MINUTE N° :

ORDONNANCE DU : 23 Mars 2015

DOSSIER N° : 15/00136

AFFAIRE : S.A.R.L. NASARRE FILS C/ S.A.S. SOTERLY, SOCIETE D’EQUIPEMENT DU RHONE ET DE LYON -SERL-

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE LYON

ORDONNANCE EN LA FORME DES RÉFÉRÉS

PRÉSIDENT : Monsieur Gérard GAUCHER, Premier Vice-Président

GREFFIER : Madame X Y

PARTIES :

DEMANDERESSE

La S.A.R.L. NASARRE FILS, dont le […]

représentée par Maître Sylvain SALLES et Maître Renaud ROCHE, avocats au barreau de LYON

DEFENDERESSES

La S.A.S. SOTERLY, dont le siège social est […]

représentée par sa directrice générale, Madame Z A, comparante en personne

La SOCIETE D’EQUIPEMENT DU RHONE ET DE LYON -SERL-, dont le siège social est […]- à […]

représentée par Maître Julien BOSQUET, avocat au barreau de LYON

Débats tenus à l’audience du 23 février 2015

Notification le

à :

M^e Julien BOSQUET – 712,

M^me Z A,

la SELARL LEVY ROCHE SARDA – 713 – M^e Sylvain SALLES – 1410

Exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties

Autorisée par ordonnance sur requête en date du 2 janvier 2015 et selon exploit d’huissier de justice en date du 5 janvier 2015, la SARL NASARRE FILS a fait assigner d’heure à heure comme en matière de référé, conformément aux dispositions de l’article 1441-1 du code de procédure civile, devant le président du tribunal de grande instance de Lyon, juridiction régionale désignée en application de l’article L. 212-4 du code de l’organisation judiciaire, dans le cadre d’un référé précontractuel la SOCIETE D’EQUIPEMENT DU RHONE ET DE LYON, dite SERL aux fins d’entendre :

— suspendre la signature du contrat à intervenir dans le cadre de la passation du marché de désamiantage et de déconstruction de deux bâtiments lancé par la SERL,

— annuler l’ensemble de la procédure de passation du marché en cours, ainsi que la reprise de celle-ci à son début,

— condamner la SERL à lui payer la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’exploit d’assignation était accompagné d’un bordereau de cinq pièces numérotées de 1 à 5.

À l’appui de ses prétentions, la SARL NASARRE FILS a fait valoir les moyens et arguments suivants :

Par un avis d’appel public à la concurrence en date du 14 octobre 2014, la SERL a lancé un appel d’offres conformément aux dispositions du décret 2005-1742 du 30 décembre 2005, pris en application de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005, portant sur un marché de travaux de désamiantage et de déconstruction de deux bâtiments dans la ZAC des girondins à […].

La SARL NASARRE ET FILS a déposé une offre pour cette consultation reçue par la SERL le 20 novembre 2014 pour un montant de 977 038 € HT.

Par courrier en date du 19 décembre 2014, la SERL a informé la société NASARRE FILS de l’absence de classement de son offre au motif que celle-ci avait été déclarée anormalement basse. Ce même courrier indiquait à la société soumissionnaire que la commission d’appel d’offres avait décidé de retenir l’offre du groupement SOTERLY/BEYLAT/REVAGA qui aurait présenté l’offre économiquement la plus avantageuse pour un montant de 1 468499, 40 € HT.

Par courrier électronique du 23 décembre 2014, la société NASARRE FILS a demandé à la SERL que lui soit transmis le rapport d’analyse des offres.

Par courrier électronique du même jour, la SERL a refusé d’accéder à la demande formulée par la société NASARRE FILS.

La SARL NASARRE FILS estime qu’elle est recevable en la forme du référé précontractuel judiciaire à contester la procédure de passation du marché litigieux en application des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relatif aux procédures de recours applicables au contrat de la commande publique qui donne compétence au juge judiciaire avant la conclusion du contrat pour statuer sur le recours des personnes ayant intérêt à conclure un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de contrats de droit privé.

Il est allégué une méconnaissance de l’obligation de motivation de la décision du 19 décembre 2014 rejetant l’offre de la société NASARRE FILS sur la seule affirmation de son caractère anormalement bas.

Ce manquement à l’obligation de transmission des informations empêche la société requérante d’apporter des explications quant au montant de son offre et par suite viole le principe de transparence des procédures et l’égalité de traitement. Le fait d’écarter l’offre de la société NASARRE FILS l’empêche d’être comparée aux autres offres, alors que son offre était financièrement la plus basse.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 7 janvier 2015, le directeur général de la SERL a fait connaître au président du tribunal de grande instance de Lyon que le contrat a été valablement signé le 31 décembre 2014 après avoir respecté le délai réglementaire de « STANDSTILL » obligatoire à compter de la date d’information des candidats non retenus dont la société NASARRE FILS.

Il a indiqué que le courrier de rejet de l’offre de la société NASARRE FILS en date du 19 décembre 2014 lui a été envoyé par télécopie le même jour à 10 h 44 et mentionnait le respect d’un délai de 11 jours entre la date d’envoi des courriers aux candidats non retenus et la date de signature du marché.

La signature du marché met fin aux pouvoirs du juge tirés de l’article L 1441-1 du code de procédure civile qui ne peuvent plus être exercés après la signature du contrat.

Par conclusions additionnelles déposées à l’audience du 12 janvier 2015, la SARL NASARRE FILS a maintenu ses prétentions initiales. A titre subsidiaire, dans le cas où le marché aurait été signé le mercredi 31 décembre 2014 et que le tribunal statuant en état de référé estimerait qu’il a été saisi par la demanderesse postérieurement à cette signature, ladite société a demandé au juge des référés de :

— constater qu’aucun délai de suspension du marché ne lui est opposable en raison de l’absence de lisibilité de ce dernier sur le fax reçu le 19 décembre 2014, seul document transmis,

— constater alors que la SERL a signé le marché en litige pendant la période de suspension du contrat,

— en conséquence, annuler le contrat signé portant sur le marché de « désamiantage/démolition de deux bâtiments sur la ZAC des girondins, opération 03200 »,

— prononcer une pénalité financière à l’encontre de la SERL à hauteur de 10 000 €.

Les conclusions étaient accompagnées d’un bordereau de communication comportant trois pièces nouvelles numérotées de 6 à 8.

La SARL NASARRE FILS a fait valoir que l’existence de l’assignation signifiée le 5 janvier 2015 par huissier de justice en vertu de l’autorisation présidentielle donnée par ordonnance du 2 janvier 2015 avait été portée à la connaissance de la SERL par télécopie envoyée et reçue le 31 décembre 2014 à 15 h 50. La SERL ne pouvait ignorer dès le 31 décembre 2014 qu’une assignation allait lui être délivrée dans les prochaines heures.

Si l’ordonnance portant autorisant d’assigner d’heure à heure a été donnée le 2 janvier 2015, le conseil de la SARL NASARRE FILS a déposé sa requête le matin du 31 décembre 2014 où il lui a été indiqué que le magistrat de service était en congé l’après-midi du 31 décembre 2014.

Il s’avère donc que la SERL a signé le contrat en litige avant l’expiration du délai de standstill.

De plus, aucun délai de standstill n’est opposable à la société NASARRE FILS alors que le nombre de jours mentionnés dans le fax contenant la décision de rejet de l’offre en date du 19 décembre 2014 était illisible. Le soumissionnaire évincé était donc dans l’ignorance du délai de suspension observé par le pouvoir adjudicateur qui dès lors ne courait pas à son égard.

Il est donc présenté en plus de la demande à titre principal en référé précontractuel (article 2) et à titre additionnel, des conclusions aux fins de référé contractuel sur la base de l’article 11 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009. Le candidat évincé est autorisé à former un référé contractuel si son référé précontractuel est déclaré irrecevable au motif que le marché public était signé mais qu’il n’en avait pas connaissance car le pouvoir adjudicateur n’avait pas indiqué la durée du délai de suspension qu’il s’était imposé (article 16 de l’ordonnance). Dès lors les sanctions de nullité du contrat et de pénalité financière s’imposent.

Par conclusions déposées à l’audience du 12 janvier 2015, la SERL a conclu :

— en ce qui concerne la procédure de référé précontractuel :

à l’irrecevabilité de l’assignation en référé précontractuel du fait de la signature du marché le 31 décembre 2014,

à titre subsidiaire au rejet de la demande d’annulation de la procédure de passation du marché,

— en ce qui concerne la procédure de référé contractuel :

à titre principal, à l’irrecevabilité de la demande en référé contractuel de la société NASARRE,

— au constat que le délai de standstill a été respecté par la SERL et que ce délai était opposable à la société NASARRE du fait de l’information transmise par fax le 19 décembre 2014,

à titre subsidiaire, au rejet de la demande d’annulation du marché et de la demande de condamnation à une sanction pécuniaire,

en tout état de cause à la condamnation de la société NASARRE à lui verser la somme de 4 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les conclusions étaient accompagnées d’un bordereau de communication mentionnant quatre pièces numérotées de 1 à 4.

La SERL a fait valoir que dès lors que le marché a été signé, le juge du référé précontractuel ne peut plus exercer son office. Elle affirme que le marché a été signé le 31 décembre 2014, soit après l’expiration du délai de 11 jours prévu par les textes et le fax du 19 décembre 2014.

En ce qui concerne le grief tiré de l’insuffisance d’information sur les motifs du rejet de l’offre, la SERL a souligné qu’elle avait communiqué le 31 décembre 2014 les éléments pris en compte pour déclarer l’offre anormalement basse.

Selon la SERL, le référé contractuel est irrecevable du fait de l’exercice d’un référé précontractuel et alors que le pouvoir adjudicateur a respecté le délai de standstill entre la notification du rejet de l’offre et la signature du contrat.

Ce délai était bien mentionné sur le courrier adressé par télécopie à la SARL NASARRE FILS et la lisibilité de cette mention ne peut être maîtrisée par la SERL et dépend du défaut de définition du fax reçu. La SERL estime avoir rempli ses obligations et avoir été en capacité de signer le marché le 31 décembre 2014 dans la matinée. Il n’y a pas eu fraude aux droits du soumissionnaire ni violation de l’article 4 de l’ordonnance du 7 mai 2009. L’assignation n’a d’ailleurs été délivrée au pouvoir adjudicateur que le 5 janvier 2015.

Elle fait observer que l’invocation du délai illisible est contradictoire avec les nombreuses demandes d’information échangées entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire. Ce dernier n’a jamais interrogé le pouvoir adjudicateur sur le défaut de lisibilité évoqué du délai de standstill.

Le référé contractuel est également irrecevable à défaut d’assignation alors que cette demande est présentée à titre additionnel dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel. Le juge des référés n’est donc pas régulièrement saisi.

Répondant sur le fond, la SERL a soutenu que le prononcé de la nullité du contrat suppose la réunion de trois conditions cumulatives : le contrat a été signé avant l’expiration du délai de standstill, il y a eu méconnaissance de cette obligation qui prive le demandeur du droit d’exercer un recours en référé précontractuel et les obligations de publicité de mise en concurrence ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat.

Il s’avère d’ailleurs que la demande de nullité ne peut être prononcée par le juge si l’attributaire du marché n’est pas mis dans la cause.

À la demande du conseil de la SARL NASARRE FILS, la cause a été renvoyée à l’audience du 9 février 2015 pour mise en cause de la société attributaire du marché, la SAS SOTERLY.

Par exploit en date du 19 janvier 2015, la SARL NASARRE FILS a fait assigner en référé devant le tribunal de grande instance de Lyon la SAS SOTERLY aux mêmes fins que mentionné dans les conclusions déposées par elle-même à l’audience du 12 janvier 2015, et ce afin que la décision puisse être déclarée opposable à l’adjudicataire du marché, la SAS SOTERLY.

À l’audience du 9 février 2015, la SARL NASARRE FILS et la SERL étaient représentées par avocats. La SAS SOTERLY, attributaire du marché proposé par la SERL était représentée par sa directrice générale, fondée de pouvoir.

Oralement à cette audience, le conseil de la SARL NAVARRE FILS a évoqué un nouveau moyen de fond au soutien de sa demande de nullité du marché notifié, fondée sur le non-respect de la procédure contradictoire que devait suivre le pouvoir adjudicateur en application de l’article 26 alinéa 1^er du décret 2005-1742 du 30 décembre 2005 avant de déclarer que l’offre de la société NAVARRE FILS était anormalement basse.

Le conseil de la SERL a sollicité le renvoi de la cause pour pouvoir répondre à ce nouveau moyen non évoqué dans les conclusions écrites déposées par la SARL NASARRE FILS le 12 janvier 2015.

Après audition du conseil de la SARL NASARRE FILS et du fondé de pouvoir de la SAS SOTERLY, la cause a été renvoyée à l’audience du 23 février 2015 pour échange de conclusions entre les parties.

Par conclusions responsives et récapitulatives déposées les 23 février 2015, la SARL NASARRE FILS a conclu aux même fins que précédemment.

Sur le référé contractuel, la société NASARRE FILS a fait valoir que son recours était toujours valable puisque le délai de standstill n’avait jamais couru faute pour elle d’avoir reçu une notification lisible du délai de recours. Dès lors, la signature du marché ne pouvait intervenir que pendant le délai de ce recours.

Le référé précontractuel a été engagé dans l’ignorance de cette signature qui ne pouvait intervenir. Dès lors, l’introduction d’un référé contractuel est recevable.

L’engagement de l’action en référé contractuel peut parfaitement intervenir par le biais de conclusions additionnelles dans le cadre de l’instance de référé précontractuel. C’est ce qu’a admis le juge administratif.

Sur le bien-fondé de ce recours, l’annulation du contrat est justifiée sur la simple constatation que le contrat a été signé pendant le délai de standstill et après que l’introduction d’un recours contre le contrat a été notifiée au pouvoir adjudicateur.

La non-lisibilité du délai mentionné dans la notification le rend inopposable au soumissionnaire.

La société NASARRE FILS invoquait un nouveau moyen tiré du fait que les obligations de publicité et de mise en concurrence n’ont pas été respectées par la procédure d’attribution du marché en cause et en l’espèce l’article 26 alinéa 1 du décret 2005-1742 du 30 décembre 2005. En effet lorsque l’offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifier les justifications fournies.

La procédure n’a pas été respectée en l’espèce. La vérification des offres anormalement basses nécessite une procédure contradictoire. Ce qui suppose une demande de justification des prix formulée clairement avant de déclarer irrecevable l’offre comme étant anormalement basse. Un courrier aurait dû lui être adressé l’informant que son offre était suspectée d’être anormalement basse et lui demandant de fournir toute justification utile.

Si un courrier a bien été adressé par la SERL à la société NASARRE le 10 décembre 2014, il demandait seulement de confirmer les prix de prestations sans mentionner une suspicion du caractère anormalement bas de l’offre. Il aurait dû également être accordé un délai raisonnable au candidat pour répondre à la demande de confirmation et de précision sur le prix alors que le courrier du 10 décembre 2014 exigeait une réponse au plus tard le 11 décembre 2014 à 12h00.

Par ailleurs, il y a insuffisance de motivation du courrier du rejet de l’offre comme anormalement basse.

L’irrecevabilité opposée à l’offre de la société NASARRE FILS a affecté ses chances d’obtenir le contrat pour lequel elle avait déposé une offre.

Par conclusions déposées à l’audience du 23 février 2015, la SERL a réitéré en les détaillant les mêmes moyens et arguments que ceux contenus dans ses conclusions déposées à l’audience du 12 janvier 2015. Répondant à un nouveau moyen tiré du défaut de mise en œuvre de la procédure de vérification contradictoire de l’offre anormalement basse, elle a fait valoir que l’article 26 du décret du 30 décembre 2005 laissait une importante latitude d’expression au pouvoir adjudicateur qui pouvait demander des précisions qu’il jugeait utiles avant de rejeter une offre anormalement basse. Or par télécopie en date du 10 décembre 2014, la SERL avait demandé à la société NASARRE de lui apporter des précisions sur son offre de prix, la confirmation de ses prix suffit à démontrer qu’ils présentaient un caractère anormalement bas. Et même si ce moyen était retenu, le prétendu manquement n’a pas affecté les chances de la société NASARRE pour obtenir le contrat. En effet dans une simulation intégrant la société NASARRE dans le classement intégrant son offre, cette société était classée en troisième position avec une note finale de 3,22/4 décomposée comme suit : critère prix 4/4 et critères valeur technique 2,70/4.

Ces conclusions étaient accompagnées d’un bordereau de communication de sept pièces numérotées de 1 à 7.

À l’audience du 23 février 2015, les conseils de la SARL NASARRE FILS ont développé oralement leurs conclusions écrites.

La SAS SOTERLY a comparu en la personne de sa directrice générale fondée de pouvoir. Elle a conclu au rejet de la demande d’annulation du marché en évoquant son intérêt économique et le fait que la procédure avait été régulièrement respectée en ce qui la concerne.

Le juge des référés a invité les parties à faire parvenir une note en délibéré sur la question de la recevabilité des conclusions additionnelles déposées le 12 janvier 2015 par la SARL NASARRE FILS sur le fondement du référé contractuel, alors que l’autorisation d’assigner d’heure à heure octroyée par le président du tribunal de grande instance le 2 janvier 2015 n’avait porté que sur un projet d’assignation pour engager une instance en référé précontractuel.

La cause a été mise en délibéré, la décision devant être prononcée le 16 mars 2015.

Par note en délibéré reçue le 26 février 2015, la SARL NASARRE FILS a soutenu la recevabilité de la production de ses conclusions additionnelles aux fins de référé contractuel dans le cadre d’une procédure de référé d’heure à heure.

Par note en délibéré reçue le 27 février 2015, la SERL a invoqué l’irrecevabilité des conclusions additionnelles déposées par le demandeur en référé contractuel dans le cadre d’une instance en référé précontractuel.

Discussion et motifs

Attendu qu’il résulte de la combinaison des articles L 211-14, R 213-5-1 du code de l’organisation judiciaire et 1441-1 du code de procédure civile que :

— le président du tribunal de grande instance compétent connaît des contestations relatives aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation de marchés de droit privé relevant de la commande publique dans les cas et conditions prévus aux articles 2 à 20 de l’ordonnance 20089-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;

— les demandes présentées en vertu des articles 2 à 20 de ladite ordonnance sont formées, instruites et jugées comme en matière de référé ;

— les décisions prises sont rendues en dernier ressort ;

Attendu que le Président du tribunal de grande instance de Lyon, juridiction régionale désignée en application de l’article L. 212-4 du code de l’organisation judiciaire est saisi sur le fondement de l’article 1441-1 du code de procédure civile, c’est-à-dire comme en matière de référé, de demandes présentées en vertu des articles 2 à 20 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;

Qu’en premier lieu et par exploit d’huissier de justice en date du 5 janvier 2015, la SARL NASARRE FILS, soumissionnaire d’une offre, dans le cadre d’un appel d’offres lancé par la société SERL portant sur un marché de travaux de désamiantage et de déconstruction de deux bâtiments dans la ZAC des girondins à […], a engagé une instance en référé précontractuel aux fins de suspendre la signature du contrat à intervenir dans le cadre de la passation de ce marché et aux fins d’annulation de l’ensemble de la procédure de passation du marché en cours ;

Qu’en deuxième lieu et par conclusions additionnelles déposées à l’audience du 12 janvier 2015, la SARL NASARRE FILS a présenté à titre subsidiaire une demande relevant par nature du référé contractuel visant à l’annulation du contrat signé le 31 décembre 2015 au bénéfice de la SAS SOTERLY portant sur le marché précité et une demande de prononcé d’une pénalité financière à l’encontre de la société SERL ;

Qu’en troisième lieu et par exploit d’huissier de justice en date du 19 janvier 2015, la SARL NASARRE FILS a appelé en intervention forcée la SAS SOTERLY dans le cadre de la procédure de référé contractuel initiée par ses conclusions additionnelles du 12 janvier 2015 ;

I – SUR LA DEMANDE INITIALE FONDEE SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES AU REFERE PRECONTRACTUEL

Attendu que l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 est applicable aux marchés conclus à titre onéreux avec des opérateurs économiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs définis à son article 3 ou les entités adjudicatrices définies à son article 4 pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures ou de services ;

Que selon les dispositions de son article 6, ces marchés respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, ces principes permettant d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ;

Attendu que l’ordonnance 2009- 515 du 7 mai 2009 définit les procédures de recours applicable aux contrats de la commande publique ;

Que s’agissant des recours applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique, son article 2 dispose qu’en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat dans le cadre d’un référé précontractuel, la demande étant portée devant la juridiction judiciaire ;

Que selon l’article 3, à la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu’il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts en présence et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages ;

Que selon toujours l’article 3, le requérant peut également demander l’annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et la suppression de clauses aux prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaît ses obligations mentionnées dans l’article 2 ;

Attendu que les pouvoirs du président de tribunal de grande instance statuant comme en référé dans le cadre du référé précontractuel engagé sur le fondement de l’article 2 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 ne peuvent être exercés qu’avant la conclusion du contrat ;

Que la conclusion du contrat avant la saisine du juge entraîne l’irrecevabilité de l’action engagée devant le président du tribunal de grande instance ;

Que si le contrat est signé après la saisine du juge, il n’y a plus lieu à statuer ;

Attendu qu’en l’espèce, il résulte de la pièce n° 2 produite par la société SERL, pouvoir adjudicateur, que le marché objet de l’avis d’appel public à la concurrence publié le 8 octobre 2014 au JOUE, sous la forme d’un appel d’offres ouvert, a fait l’objet d’un acte d’engagement de la société SERL en date du 31 décembre 2014 au bénéfice de la SAS SOTERLY pour un montant hors taxes de 1 468 499, 40 € ;

Que la demande sur le fondement des dispositions relatives au référé précontractuel a été engagée par l’exploit introductif d’instance en date du 5 janvier 2015 ;

Attendu que la signature de ce marché étant intervenue avant la saisine du juge du référé précontractuel, la demande initiale engagée dans le but de faire suspendre la procédure de passation du contrat et l’annulation de décisions se rapportant à la passation du contrat, doit être déclarée irrecevable ;

II – SUR LA RECEVABILITE DE LA DEMANDE ADDITIONNELLE FONDEE SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES AU REFERE CONTRACTUEL

Attendu que selon les termes de l’article 65 du code de procédure civile constitue une demande additionnelle la demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures ;

Que selon l’article 70 du code de procédure civile la demande additionnelle n’est recevable que lorsqu’elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant ;

Attendu en l’espèce que par conclusions additionnelles déposées le 12 janvier 2015, la SARL NASARRE FILS a modifié ses prétentions antérieures en concluant à titre principal à la suspension de la signature du contrat objet du marché en cours et à titre subsidiaire à la constatation de l’annulation du contrat signé par la SERL au bénéfice de la SAS SOTERLY le 31 décembre 2014 ;

Attendu que la demande d’annulation du contrat objet du marché est en lien suffisant avec la demande initiale qui portait sur une suspension de la procédure de passation du contrat et ce, alors que la SARL NASARRE était dans l’ignorance de la signature du marché intervenue le 31 décembre 2014 ;

Qu’elle ne saurait être déclarée irrecevable sur le fondement du fait que l’autorisation d’assigner d’heure à heure avait été accordée sur la base du projet d’assignation visant à obtenir la suspension des opérations de passation du contrat, alors que le juge des requêtes n’autorise pas à une procédure spécifique, comme dans le cas de l’autorisation d’assigner à jour fixe au fond devant tribunal de grande instance, mais réduit le délai de convocation de la partie défenderesse au vu de l’urgence ;

Attendu en conséquence que la demande additionnelle tendant à titre subsidiaire au prononcé de l’annulation du contrat signé par la SERL au bénéfice de la SAS SOTERLY formulée par conclusions déposées le 12 janvier 2015 sera déclarée recevable en la forme ;

III – SUR L’EXAMEN DE LA DEMANDE D’ANNULATION DU CONTRAT FONDE SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES AU REFERE CONTRACTUEL

Attendu que la SARL NASARRE FILS a, par exploit en date du 19 janvier 2015 appelé en intervention forcée la SAS SOTERLY, adjudicataire du marché signé le 31 décembre 2014 par la SERL aux fins d’entendre déclarer l’annulation sollicitée commune et opposable à la société SOTERLY ;

Attendu qu’il est d’une bonne administration de la justice d’ordonner la jonction des procédures enregistrées sous les numéros du répertoire général 15/00136, à l’égard du pouvoir adjudicateur et 15/1264, à l’égard de l’adjudicataire ;

Qu’il y aura donc lieu à jonction des procédures ;

Attendu qu’aux termes de l’article 11 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009, les personnes qui ont un intérêt à conclure l’un des contrats de droit privé mentionné aux articles 2 à 5 de l’ordonnance et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité ou de mises en concurrence auxquelles ils sont soumis, peuvent saisir le juge d’un recours en contestation de la validité du contrat, la demande est portée devant le juge judiciaire ;

Que l’article 12 dispose également que le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article 2 ou à l’article 5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article 4 ou à l’article 8 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ;

Attendu que les dispositions des articles précités ne sauraient avoir pour effet de rendre irrecevable le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui bien qu’informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l’a pas été du délai de suspension que ce dernier s’imposait entre la date d’envoi de la notification du rejet de l’offre et la conclusion du marché ;

Attendu que l’article 46 du décret 2005-1742 du 30 décembre 2005 dispose que :

« Un délai d’au moins 16 jours est respecté entre la date de l’envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins 11 jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats intéressés.

La notification de l’attribution du marché ou de l’accord-cadre comporte l’indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s’impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu. » ;

Attendu qu’il peut en être déduit que le référé contractuel reste ouvert au candidat évincé ayant fait usage de référé précontractuel lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté le délai de « standstill » entre la notification du rejet de l’offre et la signature du contrat ;

Attendu que si la notification du délai de suspension ne comporte pas d’indication de la durée du délai de suspension ou si celui-ci n’est pas lisible, le délai n’a pas couru et le recours au référé contractuel par le candidat évincé est recevable ;

Attendu que la SARL NASARRE FILS, candidat évincé, s’est vu notifier le rejet de son offre par télécopie le 19 décembre 2014, reçue sur son télécopieur à 10 H 44 ;

Qu’elle fait justement observer que sur le document reçu, il est reproduit la ligne suivante :

« Nous vous précisons qu’un délai de (ici une case noire) jours sera respecté entre la date d’envoi des courriers aux candidats non retenus et la date de signature du marché » ;

Qu’au vu de la pièce n°3 produite par la SARL NASARRE FILS, le juge des référés peut constater que la mention du nombre de jours du délai de suspension est illisible ;

Attendu que la société SERL ne peut utilement objecter que l’original envoyé par télécopie et qu’elle produit en pièce n°1, portait bien la mention du chiffre « 11 » alors qu’elle avait procédé elle-même sur ce chiffre à un surlignage en grisé, initiative qui est à l’origine de l’illisibilité de la télécopie reçue par la SARL NASARRE FILS ;

Qu’il lui appartenait de prendre toutes dispositions utiles pour une bonne réception par le candidat évincé de la notification de la décision de rejet de l’offre dans son intégralité ;

Attendu en conséquence que le délai de « standstill » est réputé ne pas avoir été respecté par la SERL, pouvoir adjudicateur, alors que cette société a procédé à la signature du marché le 31 décembre 2014 dans la matinée sans pouvoir justifier d’une information exacte et complète donnée à la SARL NASARRE FILS, candidat évincé, sur le délai d’exercice de son recours éventuel ;

Que cette circonstance a pour effet d’ouvrir à la SARL NASARRE FILS le recours contractuel, malgré un usage antérieur du recours précontractuel ;

Attendu qu’aux termes de l’article 16 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 :

« Le juge prononce de même la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ……

Si, en outre, deux conditions sont réunies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d’exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat » ;

Que l’article 18 de la même ordonnance dispose également :

« Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article 4 ou à l’article 8 de la présente ordonnance, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. » ;

Attendu en premier lieu que, comme il a été indiqué plus haut, le contrat a été signé en méconnaissance du délai de suspension prévu par l’article 46 du décret du 30 décembre 1905 ;

Attendu en deuxième lieu que la signature du marché par la SERL, pouvoir adjudicateur, le 31 décembre 2014 et alors que le délai de suspension est réputé n’avoir pas couru, a privé la SARL NASARRE FILS du droit d’exercer un référé précontractuel ;

Attendu en troisième lieu qu’il apparaît que les obligations de publicité et de mise en concurrence n’ont pas été respectées par la procédure d’attribution du marché, remettant ainsi en cause les chances de la société NASARRE FILS d’en obtenir l’attribution ;

Qu’en effet la SERL a sommairement indiqué dans sa notification du 19 décembre 2014 adressée par télécopie à 10 H 44 à la SARL NASARRE FILS :

« Votre offre a été déclarée anormalement basse. Elle n’a donc pas été classée » ;

Que l’article 26 du décret 2005-1742 du 30 décembre 2005 dispose :

« Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions utiles et vérifié les justifications fournies » ;

Que cette disposition réglementaire vise à mettre en application, avant que le pouvoir adjudicateur déclare anormalement basse une offre, une procédure contradictoire qui lui impose de formuler clairement dans sa demande adressée au candidat concerné de justifier pleinement et utilement le caractère sérieux de son offre et de l’informer que son offre est suspectée d’être anormalement basse ;

Qu’en l’espèce par courrier adressé par télécopie le 10 décembre 2014, la SERL, pouvoir adjudicateur a seulement demandé la SARL NASARRE FILS, qui avait présenté une offre, de confirmer les prix de certaines prestations avant le 11 décembre 2014 à 12 h 00 sans mentionner aucunement que son offre était suspectée d’être anormalement basse ;

Que par ailleurs l’exigence de motivation de la décision écartant l’offre de la SARL NASSARRE FILS n’est pas respectée ;

Qu’ainsi il a été fait grief aux droits de la SARL NASARRE FILS qui n’a pu faire valoir utilement ses observations d’une part pour que son offre ne soit pas écartée comme étant classée anormalement basse et d’autre part pour qu’elle puisse obtenir une meilleure cotation au titre du critère de la valeur technique dans le cas de l’examen d’une offre retenue ;

Attendu que les observations présentées oralement par le représentant légal de la SARL SOTERLY à l’audience ne sont pas de nature à faire écarter les irrégularités ayant affecté l’attribution du marché à son bénéfice qui ne lui sont pas imputables ;

Qu’elle a fait valoir qu’elle avait, en ce qui la concerne, respecté toutes ses obligations et que l’annulation du marché lui occasionnerait un préjudice important ;

Que si la société SOTERLY subit un préjudice certain dans le cadre d’un marché annulé, il lui appartient d’en demander réparation au pouvoir adjudicateur qui en est à l’origine, ce qu’elle n’a pas fait par demande reconventionnelle dans le cadre de la présente instance ;

Attendu en conséquence qu’il y a lieu de prononcer l’annulation du contrat signé le 31 décembre 2014 par la SERL, pouvoir adjudicateur, au bénéfice de la SAS SOTERLY portant sur le marché de « désamiantage/démolition de deux bâtiments sur la ZAC des girondins, opération 03200 » ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu, en outre, au prononcé d’une pénalité financière à l’encontre de la SERL, pouvoir adjudicateur ;

IV SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 700 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE

Attendu qu’il paraît inéquitable de laisser à la charge de la SARL NASARRE FILS les frais irrépétibles exposés pour engager son action en justice ;

Que la SERL sera condamnée à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, comme en matière de référé et en dernier ressort,

Vu l’article 1441-1 du code de procédure civile,

Vu l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009,

Vu le décret 2005-1742 du 30 décembre 2005,

Vu l’acte d’engagement signé par la SERL, pouvoir adjudicateur, le 31 décembre 2014,

Déclarons irrecevable la demande initiale en référé précontractuel présentée selon exploit d’assignation en date du 5 janvier 2015 par la SARL NASARRE FILS, candidat évincé, à l’encontre de la SERL, pouvoir adjudicateur, en ce qui concerne la procédure d’appel d’offres avec appel public à la concurrence du 14 octobre 2014 lancée pour un marché de travaux de désamiantage et de déconstruction de deux bâtiments dans la ZAC des girondins à […], en suite de la signature de l’acte d’engagement par le pouvoir adjudicateur le 31 décembre 2014 au bénéfice de la SAS SOTERLY.

Déclarons recevable en la forme la demande additionnelle en référé contractuel tendant à titre subsidiaire au prononcé de l’annulation du contrat signé par la SERL le 31 décembre 2014 au bénéfice de la SAS SOTERLY, formée par conclusions déposées le 12 janvier 2015.

Constatons l’appel en intervention forcée de la SAS SOTERLY, adjudicataire du marché signé le 31 décembre 2014 par la SERL, selon exploit d’huissier de justice en date du 19 janvier 2015.

Ordonnons la jonction des procédures 15/00136 et 15/01264 pour une bonne administration de la justice.

Annulons le contrat signé le 31 décembre 2014 entre la SERL, pouvoir adjudicateur, et la SAS SOTERLY, adjudicataire, à la suite d’un avis d’appel public à la concurrence en date du 14 octobre 2014 et portant sur un marché de désamiantage et de déconstruction de deux bâtiments dans la ZAC des girondins à […], opération 03200.

Disons n’y avoir lieu au prononcé, en outre, d’une pénalité financière à l’encontre de la SERL, pouvoir adjudicateur.

Constatons que la SAS SOTERLY, adjudicataire, dont le contrat a été annulé, n’a présenté, dans le cadre de la présente instance, aucune demande reconventionnelle en réparation de son préjudice à la SERL, pouvoir adjudicateur.

Condamnons la SERL à payer à la SARL NASARRE FILS la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamnons la SERL aux dépens de l’instance.

Ainsi prononcé par Monsieur Gérard GAUCHER, Premier Vice-Président, assisté de Madame X Y, greffier.

En foi de quoi, le Président et le greffier ont signé la présente ordonnance.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT