TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MARSEILLE

2^e Chambre Cab2

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ORDONNANCE D’INCIDENT

MISE EN ETAT DU 24 MARS 2016

DELIBERE ET MISE A DISPOSITION LE 31 MARS 2016

N° RG : 15/04411

MAGISTRAT : Madame X

GREFFIER lors des débats : Madame Y

GREFFIER lors du délibéré : Madame Z

PARTIES

DEMANDERESSE au PRINCIPAL, DEFENDERESSE A L’INCIDENT

LA S.A.R.L. PHENIX CONSEILS

ayant son siège social ZI Daudel, 17 rue Jean-Baptiste Colbert – 26700 PIERRELATE, prise en la personne de ses gérants en exercice, Monsieur A B et Monsieur C D

représentée par Maître Gilles RIGOULOT, avocat au Barreau de VALENCE, Selarl HELIOS Avocats, […], avocat plaidant

ayant pour avocat postulant, Maître Julien AYOUN, avocat au barreau de MARSEILLE

DEFENDEUR au PRINCIPAL, DEMANDEUR A L’INCIDENT

LE COMMISSARIAT A L’ENERGIE ATOMIQUE ET AUX ENERGIES ALTERNATIVES (“CEA”)

établissement public à caractère scientifique, technique et industriel, dont le siège social est […], […], pris en la personne de son représentant légal en exercice

représenté par Maître Yannick LE PORT, avocat au barreau de PARIS, Awen Avocats, […], avocat plaidant,

ayant pour avocat postulant, Maître Christian BELLAIS, avocat au barreau de MARSEILLE

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EXPOSÉ DE L’AFFAIRE

Vu l’assignation délivrée le 3 avril 2015 par la société PHENIX CONSEILS au COMMISSARIAT A L’ENERGIE ATOMIQUE ET AUX ENERGIES ALTERNATIVES ci-après dénommé CEA devant le tribunal de grande instance de Marseille en sollicitant principalement des dommages et intérêts, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, pour s’être vue refuser, par décision du 10 septembre 2014, l’attribution d’un marché de “prestations d’ingénierie dans le domaine de l’incendie”, alors qu’elle s’était portée candidate lors de la procédure d’appel d’offres ; la société PHENIX CONSEILS invoque des fautes commises par le CEA qui aurait violé les règles de droit relatives aux procédures de la commande publique, ce dont il est résulté pour elle une perte de chance de se voir attribuer le marché ;

Vu les conclusions d’incident déposées par le CEA devant le juge de la mise en état, les premières conclusions étant déposées le 24 février 2016 et les dernières conclusions le 23 mars 2016, aux termes desquelles il demande au tribunal, dans ses dernières conclusions, de:

Au visa de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005, des articles 75 et 96 du code de procédure civile,

— Constater que la juridiction judiciaire n’est pas compétente pour connaître du caractère prétendument fautif d’un acte, la décision du CEA de rejeter l’offre de la société PHENIX CONSEILS, qui a le caractère d’un acte administratif détachable dont le contentieux relève de la juridiction administrative ;

En conséquence,

— Se déclarer incompétent pour connaître du présent litige au profit du tribunal administratif de Paris ;

— Renvoyer les parties à mieux se pourvoir ;

— Condamner la société PHENIX CONSEILS à lui verser la somme de 7.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société PHENIX CONSEILS aux entiers dépens.

Vu les conclusions sur incident déposées le 16 mars 2016 par la société PHENIX CONSEILS qui demande au juge de la mise en état de :

In limine litis :

— Déclarer irrecevables les conclusions d’incident du CEA ;

A titre principal :

— Constater que la juridiction judiciaire est compétente pour connaître des

demandes qu’elle a formulées en application des dispositions de l’article 1382 du code civil, à l’encontre du CEA ;

— Constater que le tribunal de grande instance de Marseille est compétent pour connaître de ces mêmes demandes ;

A titre subsidiaire :

— Surseoir à statuer et saisir le juge administratif de la question préjudicielle suivante : la décision de rejet du 10 septembre 2014 constitue-t-elle un acte administratif détachable du contrat de droit privé conclu par le CEA ? ;

En toute hypothèse :

— Condamner le CEA à lui verser la somme de 7.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner le CEA aux dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la recevabilité de l’incident du CEA

La société PHENIX CONSEILS soulève l’irrecevabilité des conclusions d’incident déposées le 24 février 2016 au motif que le CEA demande au juge de la mise en état de renvoyer l’affaire devant le tribunal administratif de Paris, devant le tribunal de grande instance de Paris ou devant le tribunal de grande instance de Nîmes, et ce en contravention avec les dispositions de l’article 75 du code de procédure civile qui exige, à peine d’irrecevabilité de l’exception d’incompétence soulevée, que la partie qui soulève l’exception fasse connaître la seule juridiction devant laquelle il demande que l’affaire soit portée.

Mais dans ses dernières conclusions déposées le 23 mars 2016 qui sont les seules dont le juge de la mise en état peut connaître, le CEA ne fait plus état que d’un seul tribunal, le tribunal administratif de Paris, devant lequel il demande que l’affaire soit débattue.

Le moyen soulevé n’est dès lors pas fondé.

Sur la compétence judiciaire ou administrative du tribunal pouvant connaître de l’affaire

Il est constant que le CEA est un Etablissement public à caractère scientifique, technique et industriel, non soumis au code des marchés publics mais soumis aux règles des directives européennes relatives aux marchés publics, pouvant signer des contrats administratifs ou de droit privé ;

que le marché refusé à la société PHENIX CONSEILS, qui a finalement été conclu avec la société EFECTIS, est un marché de droit privé.

Le CEA soutient que le tribunal judiciaire n’est néanmoins pas compétent car le litige ne porte pas sur la validité du contrat de droit privé ou sur des difficultés d’exécution de ce contrat mais sur l’appréciation de fautes qu’il aurait commises lors de la phase préalable au contrat, ayant abouti à la décision de rejet de l’offre de la société PHENIX CONSEILS ; qu’or cette décision de rejet est une décision administrative unilatérale, prise par un établissement administratif, détachable du contrat en application de la “théorie de l’acte détachable”, ce qui conduit à l’attribution du contentieux de cette décision à la juridiction administrative, alors même que le contrat dont l’acte est détachable est un contrat de droit privé.

Le CEA fait en outre valoir que si, dans le cadre d’un référé précontractuel, le tribunal de grande instance de Marseille est bien compétent pour connaître de la décision de rejet, c’est parce qu’un texte législatif le prévoit (cf ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique), ce qui ne peut conduire à attribuer à la juridiction judiciaire l’ensemble du contentieux de la responsabilité susceptible de naître du fait de la décision critiquée.

Enfin, le CEA indique que la mention insérée dans la rubrique “procédures de recours” de l’avis d’appel public à la concurrence qu’il a rédigé, faisant état du tribunal de grande instance de Marseille comme seul tribunal compétent pour connaître des recours, ne faisait que reprendre les dispositions des articles L.211-14, R 213-5-1 et D 211-10-2 du code de l’organisation judiciaire et ne visait que le contentieux de la passation du contrat de droit privé ; qu’en tout état de cause, la répartition des compétences entre les juridictions judiciaire et administrative étant d’ordre public, ne peut jamais faire l’objet d’une clause attributive de compétence, selon la volonté des parties.

En réplique, la société PHENIX CONSEILS soutient que la compétence du juge judiciaire ne fait aucun doute car :

1) son action porte sur une question de responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil, alors qu’elle ne demande pas l’annulation de la décision de rejet mais une appréciation des fautes commises par le CEA lors de l’attribution du marché, étant relevé que l’avis de marché n’énonce aucune clause exorbitante du droit privé et ne met en jeu aucune prérogative de puissance publique, si bien que l’action indemnitaire qu’elle présente, ne met en cause que des rapports de droit privé entre elle-même et le CEA ;

2) l’avis de marché lui-même indique que les procédures de recours doivent être portées devant le tribunal de grande instance de Marseille ; en l’absence de limitation du champ de cette clause, elle doit s’entendre comme s’appliquant également au contentieux de la responsabilité civile résultant des fautes commises lors de l’attribution du marché ;

3) Le CEA n’établit pas le caractère administratif de la décision de rejet du 10 septembre 2014 dont peut déjà connaître le juge judiciaire dans le cadre des référés précontractuels et contractuels.

A titre subsidiaire, la société PHENIX CONSEILS demande, au vu de la difficulté sérieuse qui se présente, que le juge de la mise en état pose une

question préjudicielle à la juridiction administrative, en application de l’article 49 du code de procédure civile, pour savoir si la décision de rejet du 10 septembre 2014 peut constituer un acte administratif détachable du contrat de droit privé conclu par le CEA.

Sur ce :

L’acte préalable à la conclusion d’un contrat tel que la décision de le conclure ou celle refusant de le conclure, est détachable du contrat. Il en est de même de tous les actes formels ou non qui ont été pris au cours de la phase préalable à la conclusion du contrat.

Le fait que l’acte détachable ait été pris par une personne publique, n’entraîne pas nécessairement que cet acte soit administratif. Ainsi, le Tribunal des conflits a reconnu que l’acte unilatéral pris par une commune pour la gestion de son domaine privé, par lequel elle a refusé de maintenir une convention avec une personne privée, n’a pas la nature d’acte administratif et relevait de la compétence du juge judiciaire au motif que n’étaient mis en cause que des rapports de droit privé (TC 22 novembre 2010 Brasserie du Théatre).

En l’espèce, le CEA a, pour la gestion de son activité technique et industrielle, décidé de conclure avec la société EFECTIS un contrat de droit privé ayant pour objet des “prestations d’ingénierie dans le domaine de l’incendie”, écartant ce faisant du marché, la société PHENIX CONSEILS. Ces décisions ne mettent en oeuvre aucune prérogative de puissance publique et ne mettent en cause que des rapports de droit privé.

Par ailleurs, la loi (l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009), a récemment donné compétence au juge judiciaire pour connaître du contentieux né au cours de la procédure de la commande publique pour la passation d’un contrat de droit privé, mais dans le cadre d’un référé précontractuel ou contractuel. Il ne peut être déduit de cette évolution que la compétence du juge judiciaire ne se limite qu’aux référés précontractuels ou contractuels. Il peut en revanche être constaté que le juge judiciaire n’est pas, par nature, écarté d’un contentieux né au cours de la procédure de commande publique ayant abouti à la passation d’un contrat de droit privé.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il est retenu que le contentieux initié par la société PHENIX CONSEILS relève du juge judiciaire.

Sur la compétence territoriale

Par ailleurs, la compétence territoriale du tribunal de grande instance de Marseille, prévue par l’avis de marché public qui indique de façon générale que “l’instance chargée des procédures de recours” est le tribunal de grande instance de Marseille, ne peut être critiquée alors que les règles de compétence territoriale mentionnées à l’article 42 du code de procédure civile peuvent être écartées par une clause attributive de compétence insérée dans une procédure contractuelle.

En conséquence, l’exception d’incompétence tant en ce qu’elle porte sur la compétence d’attribution que sur la compétence territoriale du tribunal de grande instance de Marseille, soulevée par le CEA, est rejetée.

Sur les autres demandes

Les dépens de l’incident resteront à la charge du CEA .

PAR CES MOTIFS

Nous, Marie X, Juge de la Mise en Etat,

Statuant en premier ressort, par ordonnance contradictoire :

Déclarons recevable l’incident soulevé par le CEA ;

Rejetons l’exception d’incompétence soulevée par le CEA tant en ce que cette exception porte sur la compétence d’attribution que sur la compétence territoriale du tribunal de grande instance de Marseille ;

Disons que le tribunal de grande instance de Marseille est compétent pour connaître de l’affaire introduite devant le tribunal de grande instance de Marseille par la société PHENIX CONSEILS ;

Réservons tous droits et moyens des parties ;

Disons que les dépens de l’incident resteront à la charge CEA ;

Renvoyons la présente procédure à l’audience de mise en état de la deuxième chambre civile du tribunal de grande instance de Marseille qui aura lieu le 15 septembre 2016 à 9 H 30.

AINSI JUGÉ ET PRONONCÉ PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MARSEILLE, LE 31 MARS 2016

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT