TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MARSEILLE

ORDONNANCE DE REFERE N° 24/

Référés Cabinet 3

ORDONNANCE DU : 11 Octobre 2024

Président : Madame LECOQ, Vice-présidente en charge des référés

Greffier : Madame BONALI, Greffière

Débats en audience publique le : 13 Septembre 2024

N° RG 23/04962 – N° Portalis DBW3-W-B7H-37G6

PARTIES :

DEMANDERESSE

La S.A.S. VALOCIME,

dont le siège social est sis [Adresse 6]

prise en la personne de son représentant légal

Représentée par Maître Mathieu LE ROLLE, avocat postulant au barreau de MARSEILLE et Maître Reynald BRONZONI, avocat plaidant au barreau de PARIS

DEFENDERESSE

La S.A.S. HIVORY,

dont le siège social est sis [Adresse 4]

prise en la personne de son représentant légal

Représentée par Maître Armelle BOUTY, avocat postulant au barreau de MARSEILLE et Maître Emmanuelle BON-JULIEN, avocat plaidant au barreau de RENNES

EXPOSE DU LITIGE

La société VALOCIME est une entreprise de valorisation de patrimoine spécialisée dans les télécommunications, plus connue sous le vocable de « tower company » ou « towerco ».

Son activité consiste à prendre à bail des terrains, des toits ou des terrasses sur lesquels elle installe des éléments d’infrastructure (pylônes, mâts, chemins de câble, supports métalliques) qu’elle met à disposition des opérateurs souhaitant y installer leurs équipements réseaux (antennes, câbles).

La société HIVORY est une société gestionnaire d’infrastructures de communications électroniques, une « Towerco ».

Suivant acte sous-seing privé en date des 5 et 25 juin 2019, la société VALOCIME a conclu avec le syndicat des copropriétaires de l’immeuble [Adresse 3] une convention de mise à disposition portant sur un emplacement situé sur la terrasse dudit immeuble cadastré section [Cadastre 5] K numéro [Cadastre 1].

La convention a été régularisée par le cabinet IPF, agissant en qualité de syndic, régulièrement habilité suivant délibération de l’assemblée générale des copropriétaires du 27 mars 2019 étant précisé que la société VALOCIME.

Cet emplacement était alors occupé par la société HIVORY venue aux droits de la société SFR, consécutivement à un apport partiel d’actif réalisé le 23 octobre 2018 à effet au 30 novembre 2018.

Ce bail du 8 décembre 2004 a été consenti à effet du 1er janvier 2005 pour une durée initiale de 12 ans soit jusqu’au 1er janvier 2017, passé cette date, il était renouvelable tacitement par périodes successives de 5 ans, sauf résiliation de l’une des parties, notifiées à l’autre par lettre recommandée avec AR respectant un préavis de 24 mois au moins avant chaque échéance.

Par lettre recommandée avec AR en date du 12 octobre 2020, la société VALOCIME a notifié à la société SFR et à la société HIVORY la décision du syndicat des copropriétaires de ne pas renouveler le bail postérieurement au 31 décembre 2021.

La société HIVORY n’a pris aucune disposition pour libérer le site et le 8 juin 2022, par l’intermédiaire de son conseil, la société VALOCIME lui a fait délivrer une mise en demeure d’avoir à quitter les lieux sous huitaine.

C’est dans ces circonstances que par exploit de commissaire de justice du 20 octobre 2023, la société VALOCIME a fait assigner la société HIVORY, aux fins de voir :

— constater que la société HIVORY est occupante sans droit ni titre de la terrasse de l’immeuble sis [Adresse 3] ;

— ordonner, en conséquence, l’expulsion de la société HIVORY ainsi que celle de tout occupant de son chef de et ce avec l’assistance d’un serrurier, du Commissaire de Police de la Force Armée si besoin est, sous astreinte définitive de 500 € par jour de retard à compter du 8e jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir ;

— condamner la société HIVORY à enlever tous biens, infrastructures et équipements de l’emplacement, et à le remettre en son état d’origine, sous la même astreinte de 500 € par jour de retard à compter du 8e jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir ;

— condamner la société HIVORY à lui verser une somme mensuelle de 1088 € à titre de provision sur l’indemnité d’occupation à compter du 1er janvier 2022 jusqu’à parfaite libération des lieux ;

— condamner la société HIVORY à lui verser la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’affaire a été appelée à l’audience du 13 septembre 2024.

À cette date la société VALOCIME, par l’intermédiaire de son conseil, maintient ses demandes telles que formées au terme de son acte introductif d’instance qu’elle réitère dans le cadre de ses conclusions en réponse auxquelles il convient de se référer et notamment sa demande d’expulsion de la société HIVORY de la terrasse de l’immeuble situé [Adresse 3], sous astreinte définitive de 500 € par jour à compter du 8e jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir, sa condamnation à enlever l’ensemble des biens, infrastructures et équipements de l’emplacement et à remettre l’emplacement en son état d’origine sous la même astreinte, à lui verser une somme de 1088 € à titre de provision sur indemnité d’occupation à compter du 1er janvier 2022 jusqu’à parfaite libération des lieux, sollicite que le juge des référés se réserve le pouvoir de liquider l’astreinte et conclut au rejet de l’ensemble de ses demandes de la société HIVORY et à sa condamnation au paiement de la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction au profit de son conseil.

La société HIVORY, représentée par son conseil à l’audience, développe ses conclusions en défense et récapitulatives auxquelles il sera renvoyé et sollicite voir :

A titre principal,

— déclarer la société VALOCIME irrecevable en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre ;

A titre subsidiaire,

— dire n’y avoir lieu à statuer sur les demandes formées par la société VALOCIME et la renvoyer à mieux se pourvoir au fond ;

A titre infiniment subsidiaire,

— lui octroyer un délai de six mois à compter du prononcé de l’ordonnance à intervenir pour la remise en état des emplacements qu’elle occupe sur l’emprise de 40 m² dépendant de la toiture terrasse de l’immeuble[Adresse 3]

Dans tous les cas,

— débouter la société VALOCIME de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes et la condamner à lui payer la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

SUR QUOI

Sur la recevabilité des demandes

Attendu que la société HIVORY oppose aux prétentions de la société VALOCIME l’irrecevabilité de ses demandes au motif qu’elle n’a pas qualité à agir et qu’elle ne présente pas d’intérêt né, actuel et certain à la date de son assignation ;

Attendu que l’article 122 du code de procédure civile prévoit « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée » ;

Que l’article 31 du même code dispose que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé » ;

Qu’au terme de l’article 30 du même code « l’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fonds de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée.

Pour l’adversaire, l’action et le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention » ;

Sur le défaut de droit à agir

Attendu que la société HIVORY soutient que la société VALOCIME est dépourvue de tout droit à agir ;

Qu’elle entend se prévaloir, en effet, de la nullité absolue du contrat conclu par la société VALOCIME avec le syndicat des copropriétaires, sur lequel elle fonde son action en expulsion, par application de l’article 1128 du Code civil au motif qu’elle ne dispose pas d’un mandat émanant d’un opérateur de téléphonie mobile et, à supposer que l’objet du contrat conclu par la société HIVORY puisse être considéré comme licite nonobstant l’absence de mandat d’un opérateur que les obligations posées par l’article L 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques ne sont pas satisfaites ;

Attendu que l’article L 34-9-1-1 du code des postes et communications électroniques dispose « tout acquéreur ou preneur d’un contrat de bail ou de réservation d’un terrain qui, sans être soumis lui-même à l’article L33-1, destine ce terrain à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques en informe par écrit le maire de la commune où se situe ce terrain ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale. Il joint à cette information un document attestant de mandat de l’opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter ses installations » ;

Attendu qu’en l’espèce, la société VALOCIME agit en qualité de locataire disposant d’une convention de mise à disposition partielle d’une terrasse, régularisée par acte sous-seing privé des 5 et 25 joints 2019 avec le syndicat des copropriétaires de l’immeuble [Adresse 2], représenté par son syndic en exercice, préalablement autorisé par une assemblée des copropriétaires du 27 mars 2019, a effet au 1er janvier 2022 par suite de l’expiration le 31 janvier 2021 du contrat de bail dont la société HIVORY était titulaire au titre du même emplacement,;

Que l’action de la société VALOCIME aux fins d’expulsion de la société HIVORY, dépourvue de tout droit ni titre sur cette parcelle, a pour objet la protection possessoire de sa jouissance des biens donnés à bail dont elle se trouve évincée ;

Que si les dispositions de l’article L 34-9-1-1 précité prévoient une procédure d’information du maire, accompagnée d’un document attestant d’un mandat de l’opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter les installations, par tout opérateur ou preneur d’un contrat de bail ou de réservation d’un terrain, aux fins d’édification de toute construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques ;

Qu’il résulte de ce texte une impossibilité de réaliser des travaux d’édification des installations en l’absence de mandat d’un opérateur de téléphonie mobile ;

Que pour autant, l’article L 34-9-1-1 précité ne réserve pas l’action en expulsion au titulaire d’un mandat opérateur, mais l’exige seulement dans l’hypothèse où la société VALOCIME ferait ultérieurement édifier un nouveau pilône ;

Qu’il ne peut être déduit de cet article que la conclusion d’un bail est subordonnée à l’obtention préalable d’un mandat opérateur ni que l’action en expulsion de parcelles d’exploitation est une action réservée au seul locataire, titulaire d’un « mandat opérateur » sur un emplacement ;

Qu’au surplus, ce texte n’est assorti d’aucune sanction en cas de méconnaissance des obligations qu’il prescrit de sorte que la société HIVORY ne peut en tirer aucune conséquence sur la régularité de la convention régularisée par la société VALOCIME avec le syndicat des copropriétaires ;

Que ce texte est sans incidence sur la qualité à agir de la société VALOCIME de sorte que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir sera rejetée ;

Sur le défaut d’intérêt à agir né et actuel

Attendu que la convention régularisée entre la société VALOCIME et bailleur les 5 et 25 juin 2019 rappelle que l’emplacement objet de la convention est occupé au jour de la signature de la convention, suivant une convention de bail conclue entre le bailleur et l’occupant actuel expirant le 31 décembre 2021 ;

Que par lettre recommandée du 12 octobre 2020, la société VALOCIME a informé la société SFR et la société HIVORY du non-renouvellement du bail et de son échéance au 31 décembre 2021 ;

Que le 8 juin 2022, la société VALOCIME a fait signifier à la société HIVORY une mise en demeure de quitter l’emplacement 1 de l’immeuble situé [Adresse 3] et de retirer l’ensemble de ses installations et équipements techniques ;

Qu’il n’est pas contesté que la société HIVORY n’a pas satisfait à la mise en demeure qui lui a été délivrée ;

Que l’intérêt à agir de la société VALOCIME est né et actuel, par suite de l’entrée en vigueur de son bail et du refus de la société HIVORY de quitter et libérer les lieux ;

Qu’en effet, l’absence de mandat opérateur et d’autorisation d’urbanisme est sans incidence sur l’intérêt à agir de la société VALOCIME, qui dispose d’un titre lui permettant d’agir aux fins d’expulsion de l’occupant sans droit ni titre de cet emplacement, sur le fondement d’un trouble manifestement illicite à la jouissance paisible de l’emplacement loué ;

Sur les demandes principales

Attendu que l’article 834 du Code de procédure civile dispose « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différent » ;

Que par application de l’article 835 du même code, « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’impose, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire » ;

Attendu que le trouble manifestement illicite visé par l’article 835 alinéa 1 du Code civil désigne « toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit » ;

Que le trouble manifestement illicite correspond à la voie de fait qui s’apprécie in concreto et l’existence d’une contestation sérieuse ne fait pas obstacle à l’application de cette disposition légale dès lors que la preuve est rapportée de l’atteinte à une liberté protégée ou à un droit consacré ;

Sur la demande d’expulsion et d’enlèvement des équipements

Attendu qu’en l’espèce, la société VALOCIME dispose d’un titre depuis les 5 et 25 juin 2019 a effet au 1er janvier 2022 et que la société HIVORY est dépourvue de tout titre d’occupation depuis le 31 décembre 2021 date à laquelle son bail est arrivé à échéance ;

Que la société VALOCIME justifie avoir mis en demeure par lettre recommandée signifiée le 8 juin 2022 à la société HIVORY d’avoir à quitter les lieux ;

Que la société HIVORY ne conteste pas l’absence de titre lui permettant d’occuper l’emplacement litigieux par suite de l’échéance du contrat de bail survenue le 31 décembre 2021 ni son maintien sur cet emplacement ;

Que la société HIVORY ne peut valablement opposer les dispositions des article L65 et L 66 du code des postes et communications électroniques pour justifier l’impossibilité de démonter les équipements et infrastructures qui y sont installées et maintenues en dehors de toute convention avec le bailleur, alors même que ses dispositions ont pour objet de sanctionner pénalement des actes de malveillance ;

Que le maintien de la société HIVORY sur cet emplacement, en l’absence de tout titre, constitue un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser en ordonnant son expulsion ainsi que celle de tout occupant de son chef et ce avec l’assistance d’un serrurier et du Commissaire de Police de la Force Armée si besoin est, outre la libération de l’emplacement illicitement occupé de tous biens, infrastructures et équipements des emplacements et leur remise en leur état d’origine ;

Sur la demande reconventionnelle de délai

Attendu que l’article 510 du code de procédure civile dispose que le délai de grâce ne peut être accordé que par la décision dont il est destiné à différer l’exécution, en cas d’urgence et que cette faculté appartient au juge des référés ;

Qu’à l’appui de sa demande de délai pour la remise en état du site, la société HIVORY soutient qu’une expulsion immédiate serait de nature à entraîner une interruption de toute émission des antennes implantées par les opérateurs, qui serait de nature à entraîner une perte soudaine de couverture de mobile pour l’ensemble du territoire concerné par le site outre une dégradation importante des réseaux de téléphonie mobile ;

Attendu qu’il est constant que depuis le 12 octobre 2020, la société HIVORY est informée de son obligation de quitter les lieux au plus tard le 31 décembre 2021 ;

Que si les arguments de la société HIVORY peuvent être entendus, il est constant, qu’à ce jour, elle a déjà bénéficié d’un délai de plus de deux ans pour quitter les lieux et procéder à l’enlèvement des infrastructures et équipements s’y trouvant ;

Quelle ne justifie d’aucune volonté de libérer les lieux et son maintien sur le site fait obstacle à l’exercice par la société VALOCIME de son activité de towerco ;

Qu’il convient en conséquence de la débouter de sa demande de bénéficier d’un délai de six mois ;

Que compte tenu du maintien dans les lieux de la société HIVORY depuis plus de deux ans, il apparaît nécessaire d’assortir la mesure d’expulsion de la société HIVORY ainsi que celle de tout occupant de son chef d’une astreinte provisoire de 500 € par jour de retard durant trois mois, passé le délai d’un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;

Que la condamnation de la société HIVORY à procéder à l’enlèvement tous biens, infrastructures et équipements des emplacements et à les remettre en leur état d’origine, sera également assortie d’une astreinte provisoire de 500 € par jour de retard durant trois mois, passé le délai d’un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;

Qu’il n’y a pas lieu de se réserver la liquidation des astreintes ordonnées ;

Sur la demande provisionnelle

Attendu qu’il est établi par les pièces versées aux débats que la société HIVORY occupe, sans droit ni titre l’emplacements litigieux pour se maintenir dans les lieux postérieurement à l’échéance du 31 décembre 2021 de son contrat de bail ;

Que depuis le 1er janvier 2022, la société VALOCIME est tenue au paiement d’un loyer annuel forfaitaire et global de 13 050 € au syndicat des copropriétaires;

Que contrairement aux affirmations de la société HIVORY, la société VALOCIME ne sollicite pas une indemnisation provisionnelle à valoir sur une perte de chance de générer des revenus par l’exploitation de la terrasse mais l’indemnisation provisionnelle du préjudice subi du fait de l’impossibilité de disposer des parcelles dont elle est locataire alors même qu’elle est débitrice d’un loyer forfaitaire annuel ;

Qu’elle est légitime à solliciter une indemnisation provisionnelle à valoir sur la réparation du préjudice résultant de son impossibilité de disposer de l’emplacement et de pouvoir l’exploiter alors même qu’elle dispose d’un titre ;

Qu’en conséquence, la société HIVORY sera condamnée à lui verser une somme mensuelle de 1088 € à titre de provision sur l’indemnité d’occupation à compter du 1er janvier 2022 jusqu’à parfaite libération des lieux ;

Sur les demandes accessoires

Attendu que la société HIVORY sera condamnée au paiement de la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de l’avocat de la cause qui en a fait la demande ;

PAR CES MOTIFS

JUGEANT PAR ORDONNANCE PRONONCEE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE, CONTRADICTOIRE ET EN PREMIER RESSORT,

DÉCLARONS la société VALOCIME recevable en ses demandes ;

DÉBOUTONS la société HIVORY de sa demande de délai ;

ORDONNONS l’expulsion de la société HIVORY ainsi que celle de tout occupant de son chef de la terrasse de l’immeuble situé [Adresse 3], et ce avec l’assistance d’un serrurier et du Commissaire de Police de la Force Armée si besoin est, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard durant trois mois, passé le délai d’un mois à compter de la signification de la présente ordonnance;

CONDAMNONS la société HIVORY à procéder à l’enlèvement de tous biens, infrastructures et équipements de l’emplacement et à le remettre en son état d’origine et ce sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard durant trois mois, passé le délai d’un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;

DISONS n’y avoir lieu de se réserver la liquidation des astreintes ;

CONDAMNONS la société HIVORY à payer à la société VALOCIME une somme mensuelle de 1088 € à titre de provision sur l’indemnité d’occupation à compter du 1er janvier 2022 jusqu’à parfaite libération des lieux ;

CONDAMNONS la société HIVORY à payer à la société VALOCIME la somme de 2000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

CONDAMNONS la société HIVORY aux entiers dépens de référé distraits au profit de l’avocat de la cause qui en a fait la demande ;

REJETONS le surplus des demandes plus amples ou contraires des parties ;

RAPPELONS que la présente décision est exécutoire de droit.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT