TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE

DE MARSEILLE

[…]

Enrôlement n° : 14/05583

DECISION N°

JUGEMENT RENDU LE 13 Février 2017

Nous, Madame X, Juge déléguée aux LOYERS COMMERCIAUX siégeant en remplacement de Monsieur le Président du Tribunal conformément aux dispositions de l’article R 145-23 du Code de Commerce,

Assistée de Madame HOBESSERIAN, greffier

dans la procédure suivie devant le tribunal de Grande Instance de Marseille, par :

LA S.A. ANF, inscrite au RCS de PARIS sous le numéro 568 801 377 et dont le siège social est […], faisant élection de domicile en son établissement sis […] – […], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié audit siège en cette qualité

représentée par Maître François ROSENFELD de la SCP F. ROSENFELD- G. ROSENFELD & V. ROSENFELD, avocats au barreau de MARSEILLE,

C O N T R E

LA S.N.C. MORRIS, inscrite au RCS de MARSEILLE sous le numéro 395 005 101 00013 et dont le siège social est sis […] – […], prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié en cette qualité

représentée par Maître Virginie HURSON-DEVALLET de la SELARL JURIS VIEUX PORT, avocats au barreau de MARSEILLE,

DEBATS

A l’audience du 12 Décembre 2016, tenue en audience publique, l’affaire a été mise en délibéré au 13 février 2017, prononcée ce jour.

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant acte en date du 15 décembre 2005, la société ANF IMMOBILIER a donné à bail à usage commercial à la société MORRIS, des locaux situés 83 rue de la République 13002 Marseille pour une durée de neuf années, ayant commencé à courir le 29 septembre 2005 pour se terminer le 28 septembre 2014, à usage exclusif de pharmacie, moyennant un loyer annuel de 7 795,28 €, hors taxes et hors charges.

Par acte d’huissier en date du 27 janvier 2014, la société ANF IMMOBILIER a fait délivrer à la société MORRIS un congé pour le 28 septembre 2014 avec offre de renouvellement du bail moyennant un loyer annuel désormais fixé à la somme de 29 500 € hors taxes et hors charges.

La société ANF IMMOBILIER, par mémoire notifié à la société MORRIS le 19 mars 2014 puis assignation délivréé le 16 mai 2014, a sollicité le déplafonnement du loyer sur le fondement de l’article L.145-34 du code de commerce en raison d’une évolution notable des facteurs locaux de commercialité et a sollicité la fixation du loyer à la somme de 29 500 € par an, hors taxes et hors charges ainsi que les intérêts aux taux légal à compter du 29 septembre 2014, avec capitalisation annuelle desdits intérêts. Subsidiairement, la société ANF IMMOBILIER a demandé l’organisation d’une expertise sur la valeur locative.

Elle demande que la décision bénéficie de l’exécution provisoire et que la société MORRIS soit condamnée aux dépens.

A titre subsidiaire, elle sollicite la désignation d’un expert avec pour mission de donner son avis sur la valeur locative, et en ce cas que les dépens soient réservés.

La société MORRIS, par mémoire en défense notifié le 31 juillet 2014,a sollicité à titre principal que la société ANF IMMOBILIER soit déboutée de toutes ses demandes et qu’il soit jugé n’y avoir lieu à déplafonnement ni à expertise. Elle a demandé que le loyer renouvelé soit fixé à la somme de 7 693,15 € après application de l’indice des loyers commerciaux ou subsidiairement à la somme de 7 704,63 € après application de l’indice du coût de la construction.

A titre subsidiaire, elle a demandé que le nouveau loyer soit fixé à la somme de 8 464,80 € pour la première année de renouvellement.

En tout état de cause, elle a sollicité la condamnation de la société ANF IMMOBILIER à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Elle remarque qu’en application de l’article L 145-34 du code de commerce tel que modifié par la loi du 18 juin 2014 dite “loi Pinel”, la variation du loyer qui découlerait d’une modification notable des principaux facteurs de commercialité ne pourrait conduire à une augmentation supérieure, pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours de l’année précédente, si bien que la demande de fixation du nouveau loyer à la somme de 29 500 € par an est totalement erronée et ne pourra prospérer.

Par ailleurs, la société MORRIS soutient que le quartier où se trouve situé son commerce, qui est le quartier des Grands Carmes et non celui de la Joliette, n’a connu aucune évolution notable des éléments de commercialité favorables à son commerce. Elle en conclut que la seule évolution du loyer possible est celle résultant de son indexation sur l’indice des loyers commerciaux qui a remplacé depuis la loi du 18 juin 2014 l’indice du coût de la construction.

Subsidiairement, si la juridiction estimait que les éléments de commercialité du quartier ont évolué favorablement, il conviendrait d’appliquer la nouvelle limitation du déplafonnement à 10% du dernier loyer acquitté visée par le nouvel article L145-34 du code de commerce.

Enfin, la société MORRIS estime la demande d’expertise formulée subsidiairement par la société ANF IMMOBILIER totalement inutile en l’état des nouvelles dispositions législatives issues de la loi du 18 juin 2014 applicables au bail.

Par mémoire en réplique notifié le 4 septembre 2014, la société ANF IMMOBILIER a maintenu ses demandes.

Par mémoire notifié le 26 septembre 2014, la société MORRIS a maintenu sa défense.

Par jugement en date du 9 mars 2015, le juge des loyers commerciaux a dit que le bail renouvelé a pris effet entre les parties le 29 septembre 2014 et a ordonné une expertise confiée à monsieur A Y ayant pour objet de dire s’il s’est produit une modification notable des facteurs locaux de commercialité justifiant le déplafonnement du loyer et fournir tous éléments d’appréciation sur la valeur locative des lieux loués.

Monsieur Y a déposé son rapport d’expertise le 6 juin 2016. Il conclut à une modification notable des facteurs locaux de commercialité et favorable au commerce de la pharmacie à compter d’octobre 2009 en raison principalement du transfert d’une pharmacie concurrente qui était installée à quelques mètres. Il retient une valeur locative de 260 euros au m² pour une surface utile pondérée de 90,59 m², soit une valeur locative annuelle de 23 553,40 euros HT et HC, au 29/09/14.

La société ANF IMMOBILIER, par mémoire notifié le 7 décembre 2016, sollicite le déplafonnement du loyer sur le fondement de l’article L.145-34 du code de commerce en raison d’une évolution notable des facteurs locaux de commercialité et sollicite la fixation du loyer à la somme de 23 553,40 € par an, hors taxes et hors charges, à compter du 29 septembre 2014.

Elle propose qu’en application de la loi Pinel, le loyer annuel soit fixé au 29/09/13 à 9 416,11 € (selon l’indice du coût de la construction), puis par cantonnement à 10% par an, au 29/09/14 à 10 357,72€, au 29/09/15 à 11 393,49€, au 29/09/16 à 12 532,84€, au 29/09/17 à 13 786,13€, au 29/09/18 à 15 164,74€, au 29/09/19 à 16 681,21€, au 29/09/20 à 18 349,33€, au 29/09/21 à 20 184,27€ et au 29/09/22 à 22 202,69€.

Elle demande que le loyer fixé porte intérêts au taux légal à compter du 29/09/14,avec capitalisation annuelle desdits intérêts.

Elle sollicite la condamnation du preneur à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens.

Elle sollicite enfin que l’exécution provisoire de la décision soit ordonnée.

Elle retient la surface utile pondérée telle que fixée par l’expert.

Elle conclut à une évolution notable des facteurs locaux de commercialité du fait de la création de logements, bureaux et commerces, de l’ouverture d’un parking souterrain, la rénovation de la place de la Joliette et l’implantation de deux lignes de tramways. Elle retient une évolution de la démographie dans le quartier de la Joliette auquel doit être rattaché le local, avec renouvellement de la population comprenant davantage de cadres. Elle soutient que l’éloignement de la pharmacie Maritime a permis au preneur de capter une clientèle supplémentaire. Elle invoque l’implantation de grandes enseignes et la hausse des activités touristiques comme ayant créé une dynamique commerciale très favorable au commerce exercé, dans un local bénéficiant d’un bon emplacement. Le volume des achats comme la progression du chiffre d’affaires du preneur de 31.32% d’octobre 2005 à septembre 2014, attestent de l’augmentation des ventes.

La société MORRIS, selon mémoire en défense notifié le 1^er août 2016 que son adversaire ne conteste pas avoir reçu, conclut n’y avoir lieu à déplafonnement et demande que le loyer renouvelé soit fixé à la somme de 7 704,63 euros selon l’indice du coût de la construction ou 7 693,15 euros selon l’indice des loyers commerciaux.

A titre subsidiaire, en cas de déplafonnement, elle demande que le nouveau loyer soit fixé à la somme de 8 464,80 euros pour la première année.

En tout état de cause, elle demande que la société ANF soit condamnée à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens.

Elle rappelle que la période à considérer est comprise entre le 29/09/05 et le 29/09/14.

Elle relève qu’alors que seul le transfert de la pharmacie Maritime a été identifié par l’expert comme facteur ayant favorisé le preneur, il retient tout de même une modification notable des facteurs locaux de commercialité favorable au commerce de pharmacie.

Elle soutient que la dynamique reconnue du quartier de la Joliette ne s’applique pas au local considéré rattaché au quartier des Grands Carmes. Le stationnement est difficile, il n’existe aucune synergie commerciale dans ce tronçon de la rue de la République.

Elle soutient que la superficie du rez-de-chaussée est de 93,50 m² et demande que la surface utile pondérée soit fixée à 61,03 m², subsidiairement à 76,40 m² tel que calculée par le bailleur. La surface de la mezzanine doit être pondérée à 0.3 car il s’agit d’un bureau situé à plus de 10 mètres de la vitrine.

Elle précise que l’augmentation du prix des médicaments n’entraîne pas de hausse corrélative du chiffre d’affaires et qu’il convient de prendre en compte l’excédent brut d’exploitation pour analyser sa rentabilité. Or cet EBE n’a progressé que de 11% en 11 ans, alors que le CA n’a progressé que de 14,77% en partie grâce au départ de la pharmacie Maritime. La baisse du chiffre d’affaires d’octobre 2005 à septembre 2007 n’a été compensée qu’à hauteur de 40% par la communauté urbaine.

L’environnement commercial de ce tronçon de la rue de la République ne peut être qualifié de favorable et l’expert le qualifie même de “friche commerciale”; la démographie a baissé depuis 2006 ; le tramway est sans incidence sur un commerce de pharmacie.

L’impact du départ de la pharmacie Maritime a été minime puisque le CA de 2010 a retrouvé celui de 2003, et l’EBE de 2013 celui de 2003.

Elle critique enfin les références retenues par l’expert.

L’affaire a été débattue à l’audience du 12 décembre 2016 à l’issue de laquelle la décision a été mise en délibéré pour être prononcée, par mise à disposition au greffe le 13 février 2017.

MOTIFS

En application des dispositions de l’article L 145-34 du code de commerce, une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L 145-33 permet de déroger à la règle du plafonnement du loyer et de fixer celui-ci à la valeur locative.

L’article L 145-33 du code de commerce dispose que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après :

1° les caractéristiques du local considéré ;

2° la destination des lieux ;

3° les obligations respectives des parties ;

4° les facteurs locaux de commercialité ;

5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

La modification des facteurs locaux de commercialité doit être notable, favorable au commerce considéré de sorte que l’économie du contrat s’en trouve remise en question, au point de rendre nécessaire l’abandon d’un système de références basé uniquement sur la variation d’un indice.

En application des dispositions de l’article R 145-9 du code de commerce, les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l’attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l’emplacement pour l’activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire.

En l’espèce, il convient de déterminer quelle a été l’évolution des facteurs locaux de commercialité entre le 29 septembre 2005 et le 28 septembre 2014 et son impact sur l’activité d’un commerce de pharmacie.

Le local est situé à l’extrémité du second tronçon de la rue de la République à proximité de l’angle du boulevard des Dames et à 300 mètres de la place de la Joliette. Le secteur a fait l’objet d’une opération de requalification urbaine importante depuis 10 ans appuyée par la mise en place du tramway, par l’ouverture d’un parking souterrain de 800 places à proximité immédiate des locaux, par la rénovation totale de la rue de la République et de la place de la Joliette. Cependant, si l’emplacement général dans un secteur en cours de réhabilitation est favorable, cet emplacement particulier est un frein car ce tronçon de la rue de la République comprend de nombreuses cellules commerciales vides, sans aucune synergie commerciale et le chaland est faible. L’ouverture des Terrasses du Port, nouveau complexe commercial génère un flux important de chaland au détriment du petit commerce du centre ville. Il accueille également une pharmacie ouverte le dimanche.

La population du quartier des Grands Carmes dans lequel sont inclus les locaux a diminué de 8,59% de 2006 à 2012, alors que la population du quartier limitrophe de La Joliette a augmenté de 5,28%, sans que cette hausse intervenue sur un trop vaste territoire bénéficie au commerce considéré. Il en est de même pour le programme de rénovation de logements, bureaux et commerces qui constituent des modifications favorables mais couvrent un large secteur et dans un périmètre où sont implantées d’autres pharmacies.

La création de parkings à prix élevés et les difficultés de stationnement devant le commerce n’ont pas modifié favorablement son activité.

Les aménagements urbains importants ont rendu la commercialité difficile pendant la construction de la ligne de tramway, alors que l’existence d’un arrêt de la ligne en face du commerce peut apparaître comme favorable bien que d’un impact limité sur le commerce considéré.

L’expert Y retient à juste titre que cette situation n’a pas eu d’impact sur l’activité de la pharmacie qui a sa propre clientèle.

Cependant, par ailleurs, l’analyse de l’activité de pharmacie au niveau national présentée dans le rapport d’expertise établit une progression de la rentabilité de cette activité de 2005 à 2012. L’analyse de l’activité de la pharmacie MORRIS permet de constater une progression du chiffre d’affaires et des achats pendant la période considérée, spécialement d’octobre 2009 à septembre 2011, soit la période de transfert de la pharmacie Maritime qui était le concurrent direct de la pharmacie Morris pendant les deux années précédentes. Les pertes subies pendant les travaux du tramway ont été compensées partiellement par une indemnisation de la collectivité locale.

Il convient de retenir avec l’expert que l’évolution des chiffres d’affaires de la pharmacie MORRIS semble liée davantage à la spécificité de l’activité qu’à l’aspect qualitatif de l’emplacement et des modifications structurelles de l’environnement urbain, sauf en ce qui concerne le départ de la pharmacie Maritime corrélatif à l’augmentation du CA et des achats de marchandise pendant les deux années d’exercice d’octobre 2009 à septembre 2011.

Dès lors, il y a lieu de retenir les conclusions de l’expert Y soit une évolution notable des facteurs locaux de commercialité favorable au commerce de pharmacie au cours de la période du bail écoulé spécialement à compter d’octobre 2009 en raison principalement de l’éloignement d’une pharmacie concurrente qui était installée à quelques mètres des lieux loués.

Sur la surface du local loué

Alors que le calcul de la surface utile pondérée n’a pas fait l’objet de dires au cours de l’expertise judiciaire, le preneur soutient que la surface retenue par l’expert Y, soit 108,15 m² de surface utile et 90,59 m² de surface utile pondérée, est erronée.

Le preneur relève que le bailleur retient depuis le début du bail une superficie utile pondérée de 95,30 m² pour le rez de chaussée et 7,90 m² pour la mezzanine. Le géomètre expert Z a retenu une superficie pondérée totale de 61,03 m² pour une surface brute totale de 105,8 m².

La différence entre la surface brute mesurée par le cabinet géomètre expert Z est proche de celle retenue par l’expert Y, sans qu’aucun dire ne soit intervenu en cours d’expertise pour discuter la surface brute retenue par l’expert qui sera donc fixée à 108,15 m² .

Il convient de rectifier les pondérations appliquée par l’expert Y : les surfaces qui ne sont pas des surfaces de vente seront affectées d’un coefficient 0,30 soient les passages, réserves, escalier, WC, alors que la salle de préparation sera affectée d’un coefficient de 0.40.

La mezzanine située à l’étage, accessible depuis la réserve 1, accueillant un bureau avec une fenêtre coulissante en surplomb sur le magasin, ne constitue pas une zone de vente et devra être pondérée au coefficient 0.30.

Dès lors, la surface utile pondérée sera fixée à 67,56 m² pour 108,15 m² de surface utile.

Sur la valeur locative

L’article R 145-3 du code de commerce précise que les caractéristiques propres au local s’apprécient en considération :

1° de sa situation dans l’immeuble où il se trouve, de sa surface et de son volume, de la commodité de son accès par le public ;

2° de l’importance des surfaces respectivement affectées à la réception du public, à l’exploitation ou à chacune des activités diverses qui sont exercées dans les lieux

3° de ses dimensions, de la conformation de chaque partie et de son adaptation à la forme d’activité qui y est exercée ;

4° de l’état d’entretien, de vétusté ou de salubrité et de la conformité aux normes exigées par la législation du travail ;

5° de la nature et de l’état des équipements et des moyens d’exploitation mis à disposition du locataire.

L’article R 145-7 dispose que les prix couramment pratiqués dans le voisinage, par unité de surfaces, concernent des locaux équivalents, eu égard à l’ensemble des éléments mentionnés aux articles R 145-3 à R 145-6.

A défaut d’équivalence, ils peuvent, à titre indicatif, être utilisés pour la détermination des prix de base, sauf à être corrigés en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence.

L’expert Y retient huit valeurs de référence relatives pour quatre d’entre elles à des pharmacies, situées sur la rue de la République, la place Sadi Carnot et la place de la Joliette.

Le preneur qui soutient que les références prises par l’expert sont pour partie erronées et conteste le fait d’avoir écarté la Pharmacie du Globe, de ne pas avoir retenu la Pharmacie du Passage, d’avoir retenu des références à la Joliette, vers Sadi Carnot et au Vieux Port, n’a pourtant communiqué aucun dire en ce sens dans le cadre de l’expertise judiciaire.

L’expert a écarté à juste titre le prix du loyer de la pharmacie du Globe, prix le plus bas des références choisies, en l’état d’un bail ancien et d’un accord intervenu après désistement d’une procédure en paiement d’une indemnité d’éviction.

En l’état des 8 références retenues, après correctifs apportés par l’expert Y pour tenir compte des caractéristiques des locaux de référence, le prix médian pour les activités de pharmacie sera fixé à 260 euros le m² de surface utile pondérée.

Le prix du loyer du local commercial est alors de 17 566 euros HT et HC.

La Pharmacie MORRIS est tenue au paiement des intérêts au taux légal sur l’arriéré, à compter de la date de l’assignation soit le 16 mai 2014.

En application des dispositions de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014, cette variation du loyer ne pourra conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

Le loyer annuel en vigueur au 28/09/14 était de 7 840,08 euros, selon avis d’échéance comme précisé dans le rapport d’expertise page 47.

Dès lors, l’augmentation étant limitée à 10% par an, le loyer de la première année de renouvellement soit du 29/09/14 au 28/09/15 sera fixé à la somme de 8 624,10 euros, augmentée par la suite de 10% chaque année dans la limite du montant du loyer annuel fixé à 17 566 euros HT et HC avant indexation.

Sur les autres demandes

Aucune considération d’équité ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’exécution provisoire de la présente décision étant compatible avec la nature de l’affaire sera prononcée.

Enfin, la recherche de la valeur locative des locaux ayant été faite dans l’intérêt des deux parties, il convient de faire masse des dépens en ce compris les frais d’expertise judiciaire et de dire que chaque partie en supportera la moitié.

PAR CES MOTIFS

Le juge des loyers commerciaux, statuant par jugement contradictoire et en premier ressort,

FIXE à la somme de 17 566euros hors taxe et hors charge le prix du loyer annuel du bail renouvelé au 29 septembre 2014 afférent aux locaux situés 83 rue de la République 13002 Marseille donnés à bail commercial à la société MORRIS, toutes autres clauses et conditions du bail expiré demeurant inchangées ;

DIT que l’augmentation étant limitée à 10% par an, le loyer de la première année de renouvellement soit du 29/09/14 au 28/09/15 sera fixé à la somme de 8 624,10 euros, augmentée par la suite de 10% chaque année dans la limite du montant du loyer annuel fixé à 17 566 euros HT et HC avant indexation ;

CONDAMNE la société MORRIS à payer sur l’arriéré résultant du loyer ainsi fixé, les intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2014 ;

DIT n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision ;

REJETTE toute autre demande plus ample ou contraire ;

FAIT MASSE des dépens en ce compris les frais d’expertise judiciaire et dit que chaque partie en supportera la moitié ;

Ainsi jugé et prononcé, par mise à disposition au greffe des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Marseille, le 13 février 2017,

LE GREFFIER LE JUGE DES LOYERS COMMERCIAUX