TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NANTERRE

RÉFÉRÉS

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ RENDUE LE 15 Septembre 2015

N°R.G. : 15/01418

N° :

S.A. A Z, B C, S.A. D E, S.A.S. Y, F G, Q-R S, H I, J X, K L, M N

c/

S.A. Compagnie Industrielle et Financière d’Ingéniérie « INGENICO »

DEMANDEURS

S.A. A Z

[…]

[…]

Monsieur B C

[…]

92500 RUEIL-MALMAISON

S.A. D E

[…]

[…]

également au :

[…]

92210 SAINT-CLOUD

S.A.S. Y

[…]

[…]

Monsieur F G

[…]

[…]

Madame Q-R S

[…]

[…]

Monsieur H I

[…]

[…]

Monsieur J X

[…]

[…]

Monsieur K L

[…]

[…]

Monsieur M N

[…]

[…]

représentés par M^e Q WILLIE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1189

DÉFENDERESSE

S.A. Compagnie Industrielle et Financière d’Ingéniérie « INGENICO »

[…]

[…]

représentée par Maître Chantal CORDIER VASSEUR et M^e Claire DECOUX LAROUDIE de la SELARL LATOURNERIE WOLFROM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : L0199,

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Président : […], 1^re Vice-Présidente, tenant l’audience des référés par délégation du Président du Tribunal,

Greffier : Farrah CHAAR, Greffier

Statuant publiquement en premier ressort par ordonnance contradictoire mise à disposition au greffe du tribunal, conformément à l’avis donné à l’issue des débats.

Nous, Président , après avoir entendu les parties présentes ou leurs conseils, à l’audience du 9 juillet 2015, avons mis l’affaire en délibéré à ce jour :

Selon acte en date du 8 avril 2015, le A Z, la société D E, la société Y, Monsieur F G, M^me Q-R S, Monsieur H I, Monsieur J O,Monsieur K L, Monsieur P N et Monsieur B C ont fait citer la compagnie industrielle et financière d’ingénierie INGENICO devant la juridiction des référés de céans aux fins :

• in limine litis faire droit à l’exception d’incompétence matérielle du président du tribunal de grande instance de Nanterre et à l’exception d’incompétence géographique au profit du président du tribunal de commerce de NANCY,
• en conséquence, dire que le président du tribunal de grande instance de NANTERRE n’a pas été régulièrement saisi de la requête du 13 mars 2015 et procéder en conséquence à l’annulation des 10 ordonnances sur requête en date du 13 MARS 2015,
• à titre subsidiaire annuler l’ordonnance visant Monsieur X en ce que la désignation de l’huissier instrumentaire est irrégulière pour désigner une SCP n’ayant pas d’existence légale, les annuler aux motifs que les conditions de l’article 493 ainsi que de l’article 145 du code de procédure civile ne sont pas réunies,
• en tout état de cause, rétracter ces ordonnances et en conséquence dire que les huissiers instrumentaires désignés séquestres devront lever le séquestre et restituer leurs pièces, disques durs et autres supports de données et documents appréhendés aux requérants,
• assortir l’ordonnance à intervenir de l’exécution provisoire,
• condamner la société INGENICO à verser aux requérants la somme de 50 000 € et les dépens.

Selon conclusions qu’ils soutiennent à l’audience de ce jour, les demandeurs rappellent que la SA A Z est une société coopérative de commerçants détaillants pharmaciens d’officine créée en 1935 et dont l’objet est d’accompagner le pharmacien dans la gestion de son officine en lui offrant des services. La société D E a intégré le A Z en 1998 , elle est aujourd’hui leader dans le développement et la commercialisation de solutions informatiques professionnelles pour les officines et industries pharmaceutiques. Elle a investi dès 2010 dans l’e-santé aux fins de moderniser la pratiques de soins et a ainsi initié un projet SATELOR; Elle a ensuite créé une filiale Y en décembre 2012 spécialisée dans le conception de solutions e-santé communicantes.

C’est dans ce contexte qu’a été créée la gamme SATEBOX déclinée en Kap&Link et Kap&Care, outil informatique permettant la centralisation des données des patients et leur transfert sécurisé vers les systèmes de traitement des différents partenaires.

Cet interfaçage performant et ergonomique est utilisé via une borne multimédia tactile.

De son côté la société INGENICO qui avait pour activité initiale la commercialisation de terminaux de cartes bancaires puis s’est intéressée à l’e-santé implantant en France des terminaux homologués SESAM-VITALE par le rachat de la société leader en la matière , la société XIRING.

Les sociétés D et XIRING ont conclu en 2004 un contrat d’apporteur d’affaires pour permettre l’implantation chez les clients D d’une borne libre service de mise à jour de cartes vitale créée par XIRING et dénommé le POINT XIRING;

Les parties ont ensuite convenu selon contrat d’octobre 2006 reconduit jusqu’en 2011, l’intégration par la société D du lecteur de carte SESAM VITALE PRIUM 3S dans son offre commerciale aux pharmaciens, ce produit permettant la télé transmission des feuilles de soins électroniques conformément à l’homologation donnée par le GIE SSESAM-VITALE.

En 2010 une prestation supplémentaire a été proposée aux pharmaciens de télé mise à jour des cartes vitales dénommée PRIUM SERVICE +.

C’est à cette époque que les relations contractuelles sont devenues conflictuelles entre les parties les requérants reprochant à la société INGENICO de nombreux dysfonctionnements techniques du matériel et le non-respect des accords commerciaux dont le paiement des remises de fin d’année.

D a formulé une demande de dédommagement en mars 2013; suite à une réunion en avril 2013, INGENICO a transmis le 12 SEPTEMBRE 2013 une nouvelle offre, remettant en cause , selon les requérants, l’économie générale des relations initiales sorte que le 17 octobre 2013, D estime n’avoir pas eu d’autres solutions que de mettre fin à la relations contractuelle ce dont INGENICO a pris acte le 5 novembre 2013, tout en anticipant la résiliation au 31 décembre 2013.

Suite à cette résiliation, INGENICO a mené contre les requérantes diverses offensives judiciaires, obtenant par surprise du président du tribunal de céans 10 ordonnances en date du 13 mars 2015 autorisant des mesures d’instruction et de saisies de pièces après de diverses parties.

Les demandeurs soutiennent in limine litis une exception d’incompétence ratione materiae puisque en matière de concurrence déloyale, le Tribunal de commerce a compétence exclusive. L’article 145 du CPC ne permet pas de déroger aux principes régissant les compétences d’attribution.

Il soutiennent ensuite une exception d’incompétence ratione loci. La société INGENICO aurait dû présenter sa requête auprès du président du Tribunal de commerce de NANCY, lieu du siège social de la société D et Y et donc lieu d’exécution principale.

Sur l’absence de réunion des conditions d’ouverture d’une mesure d’instruction in futurum, les demandeurs font valoir :

* sur l’article 493 du CPC, que “l’effet de surprise” ou le “risque de dépérissement” des preuves ne sont pas de nature à justifier une dérogation au principe de la contradiction:

• d’une part, il n’y a pas de risque de dépérissement des documents officiels
• d’autre part, les prescriptions indiquées par la société INGENICO en vu des recherches conduit nécessairement à obtenir l’ensemble des fichiers informatiques et des boîtes mails (par exemple, toutes les adresse de messagerie se terminent par “@Y.com”ou “@Z.com”; “PHA” renvoie à la quasi globalité des données dans un secteur pharmaceutique…)

* sur l’article 145 du CPC et l’absence de motif légitime, que le départ des salariés, la fin des relations commerciales et la future baisse du chiffre d’affaire de la société INGENICO ne sont que des indices ni même des allégations :

• par l’effet de la fusion, il est classique que des postes se trouvent en doublons, de nombreux départs ont eu lieu à cette période.
• les personnes physiques en cause ne sont pas des salariés “clés”; il est normal qu’ils se soient constitués en SARL après une période de chômage.
• une clause de type confidentialité n’interdit pas la poursuite d’une carrière dans le même secteur d’activité; d’ailleurs, aucun élément permettant d’établir la violation de ces clauses n’est rapporté.
• la société D développe elle-même une activité e-santé depuis 2010, grâce au rachat de plusieurs sociétés notamment. La conception des produits commercialisés en 2014 n’a donc pas duré que “quelques mois”. D’ailleurs, la société INGENICO abandonne dans ses écritures le chef de contrefaçon. De plus, les produits de la société Y sont réellement innovant.
• les lettres envoyées s’inscrivent dans une lutte des deux entreprises pour obtenir des pharmacies (INGENICO les démarchait pour qu’elles se réengagent).

* sur l’absence de motif légitime, les demandeurs soutiennent encore l’irrégularité de la mission confiée aux huissiers :

• la SCP désignée pour procéder à la mission n’a pas d’existence légale,
• selon l’article 233 du CPC, le technicien expert en informatique assistant l’huissier doit être nominativement cité,
• les dispositions de l’article 495 du CPC ont été violées,
• une mesure d’instruction fondée sur l’article 145 est une opération de constat tandis qu’une saisie est constitutive d’une mesure d’exécution.
• la mesure d’instruction n’est pas circonscrite et porte ainsi atteinte aux libertés fondamentales des requérants. De par son ampleur, la recherche est susceptible de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et à l’activité des requérants car d’une part, il n’y a pas de limite aux mesures d’investigation, et d’autre part, il n’y a aucune pertinence au choix des mots clés ou des périodes de temps.

Les mesures poursuivies ne sont donc pas légalement admissibles au sens de l’article 143 du CPC.

La société INGENICO soutient en réponse :

* Sur l’exception d’incompétence

• il n’y a pas d'exception d’incompétence ratione materiae puisque aucune compétence exclusive du Tribunal de commerce n’est prévue en matière de concurrence déloyale. En outre, l’action est dirigée contre un salarié n’ayant pas la qualité de commerçant, la juridiction civile est donc compétente.

• il n’y a pas d’ exception d’incompétence ratione loci: l’article 42 du CPC offre au demandeur lorsqu’il y a plusieurs défendeurs de choisir la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux.

* Sur l’absence de réunion des conditions d’ouverture d’une mesure d’instruction in futurum

• sur l’existence d’un motif légitime: la société INGENICO rappelle que la requête présentée était motivée sur des éléments nombreux, objectifs et prouvés , lesquels étaient suffisants pour justifier les mesures autorisées,

• sur le risque de dépérissement de la preuve, elle estime au contraire qu’il est avéré notamment en raison de la facilité à faire disparaître des preuves se trouvant sur des supports informatiques. Elle ajoute que les investigations ne revêtaient pas de caractère général mais étaient au contraire ciblées,

• sur le caractère légalement admissible des mesures d’instruction ordonnées, elle rappelle qu’elles visaient à obtenir des informations précises et circonscrites sur les faits de concurrence déloyales légitimement suspectées et portant sur les circonstances ayant entouré l’embauche des anciens salariés d’INGENICO par Y mais également sur les relations d’affaires entre ces anciens salariés avec le A Z, D et/ou Y, avant leur embauche par cette société le 1^er octobre 2013, enfin que les échanges que le A Z, PAHRMAGEST et/ou Y ont pu avoir à compter du 1^er octobre 2013 concernant INGENICO,

• les mesures ordonnées ont été circonscrites grâce à l’utilisation de mots clés précis et grâce à une période temporelle en adéquation avec les faits énoncés. Elle ajoute qu’elle a renoncé partiellement à l’exécution de l’ordonnance visant D concernant les mots clés PHA et ING ;

• les documents saisi ont été placés sous scellés et le Président du tribunal ordonnera l’ouverture de ceux-ci de sorte qu’il pourra ainsi exercer son contrôle. Elle ajoute que les documents saisis sont des copies de pièces pertinentes.

* sur la régularité formelle des ordonnances critiquées, la société INGENICO répond que:

+ l’erreur de désignation d’un des huissiers n’est qu’une erreur vénielle sans la moindre conséquence juridique,

+ la mesure de constat a été réalisée par un huissier qui pouvait se faire assister d’un technicien, sans qu’il soit nécessaire que celui-ci soit désigné,

+ l’article L 123-3 alinéa 3 du code de commerce ne fait pas obstacle à la production des documents comptables,

+ la notification des ordonnances aux représentants légaux des sociétés F2 conseil, Santesud, Ptigis, Emarch, Nyxeo et Sawafort vaut notification aux sociétés elles-mêmes.

La société INGENICO conclut donc au rejet des demandes sauf à modifier l’ordonnance visant la société D E en y supprimant la référence aux mots-clés PHA et ING, modifier en outre les 9 autres ordonnances en y supprimant la référence au mot-clé PRS.

Elle demande par ailleurs que soit ordonnée en présence et avec le concours des huissier instrumentaires, l’examen contradictoire de la liste des pièces saisies et placés sous scellés aux fins de déterminer lesquelles peuvent être communiquées à la société INGENICO sans atteinte au secret des affaires, en cas de désaccord, dire que Monsieur le Président procèdera à l’examen contradictoire de la pièce pouvant être communiquée à INGENICO, à cette fin, renvoyer l’affaire à telle audience qu’il lui plaira de fixer.

Elle demande enfin la condamnation in solidum des requérants au paiement de la somme de

50 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

MOTIVATION.

Sur l’exception d’incompétence.

Les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile qui prévoient que des mesures d’instruction peuvent être ordonnées avant tout procès, sur requête ou en référé, n’instaurent aucune dérogation aux principes régissant les compétences d’attribution des juridictions civiles et commerciales; la compétence dévolue par l’article 812 du code de procédure civile au président du tribunal de grande instance pour statuer sur requête ne peut ainsi davantage faire échec à celle expressément conférée au président du tribunal de commerce par l’article 875 du même code pour exercer un pouvoir identique dans les limites de sa compétence, c’est-à-dire lorsque le litige, pour la solution et dans la perspective duquel sont requises les mesures d’instruction, relève de la juridiction commerciale, même s’il ne s’agit que d’un litige potentiel ou éventuel.

En l’espèce, les sociétés INGENICO d’une part, Z, Y et D E d’autre part sont des sociétés commerciales . Toutefois, sont également présents dans la procédure tendant aux mesures requises des anciens salariés de la société INGENICO, personnes physiques non commerçantes.

Dans la mesure où les constats sollicitées tendent à l’égard tant de personnes physiques non commerçantes que de sociétés commerciales, à établir la preuve de faits susceptibles d’être invoquées dans le cadre d’une procédure en concurrence déloyale à leur encontre et le litige présentant un caractère indivisible, il convient de dire que le Président du tribunal était matériellement compétent pour connaître de la requête déposée.

Sur la compétence territoriale, il apparaît que dès lors que plusieurs des mesures sollicitées devaient s’exécuter dans le ressort du tribunal de céans qui serait également compétent pour connaître de l’éventuel litige au fond, celui-ci était bien compétent pour statuer sur l’ensemble des requêtes.

Sur l’appréciation du motif légitime rendant nécessaire qu’il ne soit pas procédé de manière contradictoire.

Il apparaît que les éléments repris dans les requêtes présentées au Président du tribunal de céans consistaient en allégations de concurrence déloyale de la part des sociétés Y et D à l’encontre de la société INGENICO avec la complicité active de 7 de ses anciens salariés.

La société INGENICO visait ainsi le départ de 7 salariés clé de la société XIRING, au moment du rachat opéré entre mai et novembre 2012, lesquels étaient tenus à une obligation de confidentialité.

Elle apprenait que ces salariés avaient ensuite constitué chacun de manière concomitante une SARL à associé unique, qu’ils liquidaient tous amiablement entre 12 et 18 mois après leur constitution pour rejoindre de manière tout aussi simultanée la société Y le 1^er octobre 2013.

Elle apprenait également qu’un modèle de lettre de résiliation avait massivement été adressée par la société D E aux officines de pharmacie, laquelle l’a dès le 23 octobre 2013 informé de sa décision de mettre fin à leur partenariat et de cesser de commercialiser le produit PRIUM-3S ainsi que le service de maintenance DONGLE SERVICE.

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque la mesure in futurum est destinée à les établir, il doit cependant justifier de l’existence de faits rendant crédibles ces suppositions.

En l’espèce, il résulte des éléments produits quant au départ des 7 salariés et à leur embauche par la société Y enfin quant à la rupture des relations commerciales entre les parties, des éléments rendant crédibles les faits de concurrence déloyale allégués, de sorte que le motif allégué au soutien de la requête était bien légitime.

Par ailleurs la société INGENICO alléguant de la nécessité fondée sur ces motifs légitimes de collecter des courriels dans les boites des différentes parties visées, justifiait, eu égard à la nature de ces pièces et à leur support informatique, de la nécessité de déroger au principe du contradictoire, en raison de la grande facilité et de la rapidité avec laquelle peut être organisée la disparition de tels documents et informations.

Sur les mesures légalement admissibles.

Il apparaît que les mesures sollicitées portaient sur les courriels que les huissiers devaient rechercher au moyen de mots ou groupes de lettres par référence soit au codes des sociétés concernées, soit à l’intitulé de leur boite , soit enfin aux produits concernés.

La liste de ces mots ou groupes de lettre se rapportaient dont aux faits de concurrence déloyale allégués.

Par ailleurs, la société INGENICO a conclu à la modification de l’ordonnance visant la société D E en y supprimant la référence aux mots-clés PHA et ING, et à celle des 9 autres ordonnances en y supprimant la référence au mot-clé PRS et ce afin de supprimer les recherches excédant les faits dont pourrait dépendre la solution du litige.

Dans ces conditions, sauf à modifier les ordonnances comme le demande la société INGENICO, les mesures sollicitées étaient légalement admissibles.

Il résulte de ces éléments que les ordonnances prononcées ne doivent pas être rétractées.

Sur les demandes d’annulation des ordonnances.

Il apparaît d’abord que concernant la désignation erronée de l’huissier, les demandeurs ne font état d’aucun grief que leur aurait causée l’irrégularité tenant à une simple erreur matérielle dans la désignation de la SCP d’un des huissiers désigné.

Ensuite concernant les documents comptables, il apparaît que l’article 17 du code de commerce allégué par les demandeurs ne peut être invoqué pour faire échec au pouvoir du juge d’ordonner, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, les productions utiles.

Enfin, concernant la signification des ordonnances, il apparaît que la notification des ordonnances aux représentants légaux des sociétés F2 conseil, Santesud, Ptigis, Emarch, Nyxeo et Sawafort liquidées aimablement et qui ont perdu la personnalité morale, vaut notification aux sociétés elles-mêmes.

L’annulation des ordonnances ne peut donc être prononcée.

Sur la demande d’examen contradictoire des pièces saisies.

La société IGENICO demande l’examen contradictoire des pièces saisies en présence de l’huissier aux fins que seules celles ne portant pas atteinte au secret des affaires soient communiquées à la société INGENICO.

Il apparaît toutefois que cette demande qui s’analyse en une demande de mainlevée de séquestre échappe au juge de la rétractation qui vérifie, dans le cadre d’un débat contradictoire, la pertinence et la régularité des mesures ordonnées.

Il appartient donc à la société INGENICO de saisir au besoin, la juridiction des référés ou celle du fond d’une demande de mainlevée du séquestre.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société INGENICO ses frais non recouvrables de sorte que les demandeurs seront de ce chef condamnés au paiement de la somme de 5000 € ainsi qu’aux dépens.

PAR CES MOTIFS.

DEBOUTONS le A Z, la société D E, la société Y, Monsieur F G, M^me Q-R S, Monsieur H I, Monsieur J O,Monsieur K L, Monsieur P N et Monsieur B C de l’ensemble de leurs demandes fins et conclusions,

MODIFIONS l’ordonnance visant la société D E en y supprimant la référence aux mots-clés PHA et ING et les 9 autres ordonnances en y supprimant la référence au mot-clé PRS ,

DISONS que la demande de la société INGENICO tendant à l’examen des pièces saisies ne relève pas de la présente instance,

LA DEBOUTONS de cette demande,

CONDAMNONS le A Z, la société D E, la société Y, Monsieur F G, M^me Q-R S, Monsieur H I, Monsieur J O,Monsieur K L, Monsieur P N et Monsieur B C à payer à la société INGENICO la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

LES CONDAMNONS aux dépens de l’instance.

FAIT A NANTERRE, le 15 Septembre 2015.

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT.

Farrah CHAAR, Greffier

[…], 1^re Vice-Présidente