocation de M. Y. Il convient donc de se reporter aux statuts de Controlab lorsque celle-ci était une société COPIE CONFORME anonyme, c’est-à-dire jusqu’en novembre 2018, date de sa transformation en société par actions simplifiée.

o La gestion comptable et financière de Controlab Le fait que M. Y, en sa qualité de président du conseil d’administration, gérait les comptes et les finances de Controlab n’exonère en rien M. AF de ses responsabilités, d’autant plus que les griefs soulevés à l’encontre de M. Y sont en lien direct avec l’activité des services commerciaux France et surtout Export. En effet, ce sont les services commerciaux France et Export, dirigés par M. AF, qui préparaient, éditaient et envoyaient les factures clients, et donc notamment les factures anticipées.

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M. Y présidait le conseil d’administration de Controlab. Dès lors, c’est en cette qualité que M. Y était en charge de l’établissement des comptes annuels et du bilan de Controlab et qu’il s’impliquait dans le suivi de la gestion comptable et financière de Controlab, cette fonction étant occupée par le Directeur Administratif et Financier, M. AG AH. Contrairement à ce que soutient M. AF, les tâches comptables et financières étaient prises en charge par M. AG AH et, si M. Y s’y intéressait, ce n’était pas en tant que directeur de ce service mais simplement dans le cadre de l’exécution de son mandat de président du conseil d’administration, lequel est en charge de l’élaboration des comptes annuels et du bilan.

Enfin, à la lecture de différents emails communiqués, il apparait que M. AF se comportait bien en tant que directeur général au sein de Controlab, s’adressant à l’ensemble du personnel sous ce titre à travers des courriels internes relatifs au versement du 13ème mois et aux vœux de fin d’année.

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

o sur la qualité de dirigeant de droit de M. Y M. Y a été nommé directeur général délégué non salarié et non rémunéré de Controlab, en charge de la branche Génie Mécanique par décision du conseil d’administration du 23 août 2005, sous la gestion du groupe Paluel-Marmont. Lors de la reprise de FCT par Demeter Partners, il a été nommé président du conseil d’administration de Controlab à l’occasion de la réunion du conseil d’administration de la société qui s’est tenue le 16 janvier 2008. Il a été révoqué de ses fonctions par décision du conseil d’administration de la société qui s’est réuni le 15 octobre 2018. Il appartient donc à la catégorie des personnes visées par les articles L. 651-1, L. 651-2 et L. 653-1 du code de commerce pour la période allant du 16 janvier 2008 au 15 octobre 2018.

o sur la qualité de dirigeant de droit de M. AF M. Z AA a été nommé directeur général de Controlab lors de la réunion du conseil d’administration de la société qui s’est tenue le 16 janvier 2008. Suite à la transformation de Controlab en SAS décidée par l’assemblée générale extraordinaire du 8 novembre 2018, il a été nommé de nouveau directeur général de la société. M. Y étant parti de la société, le président était dorénavant la société FCT. Il ressort de l’extrait K.Bis de Controlab daté du 8 février 2019 que la société FCT y figurait comme président et que M. Z AF y figurait en tant que directeur général. Il était donc COPIE CONFORME dirigeant de droit de cette société lors du jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire en date du 19 février 2019. M. AF reconnaît dans ses écritures qu’il était mandataire social de Controlab, et il est établi qu’il figurait au K.Bis de la société en tant que tel. Il soutient pourtant qu’il ne peut être retenu comme dirigeant de droit de Controlab car, que ce soit sous la présidence de M. Y jusqu’au 15 octobre 2018 ou sous la présidence de FCT à compter de cette date, il était en état de dépendance vis-à-vis d’eux comme le prouvent les pouvoirs du directeur général figurant aux statuts de Controlab. Il ressort des statuts de Controlab mis à jour au 22 décembre 2005, dont les parties ne rapportent pas qu’ils aient été modifiés avant la nomination de MM. Y et AA en 2008, que leur article 19 stipule que « conformément aux dispositions légales, la direction de la société est assumée sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une 9

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autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de Directeur Général (…). L’article 20-1 stipule ensuite : « En fonction du choix effectué par le conseil d’administration, la direction générale de la société est assurée sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de Directeur Général » ; et l’article 20-2 stipule enfin : « le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration ». Les statuts auxquels M. AF se réfère sont ceux établis lors de la transformation de Controlab en SAS, le 8 novembre 2018. Or, les fautes de gestion qui sont reprochées à M. AF, comme à M. Y, sont afférentes à la période précédant cette date. Le moyen de M. AF selon lequel ces nouveaux statuts ne lui conféraient plus une réelle indépendance dans son rôle de directeur général est donc inopérant.

Pour ce qui est de l’établissement des comptes de la société, ses fonctions Marketing et Commerciales ne dispensaient pas M. AF, en tant que Directeur Général – Mandataire social, de les examiner lors de leur arrêté et de poser toute question quant à leur régularité.

Le fait que les états financiers de la société aient été établis par un directeur financier, qu’ils aient été revus par le président, M. Y, qu’ils aient été contrôlés par un commissaire aux comptes, ne prouve pas qu’il ne pouvait pas exercer des contrôles et n’en était pas responsable. M. AA ne peut prétendre ne pas avoir disposé des pouvoirs habituels d’un directeur général. Le fait qu’il ait eu une activité essentiellement commerciale ne constituait pas un obstacle à ce qu’il les exerce.

En conséquence, le tribunal dira que M AF appartient à la catégorie des personnes visées par les articles L. 651-1, L. 651-2 et L. 653-1 du code de commerce du 16 janvier 2008 au 15 mai 2019, date de son licenciement retenue en l’absence de précision sur les conditions de la fin de son mandat social.

Sur les fautes de gestion

La SAS Alliance, ès-qualités, expose que MM. Y et AF ont commis une faute de gestion en ne tenant pas une comptabilité régulière selon les prescriptions légales.

Elle demande l’application à leur encontre des dispositions des articles L.651-2 et suivants du code de commerce.

Sur l’existence et le montant de l’insuffisance d’actif

L’insuffisance d’actif est le résultat de la différence entre le montant du passif déclaré par les créanciers – arrêté et vérifié par le liquidateur judiciaire, admis à titre définitif par le juge

COPIE CONFORME commissaire – et l’actif réalisé par le liquidateur judiciaire.

L’état définitif des créances, tel que déposé au greffe selon avis publié au BODACC le 24 décembre 2019 et n’ayant fait l’objet d’aucune réclamation, fait ressortir un passif admis à titre définitif d’un montant de 6 588 359,40 € se décomposant comme suit : Créances superprivilégiées : 60 820,89 € Créances privilégiées : 224 761,98 € Créances chirographaires : 6 302 776,53 €

L’actif recouvré s’est élevé à 1 585 049,64 €.

Ainsi le tribunal retiendra un montant d’insuffisance d’actif de (6 588 359,40 – 1 585 049,64)

- 5 003 309,76 € et non de 4 942 488,87 € comme avancé par le liquidateur judiciaire, du fait de l’omission dans ce nombre des créances superprivilégiées de 60 820,89 €.

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FCT, principal actionnaire de Controlab, a déclaré une créance de 2 922 973,80 € à la liquidation judiciaire, composée de 78 factures mensuelles s’étageant du 30 septembre 2012 au 30 septembre 2018, intitulées « Facturation des Prestations », dont le montant est de 30 000 € HT/36 000 € TTC pour la plupart. Ces factures, qui ont trait à un contrat de prestation de services de FCT vers sa filiale selon le rapport de l’administrateur judiciaire M^e Carboni, ont été acceptées au passif de Controlab par les organes de la procédure. MM. Y et AF n’ont formé aucun recours suite à la publication de l’avis de mise à disposition de l’état définitif des créances.

Sur le défaut de comptabilité régulière La SAS Alliance, ès-qualités, fait valoir que les dirigeants de Controlab ont tenu une comptabilité irrégulière qui a été découverte par le cabinet Deloitte et ensuite dénoncée par le commissaire aux comptes de la société auprès du procureur de la République. Le rapport Deloitte Au mois de septembre 2018, Demeter Partners a missionné le cabinet Deloitte pour procéder à un audit des comptes de Controlab afin d’apprécier notamment la réalité du chiffre d’affaires et de la marge réalisée. Deloitte a procédé à une revue des postes suivants :

- fournisseurs,

- trésorerie,

- clients,

- tests de cut off. Deloitte a rendu un pré-rapport le 9 octobre 2018 dont les principales constations sont les suivantes :

Après avoir relevé une émission importante d’avoirs représentant plus de 30 % du chiffre d’affaires annuel, Deloitte a mis à jour des modalités de facturation non conformes puisque les factures étaient émises à la mise à disposition du matériel dans les locaux de Controlab et non à la livraison chez le client, certaines factures portant sur des matériels demeurés entre les mains du fournisseur.

Durant le même temps, le besoin en fonds de roulement a augmenté de 926 k€ en 2018 à raison d’une augmentation des délais de règlement des créances clients anciennes, des dettes fournisseurs et de l’absence de demande de remboursement du crédit de TVA par crainte d’un redressement de TVA sur les factures Interco avec la société-mère FCT.

Durant le même temps, la trésorerie s’est dégradée, en dépit de la perception d’une indemnité d’éviction de 1,4 m€ qui a été consommée par les besoins de l’exploitation ; l’endettement hors celui avec la société holding a progressé de 2,1 m€ entre 2016 et 2018. COPIE CONFORME En dépit de l’annonce de ce que les modalités anciennes de facturation auraient été progressivement abandonnées à compter du mois de mai 2018, Deloitte n’a pas constaté une réduction du taux d’avoirs durant le premier semestre 2018/2019 allant du 1er avril au 30 septembre 2018. Le chiffre d’affaires accusait un retard de 1,7 m€ à fin septembre 2018 par rapport à la même période de 2017, soit -61%. Deloitte n’a pas seulement passé en revue de postes de bilan puisqu’elle a sélectionné 50 transactions de vente ainsi que les achats afférents entre le 31 mars 2017 et le 31 mars 2018 pour vérifier que la marchandise était effectivement disponible et que la charge afférente à la vente avait bien été prise en compte. Il ne lui a pas été possible de consulter l’ensemble des documents relatifs aux ventes en 2017 ni la documentation pour 23 transactions intervenues en 2018. Les éléments communiqués l’ont été directement par M. Y, celui-ci ayant donné pour consignes au personnel de ne pas transmettre quelque information que ce soit à Deloitte 11

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afin de maitriser la communication des éléments juridiques et comptables. Deloitte a également sélectionné 50 factures émises sur les mois de février et mars 2017 et 2018 qui affichent un niveau de facturation très significatif par comparaison aux autres mois de l’année. Les tests de cut-off ont fait ressortir 23 facturations anticipées au 31 mars 2018 alors que les matériels ont été livrés postérieurement à la clôture de l’exercice pour un montant supérieur à 1,4 m€, conduisant à en conclure qu’en extrapolant sur le chiffre d’affaires annuel réalisé, l’anomalie aurait porté sur un montant de chiffre d’affaires de 2,7 m€ représentant 1 m€ de marge.

Après avoir constaté que le poste client représente 264 jours de chiffre d’affaires et qu’une partie importante de ces créances présente une forte antériorité (2,8 m€ sur 5,6 m€), Deloitte a mis en évidence que, sur 16 transactions documentées, 9 ne semblent pas avoir été livrées alors qu’elles ont été facturées en 2016 et 2017, correspondant à 1,2 m€ de chiffre d’affaires, dont 1 m€ au titre de facturations établies durant l’exercice 2017. Deloitte en a conclu qu’une extrapolation sur un exercice entier porterait l’impact de ces anomalies comptables à 1,6 m€ ayant pour conséquence de réduire les capitaux propres de 0,6 m€. Les travaux réalisés sur les stocks ont conduit à recommander la prise d’un inventaire physique, justifiée par des distorsions de valeur unitaire et de quantités. Pour illustration, et à défaut de disposer d’un outil de suivi des stocks, Deloitte s’est attachée à vérifier le détail des ventes qui, pour l’exercice 2018, a mis en évidence un écart de 350 K€ avec la comptabilité avec la précision que 60 % des références ne présentaient pas de rotation durant l’exercice 2018 pour une valeur de 997 k€. Il ressort ainsi de l’audit effectué par Deloitte que la pertinence des comptes de Controlab est remise en cause tant s’agissant des éléments de chiffre d’affaires que des résultats, rendant leur analyse dénuée de toute pertinence. Il ressort également de cet audit que les modalités anticipées de facturation ont contribué à générer un chiffre d’affaires fictif de près de 2 m€ conduisant à l’émission de fausses factures Fournisseurs pour 1 m€ afin de justifier cette facturation. Il a été relevé :

- qu’il existe plus de 1,3 m€ de créances clients dont le règlement dépassait 181 jours (6 mois) en 2016 et 264 jours (9 mois) en 2018,

- une augmentation du délai de règlement des fournisseurs passant de 137 jours à 188 jours entre 2016 et 2018,

- une augmentation du BFR de 926 k€ en 2018. Parallèlement, il a été constaté une diminution du panier moyen, confirmant les difficultés COPIE CONFORME commerciales rencontrées par l’entreprise. Enfin, la surévaluation des stocks a été confirmée par l’inventaire du commissaire-priseur, estimant à 60 000 € en valeur de réalisation un stock inscrit au bilan pour 1 788 189 €.

La dénonciation par le commissaire aux comptes Par courrier daté du 28 janvier 2019, M. AI AJ, représentant le cabinet FITECO en sa qualité de commissaire aux comptes de Controlab, a révélé au procureur de la République les faits délictueux suivants :

- établissement de fausses factures de ventes et de fausses factures fournisseurs, ayant essentiellement pour but d’améliorer fictivement le niveau du résultat, de masquer la perte d’activité notable de Controlab dans les comptes de l’exercice clos le 31 mars 2018 tout en maintenant un taux de marge brute stable. 12

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Les vérifications effectuées par le commissaire aux comptes ont conduit à confirmer que des factures d’achats fictives ont été établies par les dirigeants de Controlab alors que les pièces correspondantes n’apparaissent pas dans la comptabilité des fournisseurs pour un montant de l’ordre de 650 000 €, des factures de vente apparaissent sans réalité économique pour un montant de l’ordre de 200 000 €.

Dans son courrier de dénonciation, le commissaire aux comptes révèle également que les données fournies par l’ancien dirigeant pour la période postérieure au 31 mars 2018 sont erronées avec l’objectif de masquer les incertitudes pesant sur la continuité d’exploitation de l’entreprise, privant de toute pertinence le prévisionnel d’activité et le budget prévisionnel au 31 mars 2019, reposant sur des éléments chiffrés totalement erronés.

A travers ces deux documents, il est ainsi établi que MM. Y et AF ont délibérément tenu une comptabilité en violation des règles applicables en matière comptable, établissant le bien fondé de la présente action. Les faits caractérisant les fautes de gestion détaillées ci-après, qui ont été commises de manière délibérée, sont à l’origine de la naissance et/ou de l’aggravation de l’insuffisance d’actif de Controlab, interdisant à MM. Y et AF d’alléguer une simple négligence au sens de l’article L. 651-2 alinéa 1er du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016. En effet, il est établi que M. Y avait une parfaite connaissance de la situation qu’il a continué de masquer à Deloitte, tentant de faire obstacle à l’accomplissement de sa mission d’audit. Il est établi que M. AF a masqué l’existence de ces irrégularités au commissaire aux comptes, établissant sa volonté délibérée de faire obstacle à sa mission de contrôle et d’alerte, si ce n’est sa passivité fautive contribuant à la commission de ces fautes de gestion. Il a été mis en évidence :

- l’enregistrement de fausses opérations,

- l’enregistrement sur un exercice d’opérations réalisées sur l’exercice suivant, au mépris du principe d’indépendance des exercices comptables,

- l’absence de dépréciation de créances anciennes,

- l’absence de dépréciation du stock. L’ensemble de ces irrégularités comptables, commises de manière délibérée, s’est inscrit dans la volonté de masquer une dégradation de l’activité sociale et de fausser l’appréciation de la continuité de son exploitation, ne permettant pas de prendre connaissance des difficultés effectivement rencontrées par l’entreprise et de mettre en œuvre les mesures nécessaires à son redressement. COPIE CONFORME Les faits relevés par Deloitte ont été commis durant plusieurs exercices, faisant obstacle à toute analyse pertinente des comptes présentant des résultats erronés et ce depuis à tout le moins l’exercice 2016. En outre, la présentation de faux bilans, de résultats comptables erronés mais également de postes d’actifs et de passifs tronqués a trompé la confiance des créanciers. Le commissaire-priseur a ainsi estimé que le stock aurait dû être déprécié de 900 000 €. La jurisprudence constante retient que la tenue d’une comptabilité au mépris des normes légales constitue une faute de gestion. Il est indifférent que ces irrégularités comptables ne se soient pas traduites par des enrichissements personnels des dirigeants fautifs pour retenir leur responsabilité et les condamner au paiement de tout ou partie du montant de l’insuffisance d’actif de Controlab. 13

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Il est établi qu’en poursuivant l’activité dégradée de Controlab au moyen de la présentation de comptes irréguliers, MM. Y et AF ont fait obstacle à toute mesure de redressement de l’entreprise, conduisant au prononcé inéluctable de la liquidation judiciaire. En effet, les irrégularités comptables constatées ont contribué à masquer la réalité des difficultés et à présenter des capitaux propres fortement positifs alors que l’entreprise subissait une dégradation importante de sa situation économique et financière conduisant à ne plus lui permettre de financer son exploitation. Il en résulte que ces faits constituent une faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce, en relation directe avec la naissance et/ou l’aggravation de l’insuffisance d’actif de Controlab. En conséquence, la SAS Alliance, ès-qualités, est recevable et bien fondée à solliciter la condamnation solidaire de MM. Y et AF au paiement de la somme de 5 003 309,76 € en application de l’article L. 651-2 du code de commerce.

M. Y répond que les conditions d’une responsabilité pour insuffisance d’actif ne sont pas réunies en l’espèce en raison de l’absence d’une quelconque faute de gestion de sa part et de l’absence d’un lien de causalité entre les griefs et l’insuffisance d’actif. sur le rapport Deloitte

Fin septembre 2018, à la demande de Demeter P artners, Deloitte est missionnée pour mener un audit afin de mieux comprendre les flux de cash de Controlab. Demeter Partners avait pour objectif de céder FCT et ses filiales Controlab et Testwell dans un avenir proche, après plusieurs tentatives infructueuses.

Dès le début de la mission en octobre 2018, M. Y informe les auditeurs de Deloitte de la pratique des factures anticipées et leur en explique dans le détail les mécanismes.

Puis, après seulement quelques jours d’audit, Deloitte rend ses premières conclusions au moyen d’un document de travail intitulé 'Controlab – Projet de point d’étape daté du 9 octobre 2018', conclusions qui n’ont que très peu à voir avec l’objet de l’audit initial. En page 2 de ce document, il est expressément spécifié des réserves sur son contenu : « Ce document qui constitue un point d’étape est exclusivement réservé à l’information de Demeter Partners ». Ce projet rédigé par Deloitte ne sera jamais complété par un rapport définitif. sur la révélation au Parquet par le commissaire aux comptes Par courrier du 28 janvier 2019, FITECO, en sa qualité de commissaire aux comptes de Controlab, a procédé à la révélation de faits délictueux au procureur de la République. Aux termes de son courrier, FITECO fait état d’une forte probabilité de présence de fausses COPIE CONFORME factures de vente et de fausses factures fournisseurs ayant pour but d’améliorer fictivement le niveau du résultat, de masquer la perte d’activité notable de Controlab. De même, selon les révélations du commissaire aux comptes, « l’analyse de la comptabilité sur la période postérieure au 31 mars 2018 démontre, sans équivoque, que les données fournies par l’ancien président étaient erronées et avaient aussi pour but de masquer les incertitudes pesant sur la continuité de l’entreprise. Il est désormais établi que les hypothèses retenues pour le prévisionnel d’activité et le budget prévisionnel au 31 mars 2019 s’avèrent totalement erronées ». Enfin, FITECO conclut qu'« il était impossible pour les actionnaires et nous-mêmes de disposer d’une situation économique réelle de l’entreprise et d’en tirer les conséquences. Les actionnaires, n’ayant pas pu prendre les décisions de gestion idoines sur le plan organisationnel commercial et financier ». 14

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Le courrier FITECO du 28 janvier 2019 se contente d’affirmations sans être accompagné de documents les justifiant. D’une part, aucune pièce n’est jointe à ce courrier ayant une portée grave, puisqu’il s’agit de révéler au Parquet l’existence de faits délictueux. Aucun document ultérieur n’émane de FITECO, pourtant commissaire aux comptes de Controlab depuis plusieurs années.

D’autre part, ce courrier est peu précis et se contente de faire état de suppositions, sans certitude: « forts soupçons de manipulations de comptes de l’entreprise par l’ancien président notamment pour l’exercice clos au 31 mars 2018 ; forte probabilité de présence de fausses factures de vente et de fausses factures fournisseurs ; les diligences réalisées semblent confirmer que l’ancien dirigeant de Controlab, M. X Y, est bien à l’origine des malversations relevées. Pour autant, nous n’avons pas identifié l’existence d’un éventuel détournement de fonds ». Ce courrier, seul, est manifestement insuffisant pour justifier une action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre de M. Y. sur la demande d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de Controlab. Le tribunal notera que le formulaire de déclaration de cessation des paiements de Controlab du 30 janvier 2019 ne mentionne aucune incertitude ni irrégularité sur la comptabilité de la société, alors que le pré-rapport de Deloitte était connu depuis le 9 octobre 2018. sur la transformation de Controlab en SAS Le 8 novembre 2018, les associés, réunis en assemblée générale ordinaire et extraordinaire, ont voté la transformation de Controlab de société anonyme en société par actions simplifiée. Dans le cadre de sa mission de commissaire aux comptes, FITECO a établi un rapport spécial portant sur cette transformation. Sans connaître la teneur exacte et complète de ce rapport qui n’est pas communiqué, il apparaît que les associés, réunis en assemblée générale de Controlab, se sont prononcés en faveur de la transformation de la société après avoir constaté que « les capitaux propres sont au moins égaux au capital social ». Il est contradictoire qu’après avoir élaboré un rapport spécial favorable à la transformation en société par actions simplifiée, FITECO s’est empressée, quelques semaines après, d’alerter le Parquet par un courrier de révélation du 28 janvier 2019 en affirmant « qu’il était impossible pour les actionnaires et nous-mêmes de disposer d’une situation économique réelle de l’entreprise et d’en tirer les conséquences. Les actionnaires, n’ayant pas pu prendre les décisions de gestion idoines sur le plan organisationnel commercial et financier ». Il est légitime de s’interroger sur la différence d’interprétation de FITECO qui se prononce favorablement pour le changement de forme juridique de Controlab au vu de capitaux propres COPIE CONFORME au moins égaux au capital social et qui, deux mois seulement après, alerte le procureur de la République en chargeant uniquement M. Y sans apporter le début d’une preuve de sa culpabilité, et en exonérant complètement tout autre dirigeant et mandataire de Controlab. On peut aussi s’interroger sur le fait que FITECO, qui était parfaitement informée de l’existence du pré-rapport Deloitte datant d’octobre 2018 ayant servi de base à la révocation de M. Y, n’ait pas jugé opportun d’incriminer la nouvelle direction de Controlab ainsi que Demeter Partners pour lui avoir caché ces informations dans le cadre de sa mission de commissaire aux comptes portant sur la transformation de la société lorsqu’il a établi son rapport spécial en novembre 2018. Lors de l’audience de ce tribunal du 19 février 2019 ayant conduit au jugement d’ouverture de la procédure collective de Controlab, il n’a pas plus été fait mention d’une quelconque irrégularité dans les comptes de la société, alors même qu’un courrier de révélation avait été 15

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adressé par le commissaire aux comptes au ministère public, quelques jours plus tôt. Sur le rôle du cabinet d’expertise comptable et du commissaire aux comptes Controlab a toujours été assistée d’un cabinet d’expertise comptable, le cabinet Audit Révision Conseil, ainsi que d’un commissaire aux comptes, le cabinet FITECO.

Durant toute la période incriminée, Controlab a donc été accompagnée par des professionnels du chiffre dont la mission était de contrôler et de certifier la comptabilité et donc la situation financière de la société. Aucune alerte n’a été formulée par l’expert-comptable. En outre, Controlab a déposé ses comptes sociaux chaque année au greffe de ce tribunal. Hormis l’année 2018 au cours de laquelle elle a essuyé une perte de 72 433 €, Controlab a enregistré des résultats bénéficiaires aux cours des exercices 2016 et 2017. Selon le rapport du 10 avril 2019 de l’administrateur judiciaire, M^e Carboni, Controlab disposait de fonds propres importants. Le commissaire aux comptes, qui a accompagné Controlab pendant de nombreuses années, n’a jamais relevé aucun élément justifiant une alerte aux cours des exercices précédents. Sauf à démontrer le contraire, Controlab respectait ainsi parfaitement ses obligations comptables et sa situation financière n’apparaissait pas compromise. C’est ce qu’a jugé ce tribunal en fixant la date de l’état de cessation des paiements au 15 janvier 2019, soit quelques jours seulement avant le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Il est invoqué par le commissaire aux comptes des factures douteuses, en l’occurrence des factures d’achats fictives pour un montant de 650 000 € et des factures de vente à hauteur de 200 000 € sans réalité économique. Il sera souligné que les dites fausses factures ne sont pas jointes ou versées. De sorte qu’il n’est pas possible de pouvoir en discuter la réalité ou la teneur. Par ailleurs, le courrier du commissaire aux comptes fait état d’une estimation, soulignant la difficulté d’estimer avec précision les montants concernés. Ainsi, c’est sur la seule base d’estimations que le commissaire aux comptes fonde son courrier de révélation. Du reste, l’exercice comptable de Controlab se terminant au 31 mars, la comptabilité au titre de l’année de cette société n’était pas clôturée lors de l’envoi du courrier du commissaire aux comptes, lequel date du 28 janvier 2019. Son exercice comptable n’étant pas terminé, la comptabilité de Controlab n’était évidemment pas encore finalisée. Enfin, il s’agissait de factures anticipées, pratique en vigueur depuis plusieurs années au sein de Controlab. Cette pratique, connue de la direction et de Demeter Partners, son actionnaire, n’était COPIE CONFORME pas, non plus, nouvelle pour le commissaire aux comptes. Cette pratique existait avant l’arrivée de M. Y au sein de Controlab et sa nomination en tant que président du conseil d’administration. De sorte que l’on peut s’interroger sur la rédaction et l’envoi de cette lettre de révélation au Parquet seulement en janvier 2019, alors que FITECO accompagne la société depuis plusieurs années et avait été nommé commissaire aux comptes avant la nomination de M. X Y en tant que président du conseil d’administration de Controlab en 2008. Sur l’absence de toute poursuite d’activité déficitaire Il est reproché aux co-défendeurs d’avoir poursuivi une activité déficitaire au moyen de la présentation de comptes irréguliers et d’avoir ainsi fait obstacle à toute mesure de redressement de l’entreprise. 16

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Un tel grief n’est pas sérieux car contredit par les pièces communiquées par le liquidateur judiciaire, au premier rang desquelles la déclaration de cessation des paiements ainsi que le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société.

Le formulaire de déclaration de cessation établi par les nouveaux dirigeants de Controlab, en date du 30 janvier 2019, mentionne, une date de cessation des paiements au 28 janvier 2019. Ce tribunal a fixé ensuite la date de cessation des paiements au 15 janvier 2019.

Il est pour le moins curieux de reprocher à MM. Y et AF la poursuite d’une activité déficitaire alors que les nouveaux dirigeants de Controlab, en charge de l’élaboration du formulaire de déclaration de cessation des paiements, n’ont pas fait remonter l’état de cessation des paiements au maximum de 18 mois avant le jugement prononçant l’ouverture de la procédure collective, comme la loi l’autorise.

Il sera souligné que la date du 28 janvier 2019 est identique à celle du courrier de dénonciation du cabinet FITECO, commissaire aux comptes.

Ni les dirigeants de Controlab, ni le tribunal, n’ont considéré que la société était en état de cessation des paiements depuis plusieurs mois. Une telle constatation est manifestement contraire avec l’affirmation selon laquelle les co-défendeurs auraient poursuivi une activité déficitaire.

En conséquence, il ne peut être reproché à M. Y une quelconque faute de gestion liée à une prétendue poursuite d’une activité déficitaire.

Sur l’absence de comptabilité au titre de l’exercice clos au 31 mars 2019 En l’absence de comptes sociaux établis au titre de l’exercice clos au 31 mars 2019, il est pour le moins difficile de confirmer les suppositions des commissaires aux comptes dans leur lettre du 28 janvier 2019, ainsi que le document de Deloitte intitulé 'projet de point d’étape'.

Sur l’absence de dissimulation par M. Y

Alliance, ès-qualités, soutient que M. Y aurait cherché à dissimuler la situation comptable à Deloitte.

Là encore, une telle affirmation est contraire à la réalité. M. Y n’a jamais cherché à cacher la situation aux experts comptables, commissaires aux comptes et encore moins aux auditeurs de Deloitte.

Tout d’abord, Demeter Partners et son représentant, M. AE, étaient parfaitement informés de la situation et de la pratique des factures anticipées, comme le mentionnent les procès- verbaux des réunions du comité de surveillance de FCT des 11 et 15 octobre 2018. M. AE siégeait depuis plusieurs années au conseil d’administration de Controlab.

M. AC était également informé de la pratique des factures anticipées avec des éléments chiffrés dès juin 2018.

COPIE CONFORME Sur l’absence de mesures correctives prises par la nouvelle direction de la société

A la suite de l’éviction de M. Y, le 15 octobre 2018, de son mandat de président du conseil d’administration, les nouveaux dirigeants de Controlab n’ont pas mis en œuvre de mesures correctives ou de redressement pour tenter de redresser la prétendue poursuite d’activité déficitaire.

Les nouveaux dirigeants se sont bornés à réunir les actionnaires en assemblée générale, le 8 novembre 2018, pour voter sa transformation de société anonyme en société par actions simplifiée.

Hormis la tenue de cette assemblée générale, le 8 novembre 2018, les nouveaux dirigeants de Controlab n’ont pas cru devoir entreprendre d’actes de gestion ou de plan visant à redresser l’activité de la société.

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Ce n’est qu’à la fin du mois de janvier 2019, soit trois mois après, avec l’envoi d’un courrier en date du 28 janvier 2019 du cabinet FITECO, commissaire aux comptes, que la direction de Controlab s’est décidée à solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Au vu de tout ce qui précède, le tribunal constatera qu’il ne peut être établi aucune faute de gestion à l’encontre de M. Y.

M. AF répond pour sa part qu’il n’a jamais commis la moindre faute de nature à engager sa responsabilité. Tout d’abord, comme déjà évoqué, M. AF ne pouvait avoir connaissance des diverses malversations et pratiques identifiées par Deloitte et FITECO car il n’était pas impliqué dans les décisions financières et administratives de la société. M. AF n’était en charge que de l’aspect commercial et ne disposait d’aucun pouvoir à ce titre. Le tribunal ne pourra dès lors que retenir l’absence de faute de M. AF. Pour tenter de démontrer une prétendue faute de M. AF, Alliance se base sur deux documents, à savoir le rapport de Deloitte en date du 9 octobre 2018 et le courrier de FITECO en date du 28 janvier 2019.

En ce qui concerne le rapport de Deloitte, ce dernier ne met jamais en cause M. AF. Au contraire, il n’est question que de M. Y, qui est celui qui a traité avec Deloitte afin de leur communiquer les éléments demandés et de répondre à leurs interrogations. Deloitte écrit ainsi en page 7 du rapport : « Les documents sont communiqués directement par M. Y. Nous comprenons que des consignes ont été données au personnel afin de ne pas nous communiquer les éléments ». M. AF n’est ni cité, ni mis en cause.

En ce qui concerne le courrier de FITECO en date du 28 janvier 2019, le commissaire aux comptes identifie précisément M. Y comme étant le responsable des diverses malversations relevées. Il précise que les diligences réalisées semblent confirmer que l’ancien président de Controlab, M. X Y, est bien à l’origine des malversations relevées. II ajoute néanmoins : « de plus, nous n’avons pas relevé d’éléments impliquant d’autres personnes même s’il convient de préciser que le Directeur Général ne nous a jamais alerté sur l’existence d’éventuelles anomalies à l’occasion de nos entretiens sur les créances clients impayées ».

II convient d’analyser cette dernière affirmation. M. AI AJ, représentant FITECO, dont il est par ailleurs étonnant qu’il ne soit pas dans la cause, considère devoir reprocher à M. AF de ne pas l’avoir alerté sur l’existence COPIE CONFORME d’éventuelles anomalies. Rappelons que le rôle du commissaire aux comptes est précisément l’étude des comptes afin de détecter d’éventuelles anomalies ! FITECO laisse entendre à tort que M. AF, qui ne dispose d’aucune formation financière et qui s’est toujours cantonné à l’exercice de ses missions commerciales au sein de Controlab, aurait dû déceler des anomalies qu’elle n’a elle-même jamais décelées au cours des années, certifiant chaque année que les comptes annuels étaient, selon la formule, réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice. Le tribunal ne pourra que constater que cette affirmation de FITECO provient d’une personne cherchant à tout prix à masquer ses propres négligences, afin d’éviter d’en assumer les responsabilités.

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En tout état de cause, il convient de rappeler que Controlab était dotée, outre d’un président au profil financier, d’un comité de surveillance, d’un commissaire aux comptes, d’un expert- comptable et d’un directeur financier. Il est évident que si les anomalies relevées par Deloitte n’ont été repérées par aucune de ces personnes, elles ne pouvaient l’être par M. AF dont ce n’est pas le domaine de compétence. En conclusion, aucune faute de gestion n’est démontrée, ni même alléguée à l’encontre de M. AF.

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit : Selon l’article L.123-12 du code de commerce, « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise ; ces mouvements sont enregistrés chronologiquement ». Demeter Partners, représentée par M. AD AE, actionnaire majoritaire de FCT qui était elle-même l’actionnaire majoritaire de Controlab, a missionné le cabinet Deloitte pour réaliser certains travaux de contrôle de la comptabilité de Controlab, selon une étendue et une durée qui ne sont pas dévoilées, les annexes 1 (lettre de mission) et 2 (étendue et limite de nos travaux) figurant au rapport de Deloitte détaillé infra n’étant pas produits. Deloitte n’était pas le commissaire aux comptes de Controlab. Deloitte a émis un rapport intitulé « Projet de point d’étape » le 9 octobre 2018. Les principaux constats effectués par Deloitte intéressant la tenue irrégulière de la comptabilité de Controlab sont : 1. Controlab avait pour pratique de facturer ses clients lors de la mise à disposition des équipements dans ses locaux, ce qui est une pratique irrégulière car cette mise à disposition n’emporte pas transfert de propriété, seule la livraison effective le fait. Il en résultait de nombreuses réclamations de clients qui demandaient un avoir de la facture et une nouvelle facture à la date de livraison (mécanisme des 'trios'). Le nombre d’avoirs ainsi généré est anormalement élevé à 30% du chiffre d’affaires. Controlab aurait corrigé cette mauvaise pratique à compter de mai 2018 selon les déclarations de M. Y, mais Deloitte met en doute une telle correction car le nombre d’avoirs atteignait toujours 30% au 1er semestre 2018/2019 (1er avril au 30 septembre 2018). 2. Controlab clôturait son exercice le 31 mars. Deloitte a effectué ses contrôles à partir de comptes de l’exercice clos le 31 mars 2018, comparés aux comptes des exercices 2017 et 2016. Les tests de cut-off, c’est-à-dire de vérification de l’appartenance des revenus à l’exercice, effectués par Deloitte, ont démontré que sur 50 factures des mois de février et mars 2018, 21 matériels ont été facturés sur l’exercice mais livrés postérieurement pour un montant de chiffre d’affaires de 1,4 m€. Ceci confirme la pratique des 'trios’ COPIE CONFORME décrite précédemment. Deloitte évalue par extrapolation l’impact sur les résultats de l’exercice 2018 à une surestimation du chiffre d’affaires de 2,7 m€ et un impact favorable sur le résultat de 1 m€ sur la base d’un taux de marge de 40%. 3. L’examen des comptes clients au 31 août 2018 (situation intermédiaire) a décelé que le délai de règlement était anormalement élevé à 264 jours. De fait, plus de 2,8 m€ (50%) sur un total de la balance âgée de 5,6 m€ étaient à plus de 150 jours. Deloitte dit attendre des explications du management sur certaines transactions testées. Mais Deloitte a identifié 1,2 m€ de créances sur des commandes non livrées mais facturées en 2017. Enfin, Deloitte relève que certains comptes clients ne sont ni lettrés, ni justifiés.

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4. L’analyse des stocks au 31 mars 2018 montre que certaines références n’ont pas fait l’objet de ventes en 2018 et qu’il y a des écarts entre l’inventaire physique et le stock comptable au 31 mars 2018 demandant investigation.

Deloitte souligne à maintes reprises dans son rapport que l’ensemble des points relevés reste en attente d’information complémentaire, s’agissant d’un rapport d’étape. Le liquidateur judiciaire ne produit pas de rapport définitif de Deloitte, pour autant que celui-ci existe.

Le commissaire aux comptes de Controlab, le cabinet FITECO, représenté par M. AI AJ, a adressé de son côté le 28 janvier 2019 une LRAR au procureur de la République intitulée 'Révélation de faits délictueux’ par laquelle elle indique avoir diligenté en décembre 2018 un audit approfondi sur les cycles Achats et Ventes de la société après avoir été alerté par M. AB AC, qu’elle présente comme en étant’ indirectement’ le nouveau président de la société.

FITECO affirme dans son courrier que :

- ses premiers travaux confirment la forte probabilité de présence de fausses factures de ventes et de fausses facture fournisseurs ayant pour but d’améliorer fictivement le résultat au 31 mars 2018 alors que la société connaissait une perte d’activité notable,

- des factures d’achat s’avèrent fictives pour un montant de 650 k€, alors que les pièces comptables correspondantes n’apparaissent pas dans la comptabilité des fournisseurs,

- de même, des factures de ventes apparaissent sans réalité économique, pour un montant de l’ordre de 2,2 m€ (inférieur aux 2,7 m€ estimés par Deloitte),

- les données fournies par M. Y, notamment le prévisionnel d’activité et le budget prévisionnel pour l’exercice 2019, étaient erronées,

- M. Y, ancien président de la société, est bien à l’origine des malversations relevées ; pour autant, aucun détournement de fonds n’a été relevé,

- Le Directeur Général, M. AF, ne l’a jamais alerté sur l’existence d’éventuelles anomalies lors d’entretiens sur les créances clients impayées.

Au-delà du fait que ce courrier est une justification maladroite par le commissaire aux comptes du fait qu’il n’avait rien décelé lors de ses contrôles des comptes de l’exercice 2018 de Controlab, dont il avait certifié les comptes sans réserves, ainsi que le soutient M. AF sans être contredit, et après avoir certifié le niveau de fonds propres à l’occasion de la transformation de la société en SAS en novembre 2018, FITECO confirme le travail effectué par Deloitte. On comprend de son rapport que, de la même façon que les ventes étaient anticipées, Controlab comptabilisait également en avance les factures fournisseurs correspondantes, étant rappelé que Controlab ne fabriquait pas elle-même les matériels mais agissait en tant que revendeur/transformateur. De l’ensemble de ces éléments, il ressort que les anciens dirigeants de Controlab avaient, depuis

COPIE CONFORME des années, suivi une pratique d’anticipation des revenus et des charges de la société consistant à les appréhender dès la mise à disposition des équipements dans leurs locaux, alors que la pratique régulière est de le faire lors de la livraison.

Le tribunal remarque que, compte tenu de la constance de cette pratique chez Controlab, l’impact économique sur les comptes de l’exercice 2018 ne peut être celui avancé par Deloitte et le commissaire aux comptes, l’anticipation des résultats sur l’exercice 2017 ayant eu un effet inverse défavorable sur l’exercice 2018, effet qui n’a pas été mesuré.

Néanmoins, cette pratique aboutissait à une fuite en avant et masquait une partie de la réalité de la situation financière réelle de Controlab. M^e Carboni, administrateur judiciaire, dans son rapport du 10 avril 2019, notait en effet que la trésorerie de la société était tendue depuis des années.

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Constituaient également une fuite en avant le fait de ne pas déprécier au niveau adéquat les comptes clients âgés et le stock, dont la valeur de réalisation s’est révélée très basse selon l’estimation du commissaire-priseur rapportée par l’administrateur judiciaire. MM. Y et AF ont ainsi commis une faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce, en suivant une pratique de facturation irrégulière ayant faussé la sincérité des comptes de la société. Que cette pratique ait permis de masquer partiellement la réalité des comptes de Controlab est indiscutable, ce qui a eu pour effet de présenter sous un jour favorable la situation économique et financière de la société et a donc eu pour effet de tromper ses créanciers, sinon ses actionnaires. Qu’elle soit la seule cause de l’insuffisance d’actif n’est toutefois pas établi par le liquidateur judiciaire, les nouveaux dirigeants reconnaissant eux-mêmes lors du dépôt de la déclaration de cessation des paiements que la société connaissait des difficultés commerciales par suite d’un accroissement de la concurrence, notamment sur le marché africain, la conduisant à réduire ses marges et à l’arrêt de certains projets sur le continent africain à la suite de l’effondrement du prix du baril de pétrole en 2017. Le tribunal dira ainsi que la faute de gestion de MM. Y et AF a contribué en partie à l’insuffisance d’actif de Controlab dont ils étaient les dirigeants. Le grief de faute de gestion – au sens de l’article L.651-2 du code de commerce – est ainsi constitué l’encontre de MM. X Y et Z AA.

Sur la demande de la SAS Alliance, ès-qualités, de condamner MM. Y et AA à lui payer l’insuffisance d’actif de Controlab A titre de remarque liminaire, le tribunal rappelle que l’article L. 652-1 du code de commerce sanctionne les fautes de gestion commises par les dirigeants ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société. Les seuls mauvais résultats ne font pas présumer la faute de gestion, dont celui qui l’invoque doit rapporter la preuve. Le juge n’apprécie pas l’opportunité des décisions de gestion, mais l’existence de fautes potentielles en fonction de la régularité du processus ayant conduit à l’adoption de ces décisions et de leur caractère normal au moment où elles ont été prises, et ce en tenant compte des risques générés par la gestion de toute entreprise. La SAS Alliance expose que MM. Y et AF ont commis de graves fautes de gestion au préjudice de Controlab et qu’ils devront en conséquence être condamnés à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif de cette société. Le grief de tenue d’une comptabilité irrégulière soulevé par la SAS Alliance, ès-qualités, à l’encontre de M. X Y, est établi et constitue une faute de gestion qui a contribué à l’insuffisance d’actif de Controlab. COPIE CONFORME Le grief identique soulevé à l’encontre de M. Z AF l’est également, bien qu’il s’en défende parce qu’il n’avait pas la responsabilité des services financiers et comptables. A ce sujet, le tribunal note que l’attestation de M^me AK produite par M. AF mentionne qu’en tant qu’administratrice des ventes Export, elle travaillait « étroitement et quotidiennement avec M. AF ». Ce service étant en charge de la facturation des clients et dépendant de lui, M. AF ne pouvait donc ignorer les pratiques de facturation anticipée en vigueur dans la société depuis longtemps, dénoncées dans le rapport Deloitte et dans le courrier de dénonciation du commissaire aux comptes, qui sont à l’origine de la faute de gestion reprochée aux anciens dirigeants. Il est établi que M. Y assurait la supervision de la comptabilité et des finances, mais il est également établi que M. AF, en tant que directeur général notamment chargé des affaires commerciales, supervisait l’établissement du chiffre d’affaires et de la facturation. 21

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L’insuffisance d’actif constatée de Controlab s’élève à la somme considérable de 5 003 309,76 €. Le prononcé d’une condamnation en réparation du préjudice causé aux créanciers par les fautes de gestion du dirigeant n’est pas conditionné à l’importance de l’insuffisance d’actif et le tribunal dispose d’un pouvoir d’appréciation propre. Le tribunal relève que les débats et les pièces produites ont permis d’établir que la faute de gestion des deux dirigeants s’est perpétuée pendant des années, alors que la société était dotée d’un expert-comptable, d’un commissaire aux comptes, d’un comité de surveillance (avant novembre 2018), d’un conseil d’administration qui arrêtait les comptes, toutes personnes ou instances qui, alors qu’il n’est pas prouvé contrairement aux affirmations de M. Y qu’elles étaient au courant de cette pratique irrégulière de facturation anticipée, n’ont tout au moins pas exercé les contrôles qui leur incombaient. Controlab ayant pour actionnaire principal un fonds d’investissement, Demeter Partners, ce manque de contrôle est d’autant plus surprenant. Le principe de la proportionnalité des fautes de gestion ayant créé le préjudice subi par les créanciers de Controlab, dont MM. Y et AF assuraient la direction, doit recevoir application. En application des dispositions de l’article L. 652-1 du code de commerce, MM. Y et AF doivent supporter une partie de l’insuffisance d’actif constatée. Le tribunal note que le courrier de dénonciation du commissaire aux comptes au procureur de la République du 28 janvier 2029 a été accompagné du dépôt d’une plainte à l’encontre de M. Y en date du même jour. Le parquet a classé sans suite le 6 février 2024 cette plainte contre M. X Y pour faux, falsification de certificat, attestation, usage, abus de biens sociaux, abus de crédit, abus de pouvoir au motif que « une suite administrative a été donnée et paraît suffisante ». Le tribunal prendra en considération que MM. Y et AA n’ont retiré aucun profit personnel de leur faute de gestion. L’un a été révoqué à la suite de la découverte des irrégularités comptables, l’autre a été licencié économiquement peu de temps après. Le tribunal prendra également en considération leur situation personnelle actuelle :

- aujourd’hui, M. Y affirme sans être contredit qu’il est salarié au sein de l’entreprise STDE et perçoit une rémunération mensuelle de nette de 1 950 €, soit un revenu annuel de 23 508 € ; qu’il est locataire de son domicile personnel et n’est propriétaire que d’un seul petit bien immobilier qu’il n’a pas terminé de payer et dont le loyer net de charges n’est même pas équivalent au quart des mensualités du prêt qu’il lui reste à payer.

- M. AF indique à l’audience qu’il est en activité, ayant retrouvé un poste de salarié. Il n’indique pas le montant de ses revenus ni de son patrimoine. Usant de son pouvoir d’appréciation, le tribunal condamnera MM. Y et AF à payer ensemble la somme de 100 000 € à la SAS Alliance, déboutant du surplus. COPIE CONFORME Considérant que MM. Y et AF ont commis conjointement la faute de gestion qui leur est reprochée, perpétuant un système de facturation anticipée pendant des années chez Controlab en toute connaissance de cause, une condamnation in solidum s’impose selon les dispositions du second alinéa de l’article L. 651-2. Le liquidateur judiciaire demande que leur condamnation soit assortie d’intérêts calculés au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance, avec capitalisation des intérêts pour ceux échus depuis une année entière au moins.

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Or, la nature indemnitaire de la condamnation au comblement de l’insuffisance d’actif ne permet de l’assortir d’intérêts moratoires qu’à partir de la signification de cette condamnation, l’indemnité due ne prenant naissance qu’avec le jugement qui la prononce. Le demande du liquidateur judiciaire sur ce point ne sera donc pas retenue. En conséquence, le tribunal condamnera M. X Y et M. Z AA à payer in solidum la somme forfaitaire de 100 000 € entre les mains de la SAS Alliance, ès- qualités de liquidateur de Controlab, déboutant du surplus.

Sur l’exécution provisoire Compte tenu des griefs établis à l’encontre de MM. Y et AF, le tribunal ordonnera l’exécution provisoire sur l’ensemble des condamnations prononcées, les fonds correspondants au comblement partiel de l’insuffisance d’actif à hauteur de 100 000 € étant déposés à la Caisse des Dépôts et Consignations jusqu’à l’obtention d’une décision définitive ayant autorité de la chose jugée.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens La SAS Alliance, ès-qualités, a dû exposer des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge. Le tribunal, compte tenu des éléments d’appréciation en sa possession, condamnera M. X Y et Z AF in solidum à lui payer la somme de 8 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et les condamnera in solidum aux dépens selon les termes du dispositif du présent jugement.

PAR CES MOTIFS Le tribunal, statuant en premier ressort par un jugement contradictoire, Vu le rapport du juge-commissaire établi en application des dispositions de l’article R. 662-12 du code de commerce, Le procureur de la République ayant été entendu en son avis à l’audience du 21 mars 2024,

- Condamne in solidum M. X Y, de nationalité française, né le […] à […] (Belgique), demeurant 16, allée des Belettes à Margency (95580) et M. Z AF, de nationalité française né le […] à Paris (75014), demeurant 31 bis, rue Gabriel Péri à […] (95600), à payer la somme de 100 000 € COPIE CONFORME entre les mains de la SAS Alliance, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Controlab,

- Dit que les fonds correspondants à hauteur de 100 000 € seront déposés à la Caisse des Dépôts et Consignations jusqu’à l’obtention d’une décision définitive ayant autorité de la chose jugée,

- Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement,

- Condamne in solidum M. X Y, de nationalité française, né le […] à […] (Belgique), demeurant 16, allée des Belettes à Margency (95580) et M. Z AF, de nationalité française, né le […] à Paris (75014), demeurant 31 bis, rue Gabriel Péri à […] (95600), à payer à SAS Alliance, ès- qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Controlab, la somme de 8 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, 23

Décision signée électroniquement conformément à l’article 456 du CPC

- Met les frais de greffe à la charge de M. X Y, de nationalité française, né le […] à […] (Belgique), demeurant 16, allée des Belettes à Margency (95580) et de M. Z AF, de nationalité française né le […] à Paris (75014), demeurant 31 bis, rue Gabriel Péri à […] (95600), lesquels seront avancés par la procédure ou à défaut par le Trésor Public sur le fondement de l’article L. 663-1 du code de commerce, le recouvrement des sommes étant dans ce cas assuré à la diligence du Trésor Public à l’encontre de la personne sus désignée,

Dit que le présent jugement est mis à disposition au greffe de ce tribunal, les parties présentes en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

La minute du jugement est signée électroniquement par le président du délibéré et le greffier.

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