TRIBUNAL JUDICIAIRE DE LILLE

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Référé

N° RG 24/00340 – N° Portalis DBZS-W-B7I-YCL4

SL/CG

JUGEMENT PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE AU FOND

DU 04 JUIN 2024

DEMANDERESSE :

S.A.S. ENTREPRISE HACHE DECOR

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par M^e Eric FORGEOIS, avocat au barreau de LILLE

DÉFENDERESSE :

S.A. CLESENCE

[Adresse 2]

[Localité 7]

représentée par M^e Morgane KUKULSKI, avocat au barreau de LILLE, postulant et M^e Corinne LEPAGE, avocat au barreau de PARIS, plaidant

PRÉSIDENT : Carine GILLET, Première vice-présidente, suppléant le Président en vertu des articles R. 311-17 et R. 311-21 du Code de l’Organisation Judiciaire

GREFFIER : Sébastien LESAGE

DÉBATS à l’audience publique du 14 Mai 2024

JUGEMENT mise en délibéré au 04 Juin 2024

LE PRÉSIDENT

Après avoir entendu les parties comparantes ou leur conseil et avoir mis l’affaire en délibéré, a statué en ces termes :

La SAS Entreprise HACHE DECOR ayant pour activité la réalisation de travaux de peinture, ravalement de façade et décoration, expose avoir répondu en sa qualité de mandataire d’un groupement d’entreprises à un appel d’offres lancé par la société CLESENCE 2ème filiale du Groupe Action Logement, dans le cadre d’un marché de travaux alloti en 77 lots, les offres devant être remises le 06 novembre 2023. Elle a présenté une offre sur les lots n°3-1 (secteur de [Localité 4]), 3-3 (secteur de [Localité 5]), 3-4 (secteur de [Localité 6] et [Localité 8]) et 3-5 (secteur de [Localité 7]). Elle s’est vue attribuer le lot n°3-1, mais a été informée le 13 février 2024 du rejet des offres 3-3, 3-4 et 3-5.

La SAS Entreprise HACHE DECOR a par acte du 23 février 2024 fait assigner la SA CLESENCE devant le président du tribunal judiciaire de LILLE statuant selon la procédure accélérée au fond, en référé pré-contractuel, aux fins de nullité du marché en raison du non-respect des règles de la commande publique, relatif au lot n°3-5 (secteur de Saint-Quentin).

L’affaire a été appelée à l’audience du 02 avril 2024 puis renvoyée à la demande des parties, pour être plaidée le 14 mai 2024.

A l’audience, la SAS Entreprise HACHE DECOR représentée par son avocat reprend oralement ses écritures n°2 déposées à l’audience aux fins de :

Vu les articles 1141-1, 1441-2, 839, 481-1 du code de procédure civile,

Vu le code de la commande publique,

Vu l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009,

Vu les pièces du dossier,

— Rejeter la fin de non-recevoir opposée par la société CLÉSENCE,

— Juger recevable l’action introduite par la société ENTREPRISE HACHE DECOR devant votre juridiction,

— Ordonner que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte,

— Enjoindre à la société CLÉSENCE de communiquer à la société ETREPRISE HACHE DECOR, s’agissant du lot n°3-5 : les motifs du rejet de l’offre de la société ENTREPRISE HACHE DECOR ; les motifs qui ont conduit à retenir l’offre de la société IMMOSERV ; les avantages et caractéristiques de l’offre ainsi retenue ; les appréciations portées sur les offres dans le rapport d’analyse des offres dans un délai de cinq jours à compter du dépôt de la présente requête et dans cette attente, de prononcer le sursis à statuer sur les conclusions de la société ENTREPRISE HACHE DECOR tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché,

— Annuler la décision du 13 février 2024 par laquelle la société CLÉSENCE a rejeté l’offre que la société ENTREPRISE HACHE DECOR a déposée pour l’attribution du lot n°3-5 dans le cadre de la procédure de mise en concurrence lancé pour les « travaux d’entretien courant et de grosses maintenances sur le patrimoine immobilier de CLESENCE » (consultation n°2023AOO050) et plus largement, la procédure de passation du lot n°3-5 et tous actes et décisions s’y rapportant ;

— Condamner la société CLÉSENCE à verser à la société ENTREPRISE HACHE DECOR la somme de 1 euro symbolique au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société CLÉSENCE aux dépens.

La SAS CLESENCE, représentée par son avocat, forme les prétentions suivantes aux termes de ses écritures déposées à l’audience et reprises oralement :

Vu l’article 33 du code de procédure civile

Vu les articles 122 et suivants du code de procédure civile,

Vu les articles 1441-1 et suivants, et 700 et suivants du code de procédure civile,

Vu l’article L.2141-2 du code de la commande publique,

Vu les articles R.2181-1 et suivants du code de la commande publique,

Vu l’article D.3141-12 du code du travail,

Vu l’assignation en référé précontractuel délivrée par la société HACHE DECOR à CLESENCE,

Vu les pièces produites,

Vu les présentes conclusions,

Sur la fin de non-recevoir :

— Dire la société CLESENCE recevable et bien fondée en sa fin de non-recevoir ;

En conséquence :

— Dire la société HACHE DECOR irrecevable en sa demande ;

— Rejeter la société HACHE DECOR de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Sur le fond et de manière subsidiaire :

— Déclarer la société HACHE DECOR mal fondée en ses demandes, fins et conclusions ;

En conséquence :

— Débouter la société HACHE DECOR de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause :

— Condamner la société HACHE DECOR à payer à la société CLESENCE une somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société HACHE DECOR aux frais et entiers dépens.

Conformément aux dispositions des articles 455 et 446-1 du code de procédure civile, il est fait référence à l’acte introductif d’instance et aux écritures des parties qui ont été soutenues oralement.

La présente décision susceptible de pourvoi, en application des dispositions de l’article 1441-1 alinéa 3 du code de procédure civile, est contradictoire.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la fin de non-recevoir tiré du défaut d’intérêt à agir de la société HACHE DECOR

La société CLESENCE conteste l’intérêt à agir de la société demanderesse aux motifs que cette dernière n’était pas à jour de ses cotisations fiscales au jour de l’introduction de l’instance en référé et se trouvait à ce titre exclue de la procédure de passation des marchés conformément aux dispositions de l’article L2141-2 du code de la commande publique.

Le groupement formé par la société HACHE DECOR et la société DECO HABITAT n’auraient donc pas pu se voir attribuer le marché. En conséquence l’action de la demanderesse est irrecevable.

La société HACHE DECOR réplique qu’elle avait un intérêt à conclure le contrat et qu’elle est susceptible d’être lésée par le ou les manquements invoqués. En effet, à supposer établie la circonstance invoquée, la demanderesse soutient qu’elle a néanmoins intérêt à agir, car elle a agi en son nom propre, elle avait vocation à conclure et exécuter le contrat, dès lors qu’à la date de l’appel d’offre, elle présentait une situation régulière à l’égard de l’administration fiscale, l’attestation du 15 mars 2024 et la mise en demeure du 27 février 2024 étant postérieures à l’assignation du 23 février 2024 et l’irrégularité invoquée est imputable à un simple problème technique de télétransmission. Enfin, cette situation n’a pas empêché l’attribution à son profit d’un autre lot du même marché public.

Selon l’article 122 du code de procédure civile, “constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription (…)”

En application des articles 31 et 32 du même code “L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé” et “Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir”.

Selon l’article L2141-2 du code de la commande publique, “Sont exclues de la procédure de passation des marchés, les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code”.

L’intérêt à agir s’apprécie à la date de la demande introductive d’instance, soit à la date de la délivrance de l’assignation, laquelle est intervenue en l’espèce le 23 février 2024. Or à cette date, l’avis de mise en demeure du 27 février 2024, de payer la dette fiscale invoquée, à l’encontre duquel au demeurant il a été formé un recours hiérarchique le 12 mars 2024, n’avait pas été émis, de sorte que la société HACHE DECOR ne se trouvait pas dans une situation d’exclusion visée à l’article précité.

Il s’ensuit qu’à la date de l’assignation, la société HACHE DECOR avait qualité à agir et sa contestation doit être déclarée recevable.

En outre, il est constant que lors de l’appel d’offre la société demanderesse ne se trouvait pas exclue de la procédure de marché public. C’est si vrai que la société CLESENCE a conclu un marché avec la demanderesse pour un autre lot afférant au même marché public, de sorte qu’elle ne peut pas prétendre que la même se trouvait exclue pour dettes fiscales de la procédure de passation des marchés.

Sur les manquements du pouvoir adjudicataire

La société SAS Entreprise HACHE DECOR invoque l’irrégularité des courriers de rejet des offres et l’incomplétude des informations communiquées, l’absence de communication des motifs détaillés du rejet de l’offre de la demanderesse et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, l’irrégularité de la candidature de la société IMMOSERV, l’erreur manifeste d’appréciation et la rupture d’égalité de traitement des candidats.

— irrégularité des courriers de rejet des offres

La SAS Entreprise HACHE DECOR soutient que les courriers de rejet des offres ne comportent ni les motifs du rejet, ni les motifs du choix de l’offre de l’attributaire, ce qui la prive de la faculté de pouvoir contester utilement la décision.

La SA CLESENCE s’oppose à cette argumentation, exposant que le courrier de rejet adressé comporte toutes les mentions exigées par l’article R2181-3 du code de la commande publique, dont notamment le nom de l’attributaire et les notes allouées à chaque offre, ajoutant en outre que l’office du juge du référé pré-contractuel est cantonné aux éventuels manquements de publicité et de mise en concurrence.

En application des dispositions de l’article R2181-1 du code de la commande publique, “L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre” et selon l’article R2181-3 du même code, “La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre.

Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre :

1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;

2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1.”

Outre que la lettre de refus de l’offre adressée le 13 février 2024, à l’entreprise HACHE DECOR, par la société CLESENCE, pour le lot n°3-5, comporte le nom de l’attributaire, ainsi que les notes attribuées à cette dernière pour chaque critère et le classement donné à chacune des offres, l’intervention du juge du référé précontractuel est cantonnée exclusivement, au respect des règles de publicité et de mise en concurrence, pour la passation des contrats conclus par un groupement de droit privé entre collectivités publiques ou un tel groupement créé pour satisfaire un besoin d’intérêt général.

Le moyen doit en conséquence être écarté.

— sur l’absence de communication des motifs détaillés du rejet de l’offre et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue

Se fondant sur les dispositions de l’article R2181-4 du code de la commande publique, la SAS Entreprise HACHE DECOR reproche à la SA CLESENCE de ne pas avoir communiqué les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, ainsi que les raisons concrètes justifiant les notes attribuées au titre des critères de sélection des offres, ce qui selon elle caractérise un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

La SA CLESENCE expose avoir satisfait largement à la demande d’information formée par la SAS Entreprise HACHE DECOR dans le délai qui lui était imparti, ajoutant que ce moyen est identique à celui invoqué précédemment.

Selon l’article R2181-4 du code de la commande publique, “A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande :

1° (…)

2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue”.

En l’occurrence, sur sollicitation du 20 février 2024 du candidat évincé, la société CLESENCE a communiqué le 04 mars 2024, soit dans le délai de quinze jours (pièce n°1) à la SAS Entreprise HACHE DECOR, le détail de l’analyse technique de l’offre du groupement représenté par elle et de celle du candidat attributaire dans leur version communicable (pièce n° 2 Clesence), ainsi que le tableau d’ouverture des plis concernant chacun des candidats.

Dès lors que sont communiqués non seulement les notes attribuées à chaque candidat, mais également le rapport détaillé d’analyse des offres, permettant la comparaison des offres, la SAS Entreprise HACHE DECOR ne peut soutenir ne pas avoir eu connaissance des caractéristiques et avantages de l’offre retenue.

— sur l’irrégularité de la candidature de la société IMMOSERV attributaire du marché

La SAS Entreprise HACHE DECOR fait valoir que la procédure est irrégulière dès lors que la société IMMOSERV se trouvait exclue de la procédure de passation de marché public, aux motifs qu’elle se devait d’être à jour de ses obligations en matière fiscale et sociale et notamment en sa qualité d’entreprise mixte exerçant une activité dans le BTP, d’être adhérent à une caisse de congés payés, pour la part d’activités de bâtiment et ne pouvait bénéficier des exclusions admises, à défaut d’appartenir aux organisations professionnelles ayant conclu un accord.

Elle soutient qu’il appartient au pouvoir adjudicataire de vérifier notamment la régularité de la situation du candidat, au regard des cas d’exclusion et à défaut d’en justifier, la candidature est selon elle, irrecevable.

En l’espèce, la société IMMOSERV attributaire du marché, ne justifie pas d’une affiliation régulière à la caisse de congés payés au titre de ses activités dans le bâtiment, ce qui n’est du reste pas contesté, de sorte que cette même société ne pouvait se voir attribuer le marché. Il en résulte que la SAS Entreprise HACHE DECOR, qui se trouvait classée en deuxième position, aurait dû se voir attribuer le marché, après l’éviction de la société IMMOSERV. Elle ajoute que contrairement aux affirmations de la société CLESENCE, la société attributaire dès lors qu’elle exerce une activité de bâtiment y employant au moins un salarié, ne la dispense pas d’adhérer à une caisse de congés payés, sauf à réunir les conditions cumulatives de l’article D3141-12 du code du travail, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Par ailleurs, selon la SAS Entreprise HACHE DECOR, il apparaît que la société IMMOSERV ne justifie pas plus d’une assurance garantie décennale, au mépris des dispositions de l’articleL241-1 du code des assurances et des CCAP du marché.

Ces défauts d’affiliation et d’assurance ont une incidence sur les offres notamment financières des sociétés candidates et sont autant d’irrégularités qui entâchent les règles de mise en concurrence et créent une rupture d’égalité de traitement entre les candidats.

La SA CLESENCE répond qu’il lui est reproché d’avoir retenu une candidature irrégulière et non pas une offre irrégulière, et que cependant la production d’une attestation d’affiliation à une caisse de congés payés n’était pas une condition requise pour candidater. En l’espèce, dès lors que son activité principale, dans le cadre de laquelle elle emploie le plus grand nombre de salariés, n’entre pas dans le champ d’application des conventions collectives étendues du bâtiment et des travaux publics, elle n’a aucune obligation d’être affiliée à une caisse de congés payés du bâtiment. Elle n’a par ailleurs aucune obligation en sa qualité de pouvoir adjudicataire, dès lors que l’activité principale exercée de la candidate n’était pas celle du batiment-BTP, de solliciter les contrats de travail et les fiches de paie. En outre, le surcoût invoqué d’affiliation à une caisse de congés payés est minime et sans incidence sur les règles de mise en concurrence entre les candidats. Enfin, elle indique avoir transmis le 04 mars 2024 les attestations d’assurance qui se trouvaient produites par la société IMMOSERV à l’appui de sa candidature.

— sur l’affiliation à une caisse de congés payés

Ainsi qu’il a été dit précédemment, l’article L2141-2 du code de la commande publique, les personnes qui ne sont pas à jour de leurs déclarations fiscales et sociales et des cotisations, impôts et taxes correspondantes, sont exclues de la procédure de passation de marché public.

L’employeur est tenu, en vertu du code du travail, de cotiser à une caisse de congés payés.

En application de l’article D3141-12 du code du travail, “Dans les entreprises exerçant une ou plusieurs activités entrant dans le champ d’application des conventions collectives nationales étendues du bâtiment et des travaux publics, le service des congés est assuré, sur la base de celles-ci, par des caisses constituées à cet effet.

Toutefois, lorsque l’entreprise applique, au titre de son activité principale, une convention collective nationale autre que celles mentionnées à l’alinéa précédent et sous réserve d’un accord conclu, conformément à l’article D. 3141-15, entre la caisse de surcompensation mentionnée à l’article D. 3141-22 et l’organisation ou les organisations d’employeurs représentatives de la branche professionnelle concernée, le service des congés peut être assuré par l’entreprise.

Pour l’application du présent article, l’activité principale s’entend comme celle dans laquelle l’entreprise emploie le plus grand nombre de salariés”.

En l’occurrence, la société IMMOSERV, attributaire du contrat, exerce ainsi qu’il résulte des mentions légales de cette société, une activité à titre principal de “Administration d’immeubles et autres biens immobiliers”, qui n’est pas soumise aux conventions collectives du bâtiment et travaux publics. Cette société ne pouvait en vertu du texte précité être dispensée d’affiliation obligatoire que dans l’hypothèse de la régularisation d’un accord entre l’Union des Caisses de France et la branche professionnelle concernée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Il n’est par ailleurs pas contesté que cette société n’est pas affiliée à une caisse de congés payés pour l’activité de bâtiment.

Il s’ensuit que la société IMMOSERV ne pouvait soumissionner et que son offre est irrecevable, en vertu de l’interdiction légale précitée, faute par le pouvoir adjudicataire de s’être assuré que celle-ci ne se trouvait pas exclue de la procédure des marchés publics, en vérifiant l’affiliation de la société attributaire, à une caisse de congés payés, fut-ce pour un seul salarié.

L’attribution du lot n°3-5 (secteur de [Localité 7]) à la société IMMOSERV irrégulièrement retenue est susceptible de léser la SAS Entreprise HACHE DECOR, quel qu’ait été son propre rang au classement des offres, a fortiori, lorsqu’elle se trouvait classée immédiatement après celle-ci.

— sur le défaut d’assurance

En application des dispositions de l’article L241-1 du code des assurances, tout candidat à l’obtention d’un marché public, dont la responsabilité décennale peut être engagée, doit justifier d’une telle assurance, et ce en matière de marché public de travaux. Cette condition est mentionnée dans le CCAP du marché (pièce HACHE DECOR n°4).

Si l’attestation produite par la société IMMOSERV couvre la responsabilité décennale de la société attributaire, pour les ouvrages non soumis à l’assurance obligatoire (listés à l’article L243-1-1 du code des assurances), il n’est en revanche pas produit une attestation d’assurance de garantie décennale obligatoire, qui se trouvait pourtant exigée par les documents de consultation et que par conséquence la SA CLESENCE devait réclamer à tous les candidats, afin d’assurer l’égalité de traitement entre les candidats.

L’absence d’affiliation de la société IMMOSERV, attributaire du marché, à la caisse des congés et l’absence d’assurance obligatoire, rend respectivement, l’offre de cette société irrecevable d’une part et génère une inégalité de traitement entre les différents candidats, d’autre part, ce qui est de nature à léser le candidat évincé, lequel au surplus a présenté une offre intervenant immédiatement en rang utile après le candidat retenu.

Il convient dès lors d’annuler la décision de rejet de l’offre de la SAS Entreprise HACHE DECOR, ainsi que la procédure de passation du lot n°3-5 et toutes les décisions s’y rapportant.

Sur les autres demandes

La SA CLESENCE qui succombe supportera les dépens et ses propres frais.

Elle sera en outre condamnée à payer à la SAS Entreprise HACHE DECOR, la somme d’un euro, au titre des frais irrépétibles qu’elle a exposés pour assurer sa défense et sa représentation et préserver ses droits, qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

PAR CES MOTIFS,

Statuant par jugement selon la procédure accélérée au fond, mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Déclare recevable, la demande de la SAS Entreprise HACHE DECOR,

Ordonne la suspension de la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision s’y rapportant,

Déboute la société ENTREPRISE HACHE DECOR de sa demande de communication, s’agissant du lot n°3-5,

Annule la décision de la société CLÉSENCE du 13 février 2024 rejetant l’offre de la société ENTREPRISE HACHE DECOR déposée pour l’attribution du lot n°3-5 dans le cadre de la procédure de mise en concurrence lancée pour les «travaux d’entretien courant et de grosses maintenances sur le patrimoine immobilier de CLESENCE» (consultation n°2023AOO050) et plus largement, la procédure de passation du lot n°3-5 et tous actes et décisions s’y rapportant,

Condamne la société CLÉSENCE à payer à la société ENTREPRISE HACHE DECOR la somme de 1 euro symbolique au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société CLÉSENCE aux dépens.

Le présent jugement a été signé par le Président et le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Sébastien LESAGE Carine GILLET