MINUTE N° :

ORDONNANCE DU : 17 Mai 2011

DOSSIER N° : 2010/02851

AFFAIRE : S.A.S. AXENCO, S.A.R.L. CO INTECH C/ S.A.S. DOMOTELEC

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE LYON

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ

PRÉSIDENT : Madame Patricia GONZALEZ, Vice-Président

GREFFIER : Madame Véronique TAVEL

PARTIES :

DEMANDERESSES

La S.A.S. AXENCO,

dont le […]

représentée par son Président Monsieur A B

représentée par Maître Christine PENON et Maître Cécile VALETTE-BRUNNER, Avocats au Barreau de VALENCE

La SA.R.L. CO INTECH,

dont le […] à […]

représentée par son gérant Monsieur A B

représentée par Maître Christine PENON et Maître Cécile VALETTE-BRUNNER, Avocats au Barreau de VALENCE

DEFENDERESSE

La S.A.S. DOMOTELEC,

dont le […] à […]

représentée par Maître Mandy BECQUE, Avocat au Barreau de BORDEAUX, Maître Carine MONZAT, Avocat au Barreau de LYON, postulant

Débats tenus à l’audience du 19 Avril 2011

Notification le

à :

M^e Carine MONZAT – 974,

M^e Christine PENON

LE 17 MAI 2011

Par acte d’huissier en date du 28 juillet 2010, les sociétés CO INTECH et AXENCO ont fait assigner la société DOMOTELEC devant le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de VIENNE en contrefaçon de marques, mesures de cessation sous astreinte, mesures de publicité et paiement d’une provision.

Par jugement du 23 septembre 2010, le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de VIENNE s’est déclaré incompétent territorialement au profit de la présente juridiction.

Aux termes de leurs dernières conclusions, les sociétés CO INTECH et AXENCO demandent, sur le fondement des articles L 713-2 et L 716-6 du Code de la Propriété Intellectuelle, 1382 du Code Civil, au juge des référés du Tribunal de Grande Instance de LYON :

— de dire que les constats d’huissier produits aux débats ont un caractère sérieux et probant,

— de constater que la société DOMOTELEC a utilisé des moyens informatiques frauduleux en contravention des droits de la société CO INTECH sur les marques lui appartenant,

— d’ordonner, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard, à la société DOMOTELEC de cesser et de lui interdire toute utilisation des marques lui appartenant pour tous référencements sur tous moteurs de recherche et notamment pour toutes mentions dans les codes sources des pages de son ou ses sites internet ; de cesser et interdire de manière générale toute technique permettant d’apposer les termes DOMOTELEC et les termes constitutifs des marques appartenant à la société CO INTECH ou à une société du groupe AXENCO,

— d’ordonner à la société DOMOTELEC d’en justifier par constat d’huissier,

— de se réserver la liquidation des astreintes,

— d’autoriser la communication par la société CO INTECH de la décision à intervenir à tous moteurs de recherche,

— de condamner la société DOMOTELEC à la publication à ses frais de la décision dans les revues professionnelles “L’installateur”, “JDC-journal du chauffage”, “CFP-chaud froid Plomberie” dans les deux mois de la décision à intervenir,

— de condamner la société DOMOTELEC à publier la décision à intervenir sur son site internet commercial et dans tout autre site commercial ouvert à son nom dans les huit jours de la décision à intervenir et pendant le délai d’un mois,

— de condamner la société DOMOTELEC à payer à la société CO INTECH la somme de 50.000 euros à titre de provision sur le fondement de l’article L 716-6 du Code de Code de la Propriété Intellectuelle et la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile outre les dépens comprenant les frais du constat d’huissier.

A l’appui de leurs demandes, elles exposent :

* que la société CO INTECH appartient au groupe AXENCO dont la société AXENCO est société holding, qu’elle est spécialisée dans le développement, la conception, la production, la distribution d’appareils de chauffage électrique, de pompes à chaleur, ballons thermodynamiques, de régulation de chauffage et de climatisation, d’accessoires pour le chauffage et la climatisation,

* qu’elle a créé une ligne de produits Néomitis qui comprend plusieurs marques dont celle-ci, que treize marques lui appartiennent désormais,

* que la société AXENCO a eu en charge de procéder au suivi des marques, à l’étude marketing et au suivi de l’investissement internet, qu’elle défend les intérêts du groupe,

* qu’elles ont constaté que lorsque l’on tapait sur internet le mot “néomitis”, il apparaissait sur la première page “Domotelec : Néomitis radiateur” et “Domotelec : Néomitis radiateur danaïs” que la société défenderesse a pour activité la vente d’appareils de chauffage mais qu’elle n’est pas revendeur des produits Néomitis alors qu’elle utilise ses marques pour le référencement sur son moteur de recherche, que des résultats identiques apparaissent en tapant sur GOOGLE d’autres marques lui appartenant, que les marques utilisées correspondent aux radiateurs les plus vendus,

* que ces irrégularités ont été constatées par huissier,

* que l’affichage des codes sources des pages du site internet de DOMOTELEC fait apparaître les noms de ses marques, utilisés pour attirer la clientèle de manière déloyale, que cette pratique est connue sous le nom de spamdexing, et que les actes qui en découlent sont constitutifs de contrefaçon, d’acte de concurrence déloyale et de parasitisme et que le titulaire du site est de facto contrefacteur, qu’il s’agit d’un acte anti-concurrentiel portant atteinte aux investissements du titulaire des droits, que le détournement de clientèle est un acte de concurrence déloyale,

* qu’elles ont parallèlement engagé une action au fond et que le litige porte sur des sommes importantes.

En réponse aux conclusions adverses, elles font valoir que :

* la société défenderesse ne développe aucune défense sur les actes de contrefaçon reprochés, ne critiquant que les constats d’huissier,

* la défenderesse ne tient pas compte de ce que les mêmes constatations ont été faites sur l’ordinateur de l’huissier à son étude, la contestation n’est donc pas sérieuse,

* le nouveau constat du 11 février 2011 démontre que les agissements de contrefaçon se poursuivent,

* le préjudice de CO INTECH n’est pas sérieusement contestable, l’étude marketing, l’entretien d’un site web….mobilisent un coût et une énergie certaine pour capter la clientèle, elle subit une perte de visite sur son site, et le client détourné sur le site DOMOTELEC ne trouve pas ses produits mais des produits concurrents,

* la valeur de la marque est nécessairement atteinte.

En défense, la Société DOMOTELEC demande au juge des référés :

— de dire que les constats d’huissier produits en demande sont nuls et à tout le moins dépourvus de force probante,

— de constater en conséquence l’existence d’une contestation sérieuse,

— de débouter les sociétés demanderesses de toutes leurs prétentions à son encontre et de les condamner chacune à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages intérêts au titre de la procédure abusive et la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile outre les dépens.

Elle fait valoir :

* que les demanderesses ont fait établir un constat d’huissier le 9 juillet 2010 sur l’ordinateur d’une salariée, au siège social de la société AXENCO et que ce constat a été établi au mépris de toutes les règles applicables en la matière, que les règles techniques du constat sont fixées depuis un jugement du Tribunal de Grande Instance de PARIS du 4 mars 2003 et que la jurisprudence exige le strict respect de précautions techniques garantissant la fiabilité du constat,

* qu’aucun des trois constats produits ne respecte ces règles,

* que le constat du 9 juillet 2010 a été réalisé sur l’ordinateur de la requérante elle-même, qu’il est dépourvu de toute indication précise sur le matériel utilisé, qu’il n’indique aucune mention de l’adresse IP de connexion, que l’huissier n’a pas vidé la mémoire cache de l’ordinateur et vérifié l’existence d’un serveur proxy, qu’il n’indique pas le cheminement des constatations et que les recherches ont été faites par un salarié de la société AXENCO et que le constat ne rend pas compte des manipulations de l’huissier,

* qu’elle soulève en définitive la nullité du constat puisqu’il est daté du 9 juillet 2010 alors que de très nombreuses pages ne comportent aucune date, que certaines ne représentent qu’une portion d’écran, que le constat comporte des pièces d’une date antérieure, ainsi que des pièces postérieures, qu’il comporte un document établi par le client et ne respecte pas les règles d’objectivité,

* que le procès-verbal complémentaire du 6 Janvier 2011 confirme l’incompétence de l’huissier en matière de constat sur internet, que l’huissier affirme 6 mois après le constat litigieux que son ordinateur n’est pas connecté à un serveur proxy et qu’il n’existe aucun cookie ou autre fichier temporaire, pour la date du précédent constat, que les deux constats en cause ne contiennent aucune description de constatation ni impression d’écran depuis l’ordinateur de l’étude,

* que le dernier constat du 11 février 2011 dressé par un autre huissier est également établi en violation des règles précédentes puisque l’ordinateur est relié à un serveur proxy d’après la mention du constat et que cette mention ôte à ce constat toute valeur probante,

* que ce dernier constat ne fait état de résultats que pour la marque NEOMISTIS et qu’elle a demandé à GOOGLE le 11 mars 2011 de supprimer tout résultat en lien avec sa société sur la base des expressions “radiateur rayonnant neomitis” et “neomitis radiateur”, qu’elle a fait dresser un constat montrant l’absence de résultat sur GOOGLE à partir des marques revendiquées, qu’elle réfute toute intervention volontaire ou manoeuvre informatique,

* que les actions en cause le sont sur la seule base de constats dépourvus de force probante et même nuls,

* qu’il n’existe aucune preuve d’un détournement de clientèle, qu’elle commercialise notamment via son site internet des radiateurs électriques et systèmes de chauffage central et climatisation et qu’il n’est pas anormal de voir sortir dans les pages de résultat son nom lorsque que l’on tape les mots de recherche “radiateur” ou “sèche serviette”, peu important qu’ils soient suivis de noms de marques, que d’autres sites apparaissent alors qu’il n’est pas fait état de poursuites à l’encontre d’autres sociétés, que son site répond qu’elle ne vend pas les produits des marques revendiquées,

* qu’elle s’adresse directement aux consommateurs alors que CO INTECH s’adresse aux professionnels installateurs,

* que les affirmations chiffrées des demanderesses ne reposent sur aucun élément tangible, mais seulement sur des déclarations sans document comptable chiffrant une perte de chiffre d’affaires,

* que la société holding AXENCO n’a pas d’intérêt à agir puisqu’elle n’a pas d’activité commerciale,

* qu’il ne lui a été adressé aucune mise en demeure préalable.

SUR CE,

Vu les articles L 713-1 et suivants, L 716-1 et L 716-6 du Code de la Propriété Intellectuelle,

En application de l’article L 716-6 du Code la Propriété Intellectuelle dans sa rédaction issue de la loi du 29 octobre 2007, applicable aux marques “toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon… Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente.”

Aux termes de l’article L 713-2 du Code de la Propriété Intellectuelle “sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, même avec la jonction de mots tels que : “formule”, “façon”, “système”, “imitation”, “genre”, “méthode” ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement.

La société CO INTECH justifie concrètement être propriétaire de treize marques dans les classes 9, 11 et 42 par la production des documents de l’INPI justifiant du dépôt.

Elle justifie en conséquence avoir un titre et ainsi qualité pour agir, ce qui ne lui est pas contesté par la défenderesse.

Sur l’atteinte aux droits alléguée, les demanderesses appuient uniquement leurs prétentions sur des constats d’huissier dont la valeur probante, voir la validité, sont contestées.

Le premier constat du 9 juillet 2010 dressé par Maître C-D, huissier de justice à VIENNE et établi préalablement à la procédure en référé relate que les constatations sur internet ont été effectuées au siège de la société AXENCO sur un ordinateur de cette société, que manifestement Monsieur X, employé, a effectué lui-même les recherches, que l’huissier a simplement mentionné in fine “de retour à l’étude, j’ai renouvelé mes opérations et ai constaté les mêmes faits”.

Outre l’absence de mention de l’adresse IP de la connexion et du contrôle de la connexion sans serveur proxy, d’une mention de l’effacement des caches, des fichiers temporaires et formulaires, impératifs techniques nécessaires du constat d’huissier sur internet, le fait que les manipulations aient été effectuées par la partie demanderesse sur son propre matériel et que l’huissier ne décrive pas ses propres constatations effectuées à son étude outre les vérifications techniques susvisées, est de nature à priver ce premier constat de toute valeur probante.

Le second constat d’huissier du 6 janvier 2011 se contente d’expliquer qu’un ingénieur informaticien, Monsieur Y, a confirmé le système d’exploitation de l’ordinateur de l’huissier, l’adresse IP de connexion, le fait qu’aucun serveur proxy n’est paramétré, et le fait que Monsieur Y s’est connecté sur son écran sur le dossier “temporary internet files” où il n’a pas été retrouvé de cookies ou autres fichiers à la date du 9 juillet 2010. Ces constatations, outre leur caractère tardif, sont parfaitement inopérantes à attester de la véracité de constatations qui en tout état de cause n’ont jamais été explicitées dans le procès-verbal de constat initial.

Enfin, le troisième constat du 11 février 2011 dressé par Maître Z huissier de justice à LYON, précise que l’ordinateur est relié à un serveur proxy en précisant son identification. Or, le contrôle de la connexion est essentiel dans la mesure où elle permet d’assurer que cette connexion s’est établie directement entre l’ordinateur de l’huissier et le site visité ; aucun ordinateur ayant pu stocker de façon temporaire des pages ne doit en effet troubler la vision du site visité et délivrer des pages qui ne seraient plus à jour. La mention litigieuse du constat jette en conséquence un doute sérieux sur la valeur probante des constatations effectuées par ailleurs.

Il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la demande de nullité du procès-verbal d’huissier. Par contre, les éléments visés ci-dessus jettent un doute très sérieux sur la valeur probante des constats produits et en conséquence sur l’existence d’une atteinte aux droits telle que décrite dans les constats.

La défenderesse réfutant dans ses conclusions les faits de contrefaçon allégués à son encontre, il n’existe aucun élément incontestable de nature à établir l’existence vraisemblable d’une atteinte aux droits au sens de l’article L 716-6 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Par ailleurs, il n’existe pas d’éléments distincts qui seraient de nature à établir de manière non sérieusement contestable l’existence d’actes de concurrence déloyale.

En conséquence, il convient de débouter les sociétés demanderesses de l’ensemble de leurs prétentions.

Sur la demande reconventionnelle, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en paiement de dommages intérêts pour procédure abusive, la preuve d’un abus de droit n’étant pas suffisamment caractérisée à l’encontre des sociétés demanderesses.

Par contre, l’équité conduit à faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de défenderesse dans la limite de 1.200 euros, soit 600 euros à la charge de chacune des demanderesses.

PAR CES MOTIFS,

Statuant en référé, publiquement, contradictoirement et en premier ressort,

Déboutons les sociétés demanderesses de leurs prétentions.

Déboutons la société DOMOTELEC de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages intérêts pour procédure abusive.

Condamnons les sociétés CO INTECH et AXENCO à payer, chacune, à la société DOMOTELEC la somme de 600 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT