DEMANDERESSE

Société LYOVEL ILE DE FRANCE (IDF)

[…]

[…]

[…]

représentée par Maître Louis DE GAULLE de la SELAS DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #K0035

DÉFENDERESSE

Association ACTION SOCIALE EN FAVEUR DES PERSONNELS DE LA VILLE DE PARIS ET DU DEPARTEMENT DE PARIS (ASPP), représentée par son Président ,

[…]

[…]

représentée par Maître Vincent DRAIN de la SELARL FGD AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #L0086

COMPOSITION DU TRIBUNAL

B C, 1^re Vice-Présidente adjointe,

Michel REVEL, Vice-Président

X Y, Juge

assistés de Z A, greffier,

DÉBATS

A l’audience du 27 Février 2017 tenue en audience publique devant X Y, juge rapporteur, qui, sans opposition des avocats, a tenu seul l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en a rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile.

JUGEMENT

Prononcé par mise à disposition

Contradictoire

en premier ressort

[…]

EXPOSE DU LITIGE :

L’association d’action sociale en faveur des personnels de la Ville de Paris et du département de Paris, ci-après ASPP, association régie par la loi du 1^er juillet 1901, a été constituée par le département et la Ville de Paris en vue de : « gérer le service de restauration et entreprendre toute action à caractère social dans le domaine de la restauration collective. »

Elle a confié, à compter de 2007, à la société Lyovel Ile de France, ci après société Lyovel, la gestion de l’ensemble des distributeurs automatiques de boissons chaudes et froides et de produits alimentaires implantés dans les locaux abritant les agents de ces deux collectivités.

En prévision de l’ échéance de fin de contrat du 30 juin 2015, en vue de la passation d’un nouveau contrat portant sur les mêmes services, l’ ASPP s’est volontairement soumise aux dispositions de l’ordonnance n° 2005–649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et à son décret d’application n° 2005–1742 du 30 décembre 2005, et a choisi de recourir à la procédure de l’appel d’offres régie par les articles 28 à 32 de ce décret.

Douze candidats ont retiré le dossier de consultation, et sept d’entre eux, dont la société Lyovel ont déposé une offre.

Le 20 avril 2015, l’ASPP a informé la société Lyovel que son offre, classée cinquième, n’était pas retenue et que le contrat avait été attribué à la société Mend’s.

Le contrat entre l’ASPP et la société Mend’s a été signé le 7 mai 2015.

L’avis d’attribution a été publié le 11 mai 2015 au bulletin officiel des annonces des marchés publics et le 13 mai 2015 au JO de l’union européenne.

La société Lyovel a introduit un référé précontractuel à l’encontre de la procédure de passation devant le juge des référés du tribunal de Grande instance de Paris, lequel par ordonnance rendue le 10 juin 2015 en la forme des référés, a rejeté son recours du chef de son irrecevabilité.

Par acte d’huissier du 28 septembre 2015, la société Lyovel a assigné l’ASPP devant le tribunal de Grande instance de Paris en vue de voir dire et juger que le contrat conclu par celle-ci avec la société Mend’s était entaché d’illégalité et d’obtenir, subséquemment, son annulation ainsi que la condamnation de l’association à lui payer, en réparation, la somme de 1 209 048,50 € hors-taxes à titre de dommages-intérêts, outre 3000 € de frais irrépétibles et les entiers dépens de l’instance, le tout assorti de l’exécution provisoire.

Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives en date du 27 octobre 2016, l’ASPP soulève, en premier, lieu l’irrecevabilité des demandes présentées aux motifs que :

– le contrat signé le 7 mai 2015 ne peut être qualifié de marché public, mais de délégation voire de concession de service public, puisque la rémunération de son prestataire est substantiellement liée à l’exploitation du service qui lui a été concédé et provient intégralement du pourcentage qu’il prélève sur le prix de vente des produits contenus dans les distributeurs automatiques où se servent les agents de la Ville de Paris,

–c’est volontairement, en dehors de toute obligation légale, puisqu’aucun texte n’imposait à l’époque qu’ une concession de service public fasse l’objet de mesures de publicité et de mise en concurrence préalablement à sa conclusion, dans le seul souci de respecter les principes de transparence des procédures d’égalité de traitement et d’accès à la commande publique pour ce type de convention, qu’elle s’est soumise aux dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005 et à son décret d’application du 30 décembre 2005 pour la passation du contrat litigieux,

–pour ce seul motif, la société Lyovel ne peut se prévaloir d’une quelconque méconnaissance de règles d’ordre public,

–en tout état de cause, les dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005 et de son décret d’application ne sont pas d’ordre public,

–le contrat qu’elle a passé avec la société Mend’s ne relève pas du régime administratif d’ordre public, quand bien même sa passation serait encadrée par des textes, et susceptible de sanction pénale en cas de favoritisme,

–la décision d’assemblée du conseil d’État « département du Tarn-et-Garonne » du 4 avril 2014 est une pure création prétorienne du juge administratif, propre et réservée aux contrats de droit public, qui ne saurait s’étendre aux contrats de droit privé,

–les juridictions de l’ordre judiciaire n’ont pas consacré la possibilité pour les tiers, qu’il s’agisse de concurrents évincés ou d’autres tiers disposant d’un intérêt qu’ils prétendent lésé, de solliciter la nullité d’un marché de droit privé en raison d’un manquement de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence,

–les procédures de recours applicables aux contrats de commande publique consistant dans le référé précontractuel et contractuel, ouvertes par l’ordonnance du 7 mai 2009, et dont la demanderesse a d’ailleurs usé en l’espèce, suffisent à l’évidence à garantir l’effet utile des obligations légales du droit de la commande publique, de sorte qu’en dehors des hypothèses ainsi prévues par cette ordonnance, il n’existe aucun autre « fondement » permettant au juge judiciaire de prononcer la nullité d’un contrat en raison de manquement aux obligations de publicité de mise en concurrence,

–la juridiction de céans a déjà statué en ce sens à trois reprises les 27 mars 2012, 14 septembre 2012 et 12 mars 2013,

–cette jurisprudence a reçu l’approbation de la doctrine,

–en tout état de cause, la jurisprudence administrative visée ci-dessus limite l’annulation du contrat aux cas d’illicéité de son contenu, et de vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité, et ne retient pas la méconnaissance des règles de passation du marché comme cause d’annulation de celui-ci.

–L’existence d’une incrimination pénale en cas de méconnaissance des règles de l’ordonnance du 6 juin 2005, consistant dans le délit d’octroi d’avantages injustifiés, prévu et réprimé par l’article 432-14 du code pénal, n’implique pas à elle seule que l’ordonnance du 6 juin 2005 a un caractère d’ordre public.

L’ASPP soutient en second lieu n’avoir commis aucun manquement et expose que :

–sa méthode de notation des offres sur le critère numéro 4 « grille tarifaire » a été pertinente,

–l’information des candidats quant aux « prix cibles » utilisés pour l’examen des offres sur le critère « grille tarifaire » a été suffisante et régulière,

–elle n’a pas méconnu l’article 12 de l’ordonnance du 6 juin 2005 et l’article 28 du décret du 30 décembre 2005, car l’article XII du cahier des charges ne prévoyait pas de négociation avec le prestataire concernant le prix des produits vendus,

–elle n’a pas méconnu le principe de transparence des procédures en ne mettant pas en mesure le candidat évincé de comprendre, par la lecture du rapport d’analyse des offres, la méthode suivie dans la notation des offres sur le critère « niveau de redevances ».

L’ASPP conteste en troisième lieu l’existence du dommage allégué par la société Lyovel et expose que :

–la société Lyovel ne démontre pas qu’elle a été privée d’une chance sérieuse de remporter le marché du fait de l’irrégularité alléguée,

–la société Lyovel ne peut prétendre à un préjudice réparable égal au montant du marché dont elle a été évincée, mais uniquement à un manque à gagner sur lequel elle ne fournit aucun élément comptable,

–si, par extraordinaire, la perte de chance sérieuse de remporter le contrat était regardée comme avérée, la demande d’indemnisation des frais de présentation de l’offre ne pourrait se cumuler avec l’indemnité allouée au titre de la perte de chance,

–le préjudice allégué par la société Lyovel, consistant dans des frais d’enlèvement des distributeurs, ne peut être pris en considération dès lors qu’ aux termes de l’article 11 du contrat conclu en 2007, cette société faisait son affaire, en fin de contrat, de la remise en état des lieux et de la récupération des machines lui appartenant.

L’ASPP sollicite condamnation de la demanderesse à lui payer la somme de 7000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et sa condamnation aux dépens.

Dans le dernier état de ses écritures en date du 31 octobre 2016, La société Lyovel soutient que :

–le tribunal de Grande instance de Paris est compétent pour connaître de sa demande, comme il est dit à l’article L 211-3 du code de l’organisation judiciaire,

–son action en nullité du contrat est recevable et bien fondée dès lors que :

. La soumission volontaire du processus de passation d’un contrat de droit privé à une procédure de passation applicable à des marchés publics entraîne l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de respecter intégralement la procédure choisie,

. Les dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005, destinées à assurer la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement entre les candidats et la transparence de la procédure sont d’ordre public,

.tout tiers à un contrat de droit privé peut invoquer la méconnaissance des principes d’ordre public encadrant les procédures de publicité et de mise en concurrence afin de soutenir que le contrat est entaché d’une nullité absolue,

–la contrariété à l’ordre public est établie par la méthode de notation illégale et la détermination arbitraire d’un prix cible retenus en dehors de toute transparence par le pouvoir adjudicateur ,ainsi que par la violation des règles encadrant la procédure d’appel d’offres,

–en tout état de cause, la conclusion dans des conditions irrégulières du contrat litigieux lui a causé un préjudice qui doit être réparé sur le fondement de l’article 1382 du Code civil,

–son dommage réparable consiste, en premier lieu, dans le remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter l’offre pour un montant de 31 057,05 €, en second lieu dans son manque à gagner qui peut-être évalué à la somme de 1 163 109 € et ,en troisième lieu, dans le coût, d’un montant de 14 631,50 € des frais qu’elle a dû engager pour procéder à l’enlèvement de ses distributeurs, soit un total de 1 209 048,55 hors-taxes.

La société Lyovel réclame en outre la somme de 7000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, la condamnation de l’ASPP aux entiers dépens de l’instance, et le bénéfice de l’exécution provisoire.

En application de l’article 455 du Code de procédure civile, il convient de se reporter aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs moyens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 5 décembre 2016 et le jugement de l’affaire plaidée le 27 février 2017 a été mis en délibéré au 25 avril 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Vu les articles 6, 1382 et 1383 du Code civil, 31 ,32 et 122 à 124 du Code de procédure civile ainsi que l’ article 16 de l’ordonnance n° 2009-515 du 9 mai 2009.

Au cas présent, il ressort des déclarations constantes des parties et des pièces qu’elles ont versées aux débats, que l’association ASPP a entendu soumettre volontairement le contrat de droit privé qu’elle projetait de conclure, aux règles régissant la commande publique, et plus particulièrement à celles prévues par l’ordonnance du 6 juin 2005 et son décret d’application du 30 décembre 2005 et qu’elle a, ainsi, accepté de lui appliquer des règles impératives destinées à assurer la liberté d’accès à la commande, l’égalité de traitement entre les candidats et la transparence de la procédure d’attribution du marché portant sur les distributeurs de boissons automatiques accessibles aux agents de la Ville de Paris.

L’ASPP ne peut, dans ces conditions, soutenir que le contrat qu’elle a conclu serait resté à l’écart du jeu de règles ayant valeur constitutionnelle, inspirées par la sauvegarde d’ un intérêt général .

Affirmer cependant, comme le fait la société Lyovel, que la contrariété à l’ordre public économique de direction du processus de formation du contrat ainsi conclu peut être invoquée par tout intéressé n’emporte pas, pour autant, qu’elle justifie d’un intérêt légitime la rendant recevable à en demander la nullité en justice.

En effet, les dispositions de l’ordonnance n° 2009–515 du 7 mai 2009 relatives aux procédures de recours applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique, dans une optique de sécurité juridique des contrats, ont strictement limité et encadré dans le temps les cas d’ouverture à recours en nullité des contrats par des tiers se prétendant évincés par une procédure irrégulière.

L’article 16 prévoit deux hypothèses spécifiques de nullité.

Les tiers disposent de deux procédures spécifiques de référé précontractuel et contractuel qui suffisent, à l’évidence, à elles seules à garantir l’effet utile des obligations légales du droit de la commande publique, de sorte qu’en dehors de ces deux cas de figure, il n’existe aucune autre voie au fond permettant au juge judiciaire de se prononcer sur une demande de nullité présentée par un tiers , fût-ce en raison de manquements du pouvoir adjudicateur aux obligations d’ordre public de publicité et de mise en concurrence édictées par l’ordonnance de 2005.

La société Lyovel ne disconvient pas avoir été en mesure d’exercer, en temps utile, un référé précontractuel, ayant été informée le 20 avril 2015 que son offre n’avait pas été retenue et que le contrat avait été attribué à la société Mend’s, ni avoir reçu une information complète sur les procédures et le respect des délais de procédure en matière de marchés publics.

La procédure de référé précontractuel qu’elle a introduite tardivement le 13 mai 2015 devant le président du tribunal de Grande instance de Paris, statuant en la forme des référés, tendant notamment au visa des ordonnances des 6 juin 2005 et du 7 mai 2009, à obtenir l’annulation de la procédure d’attribution du contrat litigieux en atteste.

L’avis d’attribution du marché à la société Mend’s a été par ailleurs publié le 11 mai 2015 au bulletin officiel des annonces des marchés publics et le 13 mai 2015 au journal officiel de l’union européenne, ainsi qu’en justifie la défenderesse.

La société Lyovel, bien que parfaitement avisée n’a pas engagé de référé contractuel dans les 31 jours de cette mesure de publicité.

La société Lyovel ne démontre pas, qu’ en dehors de ces deux voies d’action désormais fermées, elle disposerait d’ une autre voie procédurale l’autorisant à agir au fond devant la juridiction de céans en annulation du contrat entrepris, à l’instar du recours administratif en contestation de la validité du contrat existant, ouvert sous certaines conditions, depuis l’arrêt département du Tarn-et-Garonne, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Par conséquent, il convient d’accueillir l’ASPP en sa fin de non- recevoir, en constatant que la société Lyovel est dépourvue du droit d’agir en nullité du contrat conclu le 7 mai 2015 avec la Société Mend’s et de la déclarer irrecevable en sa demande de ce chef.

Cette irrecevabilité ne la prive pas, pour autant, de la possibilité de réclamer par ailleurs réparation sur le fondement des articles et 1382 et 1383 du Code civil à raison de la faute qui aurait pu être commise par le pouvoir adjudicateur dans l’attribution du marché à la société Mend’s, dès lors que l’ordonnance du 7 mai 2009 ne concerne pas le régime de la responsabilité.

Il convient, au demeurant, de relever que l’intérêt à agir n’est pas discuté de ce chef.

La société Lyovel adresse, à ce titre, un premier grief tiré de l’illégalité de la méthode de notation des offres.

Elle reproche à l’ASPP d’avoir évalué les offres sur le critère numéro 4 : « grille tarifaire » selon une méthode de notation ne permettant pas aux candidats proposant les prix les plus faibles d’obtenir la meilleure note.

Il ressort de l’article 24§III du décret du 30 décembre 2005 que le prix n’est pas l’unique critère de sélection des offres d’ordre financier et que, sans préjudice de la fixation d’autres critères justifiés par l’objet du marché, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte « le coût global d’utilisation » ou encore « la rentabilité des prestations présentées par les candidats ».

À cette fin, l’ASPP a fait le choix d’évaluer les offres des candidats sur la base d’un critère financier qu’elle a qualifié de « grille tarifaire » plutôt que de s’arrêter à des prix par produits, avec pour double objectif le moindre prix pour ses agents et le plus fort retour économique pour l’association.

C’est dans cet esprit que l’ASPP a estimé que les prix de trois produits phares, le café basique, le café haut-de-gamme, et le soda, les plus consommés par ses agents, permettaient d’atteindre ce double objectif.

En agissant de la sorte, l’ASPP n’a pas enfreint les dispositions de l’article 24 du décret du 30 décembre 2005.

Il ne ressort pas de l’article 24 du décret précité que le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement faire figurer un critère de prix parmi les critères de sélection des offres. En tout état de cause, l’exécution du contrat n’avait pas pour effet d’entraîner le versement d’un prix par le pouvoir adjudicateur, la rémunération du titulaire du marché découlant exclusivement de ses propres recettes.

Aucune faute ne peut être retenue de ce chef.

La société Lyovel, en deuxième lieu, fait grief de n’avoir pas été informée des trois prix cibles fixés permettant d’évaluer les offres au regard de la grille tarifaire.

Il ne ressort pas de la législation en vigueur que le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’informer les candidats de la méthode de notation des offres sur chaque critère de sélection.

En matière de délégation de service public, l’autorité délégante est certes seulement tenue d’informer les candidats des critères de sélection de leurs offres, cette obligation d’information ne pouvant pas s’étendre aux modalités de mise en œuvre de ces critères.

Cependant l’ASPP a manqué à l’ obligation de transparence en ne divulguant pas l’ensemble des éléments qu’elle entendait utiliser pour apprécier la pertinence des offres.

La société Lyovel est fondée à se plaindre d’avoir été tenue dans l’ignorance des trois prix cibles qui ont été utilisés pour évaluer son offre au regard du critère dit de la « Grille tarifaire. », car elle n’a pu établir son offre en conséquence de l’attente réelle du pouvoir adjudicateur.

Ce manquement constitue une irrégularité dans la procédure d’attribution.

La société Lyovel fait, en troisième lieu, reproche à l’ ASPP d’avoir méconnu l’article 12 de l’ordonnance du 6 juin 2005 et l’article 28 du décret du 30 décembre 2005 , en prévoyant dans son cahier des charges une négociation avec le prestataire du prix des produits vendus.

Ce grief ne peut être admis, dès lors que l’article XII du cahier des charges critiqué prévoit que : « les prix des produits vendus sont fixés initialement d’un commun accord avec l’A SP P à partir de l’offre du candidat et restent fixes pour un an dès la signature du contrat. L’application de l’ensemble des produits proposés par le candidat est annexée à l’offre. Les prix ne pourront être augmentés pendant le cours du contrat après une période d’une année avec l’accord de l’ASPP communiqué un mois avant la date de la nouvelle tarification », ce qui signifie que la référence expresse à l’offre du candidat exclut toute négociation avec celui qui est retenu.

Ce manquement n’est donc pas établi.

La société Lyovel fait enfin grief à la défenderesse d’avoir encore méconnu le principe de transparence, du fait de l’absence d’indication de la méthode de notation du critère de sélection des offres « niveau de redevances » dans le rapport d’analyse des offres qui lui a été transmis.

L’article 46 du décret du 30 décembre 2005 n’impose pas au pouvoir adjudicateur de transmettre aux candidats non retenus le rapport d’analyse des offres ou des précisions sur la méthode de notation des offres employées. Par ailleurs l’ASPP s’est fondée, comme elle le prétend sans être démentie, sur le montant de la redevance proposée par les candidats pour le chiffre d’affaires résultant de la vente de boissons chaudes, représentatif de l’échantillon de produits le plus régulièrement consommé par ses agents.

La société Lyovel a proposé une redevance variable allant de 25 à 27 % sur le chiffre d’affaires réalisées.

Pour évaluer son offre au regard du quatrième critère, l’association a retenu une redevance variable de 26 % et a déterminé la note de la société Lyovel en fonction de sa proposition, lui attribuant une note de 2,98/ 4.

La procédure de notation suivie dans la passation du contrat n’encourt donc pas la critique de ce chef.

La demanderesse ne rapporte donc la preuve que d’un seul manquement dans la procédure de passation du marché.

La gravité de cette irrégularité est suffisante pour avoir pu à elle seule fausser le jeu de l’attribution loyale du marché et est constitutive d’une faute de la part de l’association au sens des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Pour autant, la société Lyovel, classée cinquième sur sept, ne fournit aucun élément démontrant que si elle avait pu présenter son offre en connaissance du rôle des prix cibles dans la notation de la grille tarifaire, elle aurait certainement remporté le marché.

Les six autres candidats ayant subi le même avatar auraient, comme elle, vraisemblablement tenu compte d’une meilleure explication de l’adjudicateur pour bâtir leurs propositions différemment ,si bien que l’inversion du résultat n’est que pure hypothèse.

En ne démontrant pas le caractère raisonnable de la chance qu’elle prétend avoir perdue , elle n’établit pas avoir subi de préjudice certain

La société Lyovel s’est par ailleurs elle-même, par sa propre impéritie procédurale, en agissant hors délai, privée de la faculté de soutenir ce moyen en temps utile devant le juge des référés, concourant ainsi à la réalisation de son propre dommage.

Il convient donc, dans ces conditions, faute de préjudice réparable, de débouter la société Lyovel de sa demande en paiement de dommages équivalente à trois années de chiffre d’affaires.

La société Lyovel ne peut prétendre au remboursement de ses frais de constitution de dossier , dès lors qu’ils devaient être engagés quel que soit le résultat de l’appel d’offre.

Elle sera déboutée de ce chef de réclamation.

Il convient également de la débouter de sa demande de paiement des frais d’enlèvement des distributeurs, dès lors que dans le contrat qu’elle avait conclu le 13 décembre 2007, elle avait pris l’engagement de :

article 10 : remise en état des installations en fin de contrat.

« Le prestataire s’engage à laisser, en fin de contrat, les locaux en bon état de fonctionnement et à faire son affaire des matériels lui appartenant. »

Il s’ensuit que la société Lyovel a pris l’engagement, qu’elle ne peut remettre en cause, de supporter les frais afférents à l’enlèvement de ces matériels .

Elle ne peut davantage,sur un fondement quasi délictuel, faire grief à l’ ASPP d’ avoir conduit une procédure de passation du contrat irrégulière, pour prétendre que si la procédure avait été régulière, elle aurait remporté le marché et aurait ainsi évité les frais d’enlèvement de ses distributeurs

La perte de chance certaine d’obtenir le marché n’est pas en effet établie au cas d’espèce.

Il convient, en conséquence, de débouter la société Lyovel de ce dernier chef de demande.

L’équité commande que la société Lyovel verse à l’ASPP une indemnité de 2000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La nature et les circonstances de l’affaire ne commandent pas le prononcé de l’exécution provisoire.

La société Lyovel, succombant, supportera les entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés par la SELARL FGD, avocat au barreau de Paris, comme il est prévu à l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LE TRIBUNAL,

statuant par mise à disposition au greffe, par jugement contradictoire et en premier ressort ;

Déclare irrecevable la société Lyovel Ile de France en sa demande de nullité du contrat signé le 7 mai 2015 entre l’association ASPP et la société Mend’s ;

Déboute la société Lyovel Ile de France de sa demande de dommages et intérêts et de ses autres demandes ;

Condamne la société Lyovel Ile de France à payer à l’ASPP la somme de 2000€ en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la société Lyovel Ile de France aux entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés par la SELARL FGD, avocat au barreau de Paris, comme il est prévu à l’article 699 du Code de procédure civile.

Fait et rendu à Paris, le 25 avril 2017.

Le Greffier Le Président,

Z A B C

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