TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BOURGES JUGEMENT RENDU LE : 03 Septembre 2009

RG N° 06/00741

DEMANDEUR(S) : Monsieur Serge A

Société ENS […] – 64100 BAYONNE Comparant par Maître T, Avocat au Barreau de BOURGES, et plaidant par Maître Jean-Christophe R, Avocat au Barreau de BAYONNE

DEFENDEUR(S) : BISCUITERIE M […] – 18800 BAUGY Comparant et plaidant par Maître C, Avocat au Barreau de BOURGES, membre de la SCP SOREL et Associés,

MAGASINS GALERIES LAFAYETTE […] – 75009 PARIS

S.A. DES GALERIES LAFAYETTE […] – 75009 PARIS

MONOPRIX SA Tour Vendôme – […] – 92100 BOULOGNE BILLANCOURT

Société LRMD Tour Vendôme – […] – 92100 BOULOGNE BILLANCOURT

MONOPRIX EXPLOITATION par EXPLOITATION « MPX » Tour Vendôme – […] – 92100 BOULOGNE BILLANCOURT Concluant par la SElfy&ALCIAT-JURIS, Avocat au Barreau de BOURGES, et plaidant par Maître A, Avocat au Barreau de PARIS

COMPOSITION DU TRIBUNAL lors des débats et du délibéré : Les avocats ont été entendus en leurs explications à l’audience publique du 05 mars 2009 où siégeait Monsieur Charles JEAUGEY, magistrat chargé du rapport, les avocats ne s’y étant pas opposés, qui a rendu compte des plaidoiries dans son

délibéré au Tribunal composé de Monsieur Pierre V, Vice-Président, Messieurs Bruno ROBINET et Charles JEAUGEY, Juges, assistés de Madame Marie-Annick VITOT, Greffier. Le Président a annoncé que le jugement serait rendu par mise à disposition au greffe à l’audience du 02 juillet 2009, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 03 septembre 2009.

JUGEMENT : Mis à disposition des parties à la date annoncée par le Président, assisté de Madame NOYER-DESBOURDIER, Greffier.

FAITS ET PROCEDURE : Monsieur A Serge est propriétaire de la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » déposée le 08 février 1995 sous le numéro national 95558296, puis renouvelée le 19 janvier 2005. Par requête en date du 20 janvier 2006, Monsieur A, estimant que la SARL BISCUITERIE CHOCOLATS MERCIER, ci-après dénommé SARL MERCIER, s’était livrée à des actes de contrefaçon de sa marque, a sollicité l’autorisation du Président du Tribunal de Grande Instance (TGI) de BOURGES aux fins de procéder à une saisie-contrefaçon de produits commercialisés par la SARL MERCIER, composés de feuilles de chocolat enveloppés d’un cornet plastique sur lequel est apposé le signe « BOUQUET DE CHOCOLATS EN CORNET M ». Par ordonnance en date du 25 janvier 2006, le Président du TGI de BOURGES a fait droit à la requête de Monsieur A. Le 28 février 2006, Maître Gérard L, Huissier de Justice à BOURGES, a effectué dans les locaux de la SARL MERCIER une saisie de produits répondant à l’appellation « BOUQUET DE CHOCOLATS EN CORNETS ». Poursuivant sa mission, l’Huissier a ensuite constaté qu’aucune commande de ce produit n’avait été enregistrée du 1^er janvier 1998 au 31 décembre 2004. Du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2005, la vente de ce produit a généré un chiffre d’affaires de 5.745,06 euros réparti entre sept clients. Du 1^er janvier au 28 février 2006, le même produit a dégagé un chiffre d’affaires de 201,60 euros grâce à un unique client, la boutique « POMME » à BOURGES. Une recherche réalisée dans le fichier clients de l’entreprise MERCIER a permis à l’Huissier d’observer qu’aucune vente de ce produit n’avait été conclue avec les magasins exploités sous l’enseigne « GALERIES LAFAYETTE ». La même recherche a mis en évidence que parmi les magasins « MONOPRIX », clients de la société MERCIER, seul le magasin MONOPRIX de BOULOGNE-BILLANCOURT avait acquis pour 446,40 euros de confiseries « BOUQUET DE CHOCOLAT ». Les 14 et 15 mars 2006, Monsieur A et la société ENS ont fait assigner devant la juridiction de céans la SARL MERCIER, la société MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, la SA GALERIES LAFAYETTE, la SA MONOPRIX, la société LRMD et la société MONOPRIX EXPLOITATION, PAR EXPLOITATION « MPX ».

L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 janvier 2009 et les parties renvoyées à l’audience de plaidoiries du 05 mars 2009. Le délibéré, initialement annoncé pour le 07 mai 2009 a été prorogé au 03 septembre 2009. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Les moyens développés par les parties seront rappelés succinctement. Pour un exposé complet de ces moyens et des références de jurisprudence, il est expressément renvoyé aux dernières écritures conformément à l’article 455 du Code de procédure civile.

I- Prétentions et thèses de Monsieur A et de la SARL ENS. Dans leurs dernières conclusions signifiées le 16 octobre 2008, Monsieur A et la SARL ENS demandent au Tribunal de :

- Dire et juger que la marque nominale « BOUQUET DE CHOCOLAT » n°95558296 est valable car distinctive en ce qu’elle vise les produits de la classe 30,
- Débouter, pour défaut d’intérêt à agir, les défenderesses en ce qu’elles sollicitent à titre reconventionnel la nullité de la marque semi-figurative : « BOUQUET DE CHOCOLAT » et de la marque semi-figurative : « CORNETS DE CHOCOLAT », enregistrée sous le numéro 96606275, déposée le 09 janvier 1996 et renouvelée,
- Constater l’absence de caractère probant du constat effectué par Maître Laurent D,
- Constater la validité de la requête présentée à Monsieur le Président du TGI de BOURGES et de l’ordonnance rendue par celui-ci,
- Dire et juger qu’en fabriquant et en commercialisant des chocolats revêtus du signe « BOUQUET DE CHOCOLAT », les sociétés MERCIER, MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, SA GALERIES LAFAYETTE, MONOPRIX, LRMD et MONOPRIX EXPLOITATION, PAR EXPLOITATION « MPX » se sont rendues coupables d’actes de contrefaçon par reproduction de la marque nominale « BOUQUET DE CHOCOLAT »,
- Dire et juger qu’en effectuant de la publicité par l’intermédiaire du site internet www.monoprix.fr aggravé par une commercialisation des produits contrefaisant à des prix supérieurs aux produits authentiques bien que commercialisés dans des réseaux de distribution moins prestigieux que ceux mis en place par la société ENS, les sociétés précitées ont commis à l’égard de celle-ci, des actes constitutifs de concurrence déloyale et parasitaire, En conséquence :

- Ordonner la confiscation de tous les produits contrefaisants pour être remis à Monsieur A, aux fins de destruction en présence de tel huissier qu’il plaira au Tribunal de désigner, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir,
- Ordonner la cessation de tous les actes de contrefaçon, et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir,
- Se réserver la liquidation des astreintes ordonnées,
- Condamner solidairement les sociétés défenderesses à payer à Monsieur A, une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts de son préjudice moral sur la contrefaçon de ses marques,

— Condamner solidairement les sociétés défenderesses à payer à la société ENS la somme de 30.000 euros tous chefs de préjudice confondus (contrefaçon et actes de concurrence déloyale et parasitaire),
- Autoriser Monsieur Serge A et la société ENS à faire publier le jugement dans quatre journaux ou revues de leur choix et aux frais des sociétés défenderesses à titres de dommages et intérêts complémentaires,
- Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir,
- Condamner les sociétés défenderesses à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 CPC,
- Condamner les défenderesses aux entiers dépens, comprenant notamment le coût de l’expertise et des interventions d’huissier et dire que Maître Eric T pourra les recouvrer conformément à l’article 699 du Code de procédure civile. 1. Monsieur A et la société ENS concluent in limine litis à l’irrecevabilité des demandes reconventionnelles au motif que les sociétés défenderesses peuvent seulement demander la nullité de la marque qui leur est opposée, à savoir la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT », les autres marques déposées par Monsieur A, telle la marque « CORNETS DE CHOCOLAT », étant citées à titre informatif. 2. Les demandeurs critiquent ensuite les preuves invoquées par les sociétés défenderesses au motif que :

- les copies de sites Internet versées aux débats n’ont aucune date certaine et rien ne démontre que ces copies soient extraites de sites web.

- le constat effectué par Maître D des résultats obtenus en inscrivant l’expression « BOUQUET DE CHOCOLAT » à partir d’un moteur de recherche Internet doit être écarté des débats, l’Huissier n’ayant pas effectué de vérifications de l’outil informatique utilisé. 3. Monsieur A et la société ENS soutiennent que leur action en contrefaçon et en concurrence déloyale est recevable pour les motifs suivants :

- La société ENS est recevable à intervenir (sur le fondement de l’article L.716-5 CPI) dans l’instance en cours puisqu’un contrat de licence entre cette société et Monsieur A a été conclu le 04 mars 1998 et inscrit au registre national des marques le 11 juin 1999.

- La requête présentée le 20 janvier 2006 à Monsieur le Président du TGI ne peut être annulée au visa de l’article 494 du CPC, dans la mesure où elle comporte renonciation précise des pièces invoquées par le demandeur à l’appui de sa demande.

- L’ordonnance rendue par Monsieur le Président du TGI est elle-même valable, nonobstant le défaut de signature du greffier et d’indication de son nom, ces mentions n’étant pas prescrites à peine de nullité.

- La consignation de 1.500 euros mise à la charge de Monsieur A et de la société ENS a bien été versée dans le délai d’un mois à compter de l’ordonnance du 25 janvier 2006, ainsi qu’en atteste la secrétaire de Maître T.

- Cette ordonnance devait seulement être dénoncée à la SARL MERCIER et non aux sociétés du groupe LAFAYETTE puisque les opérations de saisie-contrefaçon se sont déroulées uniquement dans les locaux de la biscuiterie M.

4. Au fond, Monsieur A et la société ENS soutiennent que la marque nominale « BOUQUET DE CHOCOLAT » constitue une marque distinctive et donc parfaitement valable. Ils précisent :

- Que le caractère distinctif d’une marque doit s’apprécier à la date d’acquisition du droit, c’est-à-dire au moment du dépôt et de l’enregistrement du droit.

- Qu’en l’espèce, à la date du dépôt de la marque, soit le 08 février 1995, le concept créé par Monsieur A était totalement nouveau, original et traduisait un effort personnel de création, comme l’a reconnu la Cour d’appel de NANCY dans un arrêt du 30 janvier 2007.

- Que l’association des mots « BOUQUET » et « CHOCOLAT » est totalement arbitraire et n’avait jamais été utilisée auparavant.

- Que les confiseries commercialisées sous la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » n’ont pas la forme de fleurs en chocolat mais de morceaux assortis de chocolats en plaques, ce qui augmente le caractère distinctif du signe.

- Que dans l’hypothèse où le Tribunal considérerait qu’en 1995, la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » était peu distinctive, il devrait constater que la marque a acquis depuis ce caractère par l’usage, conformément à l’article L.711-2 CPI. Les demandeurs arguent à cet égard de l’exploitation nationale et internationale de la marque depuis plusieurs années grâce au réseau de magasins franchisés « ATELIER DU CHOCOLAT ». Ils considèrent que le succès commercial de la marque constitue un signe de sa notoriété et la preuve de son caractère distinctif dans l’esprit des consommateurs. 5. Sur la contrefaçon de la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT », Monsieur A et la société ENS exposent :

- Que la société MERCIER, en utilisant, sans autorisation de son titulaire, la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT », s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon.

- Que les tickets de vente émis les 28 novembre et 06 décembre 2005 par la SA MONOPRIX EXPLOITATION et LAFAYETTE GOURMET démontrent que ces sociétés ont mis dans le commerce des produits contrefaisants.

- Qu’en commercialisant les produits de la société MERCIER, les sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE se sont rendues coupables d’actes de contrefaçon par reproduction.

- Que leur préjudice est non seulement financier (perte de profit) mais également moral dans la mesure où l’utilisation non autorisée de la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » en dehors du réseau constitué par les boutiques « L’ATELIER DU CHOCOLAT » contribue à son avilissement et à sa dépréciation dans l’esprit des consommateurs. 6. Enfin, Monsieur A et la société ENS font conclure que la vente des produits contrefaisants par les magasins MONOPRIX et GALERIES LAFAYETTE constitue un acte de parasitisme et de concurrence déloyale car :

- Elle crée un trouble commercial du fait de la diffusion de la marque en dehors du circuit de distribution « ATELIER DU CHOCOLAT »,
- Elle a pour effet de confisquer une part de marché qui devrait revenir aux concluants.

- Elle affaiblit le pouvoir attractif de la marque.

II- Prétentions et thèses de la SARL MERCIER. La SARL MERCIER conclut à l’irrecevabilité de l’action formée par la société ENS au motif qu’elle ne produit pas la licence d’exploitation de la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » qui lui aurait été consenti par Monsieur A.

Au fond, la société MERCIER sollicite que le Tribunal :

- Prononce la nullité de la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » déposée le 08 février 1995.

- Dise que mention du jugement soit faite auprès de l’INPI,
- Déclare irrecevable et non fondée la demande formée par Monsieur A.

- Condamne la société ENS et Monsieur A à lui payer la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts, outre celle de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 CPC. 1. La SARL MERCIER conteste la force probante des pièces produites par Monsieur A. Elle précise :

- Que l’ordonnance du 25 janvier 2006 ayant autorisé la saisie-contrefaçon est nulle à double titre : d’une part, la requête ne comporte aucune indication des pièces invoquées par les demandeurs, en violation de l’article 494 CPC. D’autre part, l’ordonnance est dépourvue de la signature du greffier et ne mentionne pas son identité, omissions sanctionnées par la nullité de l’ordonnance par application des articles 456 et 458 du Code de procédure civile.

- Que la saisie-contrefaçon lui est inopposable faute pour les demandeurs de justifier avoir consigné la somme de 1.500 euros dans le délai d’un mois.

- Que les mentions figurant sur les factures LAFAYETTE GOURMET et MONOPRIX ne permettent pas d’identifier l’existence d’une contrefaçon et de son auteur.

- Que la copie papier d’un site Internet ne peut servir de support à une action en contrefaçon. 2. La SARL MERCIER expose ensuite que l’action civile de Monsieur A et de la société ENS ne saurait prospérer pour deux raisons. D’une part, les confiseries élaborées par la SARL MERCIER sont distribuées sous les dénominations « BOUQUETS DE CHOCOLATS EN CORNET », ou « BOUQUETS DE CHOCOLATS EN CORNET M», excluant ainsi tout risque de confusion avec la marque déposée par le demandeur. D’autre part, la marque revendiquée par Monsieur A est dépourvue de toute distinctivité et ne peut être considérée comme valable, car :

- La dénomination « BOUQUET DE CHOCOLAT » serait une locution banale, abondamment utilisée pour décrire la présentation de bouquets en fleurs de chocolat, ainsi que le révèle le constat d’Huissier de Maître D.

- Le mariage du chocolat et de l’art floral est utilisé par le chocolatier parisien Thierry B depuis 1994, soit antérieurement au dépôt de la marque par Monsieur A.

- La marque de Monsieur A décrit les qualités du produit fabriqué par ses soins : la composition (le chocolat) et sa présentation (sous forme de bouquet). Il est rappelé que l’article L.711-2 du Code de la propriété intellectuelle prohibe les signes ou

dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service et notamment… la qualité… la valeur, etc.

- Enfin, l’acquisition par la marque d’un caractère distinctif ne peut concerner les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle.

Si la validité de la marque de Monsieur A était reconnue, la SARL MERCIER estime qu’en vertu de l’article 6 de la directive communautaire du 21 décembre 1988, les demandeurs ne peuvent priver les tiers du libre usage d’une expression pouvant leur être utile pour la diffusion de leur produit. 3. Sur les faits de concurrence déloyale et de parasitisme, la SARL MERCIER indique :

- Que les demandes formées de ce chef sont irrecevables, la société ENS ne justifiant ni de sa qualité, ni de son intérêt à agir. Quant à Monsieur A, il n’exerce pas d’activité commerciale et ne justifie donc pas de son intérêt à agir.

- Qu’il ne peut y avoir de risque de confusion entre les produits M et les produits ANDRIEU, ceux-ci étant vendus sous deux dénominations différentes (respectivement « BOUQUET DE CHOCOLAT EN CORNET » et « BOUQUET DE CHOCOLAT ».

- Les demandeurs ne justifient de l’existence d’aucun fait de concurrence déloyale distinct des actes de contrefaçon allégués.

- Ils ne rapportent pas plus la preuve du préjudice causé par les ventes critiquées qui se sont déroulées dans un laps de temps très court et pour des quantités insignifiantes. III- Prétentions et thèses des sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE. La société MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, la SA GALERIES LAFAYETTE, la SA MONOPRIX, la société LRMD et la société MONOPRIX EXPLOITATION, par abréviation « MPX » demandent au Tribunal de :

- Mettre hors de cause les sociétés SAS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, SA DES GALERIES LAFAYETTE et SAS LRMD pour défaut d’intérêt à agir à leur encontre.

- Déclarer irrecevable l’action formée par la société ENS.

- Prononcer la nullité de l’ordonnance aux fins de saisie contrefaçon du 25 février 2006.

- Prononcer la nullité de la marque nominale « BOUQUET DE CHOCOLAT » 95558296, en classe 30 déposée le 08 février 1995, de la marque semi-figurative « BOUQUETS DE CHOCOLATS » déposée le 25 octobre 2001 et enregistrée sous le numéro 013127885 et de la marque semi-figurative « CORNETS DE CHOCOLAT », enregistrée sous le numéro 96606275.

- Déclarer inopposable la saisie-contrefaçon aux sociétés SAS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, SA DES GALERIES LAFAYETTE, SAS LRMD, SA MONOPRIX et SAS MONOPRIX EXPLOITATION.

- Constater l’absence de contrefaçon des produits « BOUQUET DE CHOCOLAT EN CORNET M » commercialisés par la SAS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE et la SAS MONOPRIX EXPLOITATION et débouter Monsieur A de ses demandes.

— Dire et juger mal fondée l’action en concurrence déloyale et parasitisme.

- Débouter Monsieur A et la société ENS de toutes leurs demandes.

- Condamner in solidum Monsieur A et la société ENS au paiement de la somme de 1.500 euros à chacune des sociétés SAS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, SA DES GALERIES LAFAYETTE, SAS LRMD, SA MONOPRIX et SAS MONOPRIX EXPLOITATION au titre des frais irrépétibles.

— Condamner Monsieur A et la société ENS aux entiers dépens avec distraction au profit de Maître L. Subsidiairement :

- Condamner la SARL MERCIER à garantir les sociétés du GROUPE LAFAYETTE de toute condamnation qui serait mise à leur charge et la condamner au paiement de la somme de 1.500 euros à chacune des sociétés du GROUPE LAFAYETTE au titre de l’article 700 CPC.

- Condamner la SARL MERCIER aux entiers dépens, avec distraction au profit de Maître L. Les sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE s’associent, pour une large part, aux moyens développés par la SARL MERCIER. Elles ajoutent : 1. S’agissant des demandes formulées à l’encontre de la société LRMD, de la SA DES GALERIES LAFAYETTE et de la SAS MAGASINS DES GALERIES LAFAYETTE : qu’aucune des pièces versées aux débats par Monsieur A et la société ENS ne concerne l’une de ces sociétés défenderesses. 2. Sur la saisie-contrefaçon, elles font observer que la requête soumise à Monsieur le Président du TGI de BOURGES n’a jamais été portée à leur connaissance, de sorte que les opérations de saisie effectuées sur le fondement de l’ordonnance rendue leur sont inopposables. 3. Que les seules pièces versées aux débats par Monsieur A et la société ENS au soutien de leurs prétentions à rencontre des sociétés du GROUPE LAFAYETTE consistent en un ticket de caisse du 05 décembre 2005 et une facture du 28 novembre 2005 dont les mentions ne permettent pas de prouver les faits de contrefaçon allégués. 4. Que les faits de concurrence déloyale et parasitisme ne sont pas établis car :

- Le parasitisme se caractérise par la vente à vil prix de produits similaires, or, Monsieur A et la société ENS prétendent que les sociétés du GROUPE LAFAYETTE auraient vendus des produits contrefaisants à un prix de vente supérieur à celui des Bouquets de chocolat A.

- Il n’est pas démontré que des confiseries de la SARL MERCIER auraient été commercialisées par l’une des sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE.

- L’arrêt rendu par la Cour d’appel de NANCY le 30 janvier 2007 est postérieur aux faits incriminés par les demandeurs.

— L’existence d’un risque de confusion dans l’esprit des consommateurs entre les produits ANDRIEU et les produits M n’est pas démontrée pas plus que la réalité du préjudice subi par l’un ou l’autre des demandeurs. 5. Que la garantie due par la SARL MERCIER trouve son fondement dans l’article 2 du cahier des charges de référencement conclu entre les parties le 1^er octobre 2002.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I- Sur les fins de non-recevoir.

A. Sur l’intérêt à agir de la société ENS. Attendu qu’il résulte de l’article L.716-5 alinéa 2 CPI que toute partie à un contrat de licence est recevable à intervenir dans l’action civile en contrefaçon exercée par une autre partie afin d’obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre ; Qu’en l’espèce, par acte sous seing privé en date du 04 mars 1998, Monsieur A a concédé à la SARL ENS une licence non-exclusive des marques, dessins et modèles qu’il détient et décrits en annexe 1 du contrat ; bien que cette annexe ne soit pas versée aux débats, la licence concerne toutes les marques dont Monsieur Serge A était titulaire à cette date, dont la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT », déposée le 08 février 1995 ; qu’il s’en déduit que l’exploitation de cette marque a également été concédée à la société ENS qui est recevable à agir par voie d’intervention ; B. Sur la recevabilité de la demande reconventionnelle des sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE en nullité de la marque semi-figurative « BOUQUETS DE CHOCOLATS » et de la marque semi-figurative : « CORNETS DE CHOCOLAT ». Attendu que la demande reconventionnelle, en tant que demande incidente, doit être rattachée aux prétentions originaires par un lien suffisant, à peine d’irrecevabilité (article 70 CPC) ; qu’en l’espèce, si la SARL MERCIER et les sociétés du groupe LAFAYETTE sont recevables dans leur demande en nullité de la marque nominale « BOUQUET DE CHOCOLAT » qui leur est opposée par Monsieur A et la société ENS, les sociétés du groupe LAFAYETTE ne peuvent solliciter en outre l’annulation d’autres marques du portefeuille de Monsieur A telles que la marque semi-figurative « BOUQUET DE CHOCOLAT » ou la marque semi-figurative « CORNETS DE CHOCOLAT » qui ne font pas l’objet de la présente action en contrefaçon et sont citées par les demandeurs à titre purement informatif ; II- Sur la recevabilité des moyens de preuve. A. La saisie-contrefaçon du 28 février 2006. Attendu que sur requête reçue le 24 janvier 2006, Monsieur le Président du TGI de BOURGES a autorisé Monsieur A à faire procéder par tout huissier de son choix à une saisie descriptive et réelle de produits contrefaisants qui se trouveraient dans les locaux de la SARL MERCIER ; qu’à cette requête étaient joints :

- les certificats de dépôt, d’enregistrement ou de publication des marques, dessins et modèles déposés à l’INPI par le requérant,

— des justificatifs de la mise en vente des produits contrefaisants (photocopie de l’emballage des chocolats M, factures, publicité sur le site MONOPRIX.COM), et
- un extrait K BIS de la société « Biscuiterie M » ;

Attendu que l’ordonnance sur requête, régie par les dispositions des articles 493 à 498 du Code de procédure civile, n’a pas, pour sa validité, à être signée par le greffier, eu égard aux circonstances dans lesquelles elle est rendue (Cass.1^re civ., 17 juillet 1996, N° de pourvoi : 95-01002 ; Cass.2 ème civ., 17 mars 2005, N° de pourvoi : 02-14514) ; Que Monsieur le Président du TGI avait fixé à 1.500 euros le montant de la consignation préalable à effectuer à la régie de la juridiction dans le mois de l’ordonnance du 25 janvier 2006, à peine de caducité de celle-ci ; Que selon Madame A, secrétaire de Maître T Avocat postulant des demandeurs, un chèque de 1.500 euros a été déposé le 15 février 2006 au greffe du TGl par le conseil de Monsieur A mais n’a pas été encaissé par les services du greffe, en l’absence d’une copie de la décision ordonnant la consignation ; qu’une copie de la requête et de l’ordonnance présidentielle a été adressée au greffe civil du TGl le 23 février 2006, mais la consignation n’a pas davantage été enregistrée, le chèque de 1.500 euros ayant entre-temps vraisemblablement été égaré ; que les faits exposés par Madame AUMARECHAL-CHAGNON dans son attestation du 08 novembre 2006 ne sont pas contestés par les défendeurs ; que le défaut de consignation dans le délai imparti par l’ordonnance autorisant la saisie-contrefaçon n’est pas imputable au requérant et ne saurait entraîner la nullité des constatations de Maître L ; Qu’enfin, l’article 495, alinéa 2 du Code de procédure civile prévoit qu’une copie de la requête et de l’ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée ; qu’en l’espèce, Monsieur A a fait signifier, le 28 février 2006, une copie de la requête du 20 janvier 2006 et de l’ordonnance du 25 janvier 2006 à Monsieur Daniel M ; qu’il n’était pas tenu à une obligation similaire à l’égard des sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE, les opérations de saisie-contrefaçon se déroulant exclusivement dans les locaux de la SARL MERCIER ; Attendu que le procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé le 28 février 2006 devra être déclaré valable; B. Le procès-verbal de Maître D. Attendu que les critères de validité d’une marque doivent s’apprécier au moment de l’acquisition du droit, c’est-à-dire à l’époque de la demande d’enregistrement ; que le constat de Maître D en date du 12 avril 2008 ne peut être invoqué afin de vérifier si la distinctivité d’une marque déposée le 08 février 1995 est avérée ou non ; III- Sur l’action en contrefaçon à rencontre de la SARL MERCIER. A. Sur la distinctivité originelle de la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT ».

Attendu que la marque est définie par l’article L.711-1 CPI comme un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale ; Que Monsieur A et la société ENS soutiennent que la marque litigieuse est distinctive en ce qu’elle associe les mots « bouquet » et « chocolat » d’une manière arbitraire et originale reconnue par la Cour d’appel de NANCY ;

Mais attendu que le litige soumis au TGI de NANCY (jugement du 12 mai 2003), puis à la Cour d’appel de NANCY (arrêt du 30 janvier 2007) concernait le modèle « BOUQUET DE CHOCOLAT », non la marque nominale « BOUQUET DE CHOCOLAT » ; Que la botanique constitue depuis longtemps une source d’inspiration pour les gastronomes que ce soit par pure imitation de végétaux ou simple évocation des compositions florales (par exemple le dressage de certains mets, tels les écrevisses, homards ou langoustes sous la forme de buissons) ; que le confiseur parisien Thierry B développe lui aussi, depuis 1994, un concept basé sur le mariage du chocolat et de l’art floral ; Que l’originalité ou la nouveauté ne constituent pas en tout état de cause des critères de validité d’une marque, puisqu’il suffit que la marque présente un caractère arbitraire ou de fantaisie permettant au public concerné d’y rattacher substantiellement les produits ou services désignés ; Attendu que la marque nominale « BOUQUET DE CHOCOLAT » est utilisée par Monsieur A et la société ENS pour désigner une confiserie composée de plaques de chocolat cassées, présentées dans un cornet de papier kraft et cellophane transparent fermé par un lien de raphia ; Attendu que les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service sont considérés comme des marques banales, insusceptibles de protection (alinéa 2-a de l’article L.711-2 CPI) ; Que sont par ailleurs dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de production du bien ou de la prestation de service (alinéa 2-b de l’article L.711-2 CPI) ; Attendu que le terme « chocolat » constitue la désignation générique de la qualité des confiseries proposées par les demandeurs ; Que s’agissant du substantif « bouquet », Monsieur A prétend qu’il n’est jamais synonyme de composition, d’ensemble ou d’assemblage en dehors du domaine horticole ou arboricole ; que cette affirmation n’est pas exacte, le mot étant employé pour désigner un faisceau de choses, quelles qu’elles soient, dont le dictionnaire LITTRE offre quelques exemples : « un bouquet de cerises. Un bouquet de persil se met dans les sauces pour les relever. La queue de l’éléphant est terminée par un bouquet de soies rudes. Il porte au menton un bouquet de barbe… »

Que Monsieur A soutient enfin que son chocolat n’a pas la forme de fleurs (à la différence des chocolats de Monsieur B), ce qui implique l’absence de nécessité du terme « BOUQUET DE CHOCOLAT » ; Mais attendu qu’une simple équivoque doit être sanctionnée et une marque jugée comme descriptive dès lors qu’une de ses significations potentielles désigne une caractéristique des produits ou des services concernés (CJCE, 23 octobre 2003, aff.C-191/01P OHMI c/Wm Wrigley Jr.Company) ; qu’il résulte de la coupure de presse versée aux débats (La Tribune du 02 novembre 1998, pièce 17 A et ENS) que la présentation du chocolat de Monsieur A vise délibérément à imiter la forme d’un bouquet de fleurs, les fleurs étant les choses les plus communément liées sous la forme d’un bouquet ; Que la marque de Monsieur A constitue une évocation transparente des produits qu’elle désigne, dans la mesure où le consommateur, en achetant le produit « BOUQUET DE CHOCOLAT » dans l’une des boutiques franchisées « L’ATELIER DU CHOCOLAT », ne sera pas surpris d’acquérir du chocolat présenté à la manière d’un bouquet de fleurs ; Attendu que les deux vocables composant la marque de Monsieur A décrivent l’un la qualité du produit commercialisé sous cette marque, l’autre la présentation de ce produit, excluant ainsi toute distinctivité de la marque ab initio ; B. Sur l’acquisition de la distinctivité de la marque par l’usage. Attendu qu’aux termes de l’article L.711-2, alinéa 3 CPI, le caractère distinctif d’une marque peut être acquis par l’usage, sauf pour les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle ; que cette restriction n’est pas opposable à la marque de Monsieur A qui est une marque nominale, non une marque figurative ; Attendu que pour se prévaloir de la disposition précitée, il appartient à Monsieur A de démontrer que sa marque est devenue apte à identifier le produit ou le service concerné auprès du public pertinent ; qu’en l’espèce, le demandeur se borne à vanter l’étendue géographique du réseau de ses magasins franchisés « L’ATELIER DU CHOCOLAT » tant dans l’ouest de la France qu’à PARIS ou à LONDRES ; Attendu qu’il importe peu de connaître le nombre de boutiques ouvertes sous la dénomination « L’ATELIER DU CHOCOLAT », les débats étant circonscrits à la validité de la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » ; que force est de constater que Monsieur A ne verse aucun élément de nature à établir un usage long, constant, important et notoire de la marque concernée ; que le Tribunal ignore la part de marché détenue par la marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque etc ; Que dans ces conditions, le Tribunal ne peut considérer que la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » a acquis par l’usage la distinctivité qui lui faisait défaut à l’origine ; Attendu que la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » n’est pas distinctive en ce qu’elle désigne des produits à base de chocolat présentés sous la forme d’un

bouquet ; qu’elle doit être déclarée nulle, de telle sorte que l’action en contrefaçon intentée par Monsieur A et la SARL ENS à rencontre de la SARL MERCIER sera rejetée ; IV- Sur la demande reconventionnelle de la SARL MERCIER à rencontre de Monsieur A et la SARL ENS.

Attendu que la SARL MERCIER ne justifie pas avoir subi un préjudice en raison de la présente action engagée à son encontre par Monsieur Serge A et la société ENS ; Qu’il y a lieu en conséquence de le débouter de sa demande en paiement de dommages et intérêts ; V- Sur l’action en contrefaçon à rencontre des sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE. Attendu que pour les motifs sus-énoncés, la responsabilité des sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE ne pourra être recherchée pour de prétendus actes de contrefaçon ; Que surabondamment, il sera observé que Monsieur A et la société ENS ont assigné cinq sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE en leur reprochant d’avoir mis en vente des produits M contrefaisants de sa marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » ; qu’à cette fin, les demandeurs ont produit une facture en date du 28 novembre 2005 éditée par la SA MONOPRIX EXPLOITATION et un ticket de caisse du 05 décembre 2005 édité par le magasin LAFAYETTE GOURMET de TOULOUSE ; Que sur ces deux documents, l’article vendu à l’ATELIER DU CHOCOLAT est ainsi désigné : « 130 G BOUQ CHOC ENC » ; Que cette mention ne permet de déterminer ni la nature du produit acheté, ni la provenance de ce produit et notamment le lien commercial avec la SARL MERCIER ; Qu’il résulte d’ailleurs du procès-verbal de saisie de contrefaçon dressé par Maître L qu’aucune commande du produit « BOUQUET DE CHOCOLAT EN CORNETS M » n’a été enregistrée entre le 1^er janvier 1998 et le 31 décembre 2004 ; qu’il ressort également de la consultation du fichier clients de la SARL MERCIER qu’entre le 1^er janvier 2005 et la date du procès-verbal d’Huissier, aucune vente du même produit M n’a été réalisée avec les quatorze magasins GALERIES LAFAYETTE clients de la société MERCIER ; Que sur cette dernière période, seul le magasin MONOPRIX de BOULOGNE BILLANCOURT (92) a acquis des produits « BOUQUET DE CHOCOLAT EN CORNETS M » pour 446,40 euros ; Attendu que les actes de contrefaçon allégués à rencontre des sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE n’étant pas avérés, les demandes en réparation de préjudice formées de chef seront rejetées ;

VI- Sur l’action en concurrence déloyale et parasitisme. Attendu que pour reprocher à la SARL MERCIER et aux sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, Monsieur A et la SARL ENS font valoir que ces sociétés ont effectué de la publicité pour les produits contrefaisants M et ont commercialisé ceux-ci à des prix supérieurs aux prix des produits ANDRIEU dans des réseaux de distribution moins prestigieux que ceux contrôlés par la société ENS ; Mais attendu qu’il a été jugé supra que la marque « BOUQUET DE CHOCOLAT » était nulle ; que la commercialisation de chocolats sous la dénomination « BOUQUET DE CHOCOLAT EN CORNET M » ne constitue pas un acte de contrefaçon des produits ANDRIEU ; Qu’une entreprise ne saurait être admise à incriminer le simple fait de la commercialisation par l’un de ses concurrents de produits appartenant au même genre que ceux qu’elle distribue, dans la mesure où elle ne démontre pas l’existence d’un risque de confusion entre les produits ; Qu’en l’espèce, Monsieur A et la société ENS ne produisent aucun élément permettant de constater l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit des consommateurs entre les produits M et les produits ANDRIEU ; Que Monsieur A et la SARL ENS ne démontrent pas davantage que les sociétés défenderesses confisqueraient une part de marché qui devrait leur revenir ; qu’en particulier, les demandeurs ne précisent pas le chiffre d’affaires obtenu grâce aux ventes de leur produit, ce qui permettrait de comparer ce chiffre avec celui réalisé par la SARL MERCIER ; que la diffusion du produit MERCIER par les sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE apparaît pour le moins confidentielle puisqu’au sein de ce groupe, il est avéré que seul le magasin MONOPRIX de BOULOGNE- BILLANCOURT a acheté entre le 1^er janvier 2005 et le 28 février 2006 des « Bouquets de chocolat » M pour 446,40 euros ; Que Monsieur A et la société ENS ne peuvent ainsi faire grief aux sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE de s’être livrées à des actes de concurrence déloyale à leur préjudice ; qu’il conviendra donc de rejeter les demandes formées de ce chef ; VII- Sur l’exécution provisoire. Attendu qu’aucune circonstance ne justifie que l’exécution provisoire soit ordonnée ; VIII- Sur l’article 700 CPC et les dépens. Attendu qu’aux termes de l’article 700 CPC, le juge condamne la partie tenue aux dépens, ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’en l’espèce, Monsieur Serge A et la SARL ENS, qui succombent à la cause, seront condamnés aux dépens de la présente instance, avec distraction au profit des avocats des sociétés défenderesses ;

Que supportant les dépens, ils devront également payer à la SARL MERCIER la somme de 3.000 euros et à chacune des sociétés du groupe GALERIES LAFAYETTE la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS, Le Tribunal, statuant publiquement, par jugement contradictoire et en premier ressort, DÉCLARE recevable l’action en contrefaçon de la SARL ENS à rencontre de la SARL BISCUITERIE CHOCOLATERIE MERCIER, la SAS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, la SA GALERIES LAFAYETTE, la SA MONOPRIX, la SA LRMD et la SAS MONOPRIX EXPLOITATION, dénommée par abréviation « MPX » ; DÉCLARE irrecevable la demande en nullité de la marque semi-figurative « BOUQUETS DE CHOCOLATS », enregistrée sous le numéro 013127885 et de la marque semi-figurative : « CORNETS DE CHOCOLAT » enregistrée sous le numéro 96606275 ; DÉCLARE valable le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 28 février 2006 ; PRONONCE la nullité de la marque nominale « BOUQUET DE CHOCOLAT » déposée le 08 février 1995 et enregistrée sous le numéro 95558296 en classe 30, renouvelée le 19 janvier 2005 ; ORDONNE que mention de cette nullité soit faite auprès de ['INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE ; ORDONNE la restitution des scellés constitués par Maître L le 28 février 2006 ; REJETTE l’action en contrefaçon intentée par Monsieur A et la SARL ENS à rencontre de la SARL BISCUITERIE CHOCOLATERIE MERCIER, la SAS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, la SA GALERIES LAFAYETTE, la SA MONOPRIX, la SA LRMD et la SAS MONOPRIX EXPLOITATION, dénommée par abréviation « MPX » ; REJETTE l’action en concurrence déloyale intentée par Monsieur A et la SARL ENS à l’encontre de la SARL BISCUITERIE CHOCOLATERIE MERCIER, la SAS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, la SA GALERIES LAFAYETTE, la SA MONOPRIX, la SA LRMD et la SAS MONOPRIX EXPLOITATION, dénommée par abréviation « MPX » ; REJETTE les demandes accessoires aux actions en contrefaçon et concurrence déloyale ; REJETTE la demande reconventionnelle de la SARL MERCIER en paiement de la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts ; DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire ; CONDAMNE in solidum Monsieur A et la SARL ENS à payer à la SARL MERCIER la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles ;

CONDAMNE in solidum Monsieur A et la SARL ENS à payer la somme de 1.500 euros à chacune des sociétés suivantes : SAS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, SA GALERIES LAFAYETTE, SA MONOPRIX, SA LRMD et SAS MONOPRIX EXPLOITATION, dénommée par abréviation « MPX » ; CONDAMNE in solidum Monsieur A et la SARL ENS aux entiers dépens de la présente instance et ACCORDE aux avocats des défendeurs le bénéfice des dispositions de l’article 699 CPC.