COUR D’APPEL D'[Localité 4]

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE NICE

GREFFE

(Décision Civile)

JUGEMENT : S.A.S. FLUNCH c/ S.A.S. NIKAIADIS

MINUTE N° 25/

Du 13 Octobre 2025

3ème Chambre civile

N° RG 22/00891 – N° Portalis DBWR-W-B7G-OB5U

Par jugement de la 3ème Chambre civile en date du treize Octobre deux mil vingt cinq

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Justine ROLLAND, Présidente, assistée de Louisa KACIOUI, Greffier, présente uniquement aux débats

Vu les Articles 812 & 816 du Code de Procédure Civile sans demande de renvoi à la formation collégiale ;

DÉBATS

A l’audience publique du 08 Septembre 2025 le prononcé du jugement étant fixé au 06 Octobre 2025 par mise à disposition au greffe de la juridiction ;

PRONONCÉ

Par mise à disposition au Greffe le 13 Octobre 2025 après prorogation, signé par Justine ROLLAND, Juge placée exerçant les fonctions de juge non spécialisée au tribunal judiciaire de Nice, assistée de Louisa KACIOUI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

NATURE DE LA DÉCISION : contradictoire, en premier ressort, au fond.

Grosse délivrée à

M^e Olivier FAUCHEUR

M^e Marielle WALICKI de la SCP WABG

expédition délivrée à

le

mentions diverses

DEMANDERESSE:

S.A.S. FLUNCH

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Maître Marielle WALICKI de la SCP WABG, avocats au barreau de NICE, avocats postulant, M^e Laure WAREMBOURG, avocat au barreau de LILLE, avocat plaidant

DEFENDERESSE:

S.A.S. NIKAIADIS

[Adresse 10]

[Adresse 5]

[Localité 1]

représentée par M^e Olivier FAUCHEUR, avocat au barreau de NICE, avocat postulant, M^e Cécile REBIFFE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, avocat plaidant

***************************

EXPOSE DU LITIGE

Par acte du 13 septembre 2007, la SAS NIKAIADIS, en qualité de bailleur, et la SAS FLUNCH , en qualité de preneur, ont conclu un contrat de bail commercial portant sur un local situé dans la galerie marchande du centre commercial de [Localité 9] Saint-Isidore, pour une durée de 12 ans renouvelable, à compte du 20 mars 2008.

Par exploit d’huissier en date du 16 mai 2017, la société NIKAIADIS a donné congé du bail commercial à la société FLUNCH pour le 19 mars 2020, sans offre de renouvellement mais avec une offre d’indemnité d’éviction.

En l’absence d’accord intervenu entre les parties, quant à l’indemnité d’éviction susceptible d’être versée à la société FLUNCH, cette dernière s’est maintenue dans les lieux postérieurement au 19 mars 2020, échéance du bail.

Par exploit du 3 juin 2020, la société NIKAIADIS a assigné la société FLUNCH en référé devant le Président du Tribunal Judiciaire de Nice, afin de solliciter que soit désigné un expert ayant pour mission l’évaluation du montant de l’indemnité d’éviction, ainsi que la désignation d’un séquestre.

Par ordonnance du 26 novembre 2020, le Président du Tribunal Judiciaire de Nice a ordonné l’expertise sollicitée et débouté le bailleur de sa demande de désignation d’un séquestre.

Monsieur [L] [Y] a été désigné, en qualité d’expert judiciaire, par ordonnance du 10 février 2021.

Par jugement du 29 janvier 2021, le Tribunal de commerce de Lille a ordonné la mise sous sauvegarde judiciaire de la société FLUNCH. Un plan de sauvegarde a été adopté le 05 novembre 2021, par cette même juridiction, impliquant la fermeture de 57 restaurants.

Par acte d’huissier du 7 mars 2022, la société FLUNCH a introduit la présente instance en assignant la société NIKAIADIS devant le Tribunal de céans aux fins de voir condamner cette dernière à lui payer la somme de 4.577.408 euros au titre de l’indemnité d’éviction.

Le 2 décembre 2022, l’expert a adressé son pré-rapport aux parties, les invitant à lui adresser leurs dires récapitulatifs au plus tard le 9 janvier 2023.

Par courrier recommandé du 21 décembre 2022, réceptionné le 26 décembre 2022, la société FLUNCH a informé le bailleur qu’elle quittait les locaux, fixant la date d’état des lieux au 11 janvier 2023.

Le 9 janvier 2023, la société NIKAIADIS a signifié, par acte de commissaire de justice, à la société FLUNCH, l’exercice de son droit de repentir et a offert en conséquence le renouvellement du bail à compter de la date de l’acte, pour une durée de 12 ans.

Par acte extrajudiciaire en date du 10 janvier 2023, la société FLUNCH a contesté l’exercice du droit de repentir du bailleur, indiquant avoir déjà engagé un processus irréversible de départ des lieux rendant impossible la continuité de l’exploitation du fonds.

Par acte extrajudiciaire en date du 11 janvier 2023, le bailleur a informé le preneur qu’il maintenait son droit de repentir notifié le 09 janvier 2023, refusant par la-même la remise des clés du local.

Le 12 janvier 2023, la société FLUNCH a adressé à la société NIKAIADIS une lettre recommandée, avec accusé de réception, contenant les clés du local.

Le 28 février 2023, l’expert judiciaire a communiqué son rapport final par lequel il fixe l’évaluation de l’indemnité d’éviction, à savoir :

—  2.836.000 euros en cas de réinstallation du fonds de commerce ;

—  4.400.000 euros en cas de perte du fonds de commerce.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 02 juin 2025 avec effet à la même date et l’affaire fixée à l’audience du 07 avril 2026, avancée au 08 septembre 2025 et mise en délibéré, par mise à disposition au greffe, au 06 octobre 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées électroniquement le 20 décembre 2024, la SAS FLUNCH sollicite du tribunal de :

DEBOUTER la SAS NIKAIADIS de toutes ses demandes, fins et conclusions

CONDAMNER la SAS NIKAIADIS à lui payer une somme de 2 882 120 €, au titre de l’indemnité d’éviction ;

FIXER l’indemnité d’occupation à la somme annuelle hors charges, hors taxes à 55 899,48 € ;

CONDAMNER la SAS NIKAIADIS à lui payer la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la SAS NIKAIADIS aux dépens.

A titre subsidiaire, pour le cas où l’indemnité d’occupation retenue serait supérieure au loyer payé par elle, fixer le solde de l’indemnité restant due pour la période antérieure à l’ouverture de la procédure de sauvegarde, soit jusqu’au 29 janvier 2021 et débouter le bailleur de toute demande de condamnation à payer de ce chef.

Au soutien de sa demande, la société FLUNCH fait valoir que l’indemnité d’éviction est due en ce que, d’une part, la notification du repentir du bailleur doit être considérée comme fautive.

A ce titre, la société FLUNCH rappelle qu’elle bénéficiait de la faculté de se maintenir dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction mais que cela ne constitue en rien une obligation. Elle précise qu’elle n’avait pas à émettre un préavis avant son départ et pouvait informer le bailleur le jour même de celui-ci.

Elle ajoute qu’entre le 2 décembre et le 21 décembre 2022, le bailleur a eu largement le temps d’exercer son droit de repentir, ce qu’il n’a pas fait, préférant attendre le 9 janvier 2023, soit deux jours avant la date de remise des clés pour signifier son repentir, alors qu’il avait confirmé sa présence à l’état des lieux, le 5 janvier 2023. En outre, il avait parfaitement connaissance que le restaurant était fermé au regard du constat qu’il avait lui-même fait établir, le 21 décembre 2022.

Par ailleurs, le bailleur n’a eu de cesse de rendre difficile son exploitation du restaurant dans le seul but de la voir évincée. Une attitude qui l’a contrainte à saisir à plusieurs reprises le Juge de l’exécution afin d’obtenir la liquidation de l’astreinte à laquelle la société NIKAIADIS avait été condamnée en raison des mesures mises en oeuvre pour gêner l’exploitation du restaurant.

Enfin, lors de la facturation du loyer et des charges de janvier 2023, le bailleur a implicitement pris acte de sa sortie des lieux et de la fin du bail au 11 janvier 2023, en ne facturant que la période du 1er janvier au 11 janvier 2023. Ce qui confirme que la société défenderesse n’a jamais l’intention de voir renouveler le bail mais avait pour unique objectif d’échapper au paiement de l’indemnité d’éviction.

Elle en conclut que ces éléments caractérisent un exercice abusif du droit de repentir de la part de la société NIKAIADIS.

D’autre part, la société défenderesse indique qu’un processus irréversible de départ des lieux avait bien été engagé, par elle, préalablement à l’exercice du droit de repentir par le bailleur, comme en atteste le constat de Maître [C], commissaire de Justice, établi le 22 décembre 2022. Au surplus, à la date du repentir, les salariés du restaurant avaient été transférés au restaurant [Localité 9] Lingostière.

Elle estime que son préjudice est certain et directement lié au non renouvellement du bail, en ce que cet évènement l’a empêché d’investir pour moderniser son fonds de commerce pourtant rentable. La perspective de devoir quitter les lieux, couplé aux manoeuvres du bailleurs afin d’entraver l’exploitation de son fonds ont fait chuter la fréquentation au sein de l’établissement, rendant impossible son maintien dans les lieux. La société rappelle qu’elle disposait d’une clientèle propre, cette dernière n’a nullement était transférée auprès de [Localité 9] Lingostière, le nombre de clients en moyenne mensuelle à [Localité 9] Lingostière ayant baissé en 2023 par rapport à 2022 , de sorte qu’il en résulte une perte sèche pour le groupe, nécessistant d’être indemnisée.

Concernant le calcul du montant de l’indemnité d’occupation, la société demanderesse énonce que l’expert judiciaire M. [Y] a commis une erreur en retenant un prix au m² de 240 € identique à celui ayant servi de base au calcul de la valeur locative de marché et propose de retenir le prix de 170 euros au m².

Par ailleurs, elle sollicite que l’indemnité fasse l’objet d’un abattement à hauteur de 10% en raison de l’existance de charges exorbitantes, outre la déduction de la taxe foncière, ainsi qu’un abattement de précarité 30 %. Elle souligne que le preneur n’est pas tenu d’établir la preuve d’un préjudice lié à la précarité.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées électroniquement le 04 mars 2025, la société NIKAIADIS sollicite du tribunal de :

DEBOUTER la société FLUNCH de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

FIXER l’indemnité d’occupation annuelle à la valeur locative annuelle qui s’élève à la somme de 195.763 euros ;

CONDAMNER la société FLUNCH à lui payer la somme de 162.422,51 euros au titre de l’indemnité d’occupation sur la période allant du 19 mars 2020 au 11 janvier 2023 ;

CONDAMNER la société FLUNCH à lui verser à la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;CONDAMNER la société FLUNCH aux dépens;

ECARTER l’exécution provisoire de droit de la présente décision;

A titre subsidiaire sur l’exécution provisoire,

ORDONNER la consignation de toute somme qu’elle pourrait être condamnée à payer à la société FLUNCH au titre des frais de remploi et de réinstallation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignation ;

Au soutien de ses prétentions, la société NIKAIADIS fait valoir que la demande d’indemnité d’éviction formée par la société FLUNCH est infondée compte tenu du droit de repentir valablement exercé par elle. Elle énonce avoir exercé ce droit avant toute décision de justice concernant le montant de l’indemnité d’éviction, alors que la société FLUNCH était toujours dans les lieux et qu’au surplus cette dernière ne démontre pas que son déménagement était terminé ou qu’un processus irréversible avait été lancé au 9 janvier 2023.

Elle souligne, par ailleurs, que la société FLUNCH a volontairement précipité son départ, moins d’un mois suivant la communication du pré-rapport d’expertise, dans l’unique but de faire obstacle à son droit de repentir. En ce sens, elle précise qu’aucun élément de contexte ne justifie que la société FLUNCH ait soudainement décidé de déménager à la fin de l’année 2022, alors même qu’elle demeurait dans les locaux depuis plus de deux ans après la fin du bail intervenue le 19 mars 2020, qu’elle n’avait pas trouvé, ni même cherché, d’autres locaux, et que le fonds demeurait rentable jusqu’à la date de fermeture.

Elle ajoute qu’il est faux de prétendre que le départ de la société FLUNCH serait justifié par ses agissements, et précise qu’elle n’a jamais exigé le départ du preneur. Elle conclut que le refus opposé par la société FLUNCH de réintégrer les lieux résulte d’un choix délibéré de cette dernière qui, n’ayant pourtant aucune autre solution pour réinstaller son fonds de commerce ailleurs, a préféré le condamner plutôt que de continuer son exploitation dans les locaux, et ce dans l’unique but de pouvoir bénéficier d’une indemnité d’éviction qui venait d’être chiffrée provisoirement par l’expert à un montant de 2.836.000 euros.

L’exercice de son droit de repentir n’a pas été fait dans le but de mettre en difficulté le preneur, mais elle a été dans l’obligation de l’adresser promptement par suite de la décision de quitter les lieux de la société FLUNCH, opportunément communiquée le 26 décembre 2022.

A titre subsidiaire, la société défenderesse fait valoir que les demandes formées par la société FLUNCH sont infondées en leur principe dans la mesure où le préjudice qu’elle invoque n’est pas causé par le congé donné par elle, mais par un choix délibéré de sa part de cesser son activité, au regard des difficultés financières du groupe et de son placement sous sauvegarde de Justice. Elle considère que l’intention de la société FLUNCH était de cesser l’exploitation du restaurant de [Localité 9] Saint Isidore, tout en bénéficiant d’une indemnité d’éviction liée au non-renouvellement du bail commercial.

Concernant sa demande relative à l’indemnité d’occupation,se fondant sur l’article L. 145-28, alinéa 1, du Code de commerce et au regard de l’évaluation de l’expert, la société défenderesse sollicite que la société FLUNCH soit condamnée à lui verser une indemnité d’occupation d’un montant total de 195.763 euros, sans qu’aucun abattement ne soit pratiqué, notamment en l’absence de charges exorbitantes supportées par le preneur.

Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est expressément renvoyé à leurs conclusions, en application de l’article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Vu les articles 34 et suivants du Code de procédure civile, l’article R211-3-24 du Code de l’organisation judiciaire, l’intérêt du litige excède 5 000 €. Le jugement est susceptible d’appel.

Le tribunal rappelle à titre liminaire, qu’il n’est pas tenu de statuer sur les demandes visant à “dire et juger”qui ne constituent pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne constituent que des rappels de moyens ou des arguments.

Sur la demande en paiement au titre de l’indemnité d’éviction

En vertu de l’article L 145-14 alinéa 1 du code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.

L’article L 145-28 dispose qu’aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue. Jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Toutefois, l’indemnité d’occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7, compte tenu de tous éléments d’appréciation.

Enfin, conformément à l’article L 145-58, le propriétaire peut, jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l’indemnité, à charge par lui de supporter les frais de l’instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet. Ce droit ne peut être exercé qu’autant que le locataire est encore dans les lieux et n’a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation.

— Sur la validité du droit de repentir exercé par la socéité NIKAIADIS

Le bailleur peut exprimer son repentir avant l’écoulement des délais que lui confère la loi, le droit en cause pouvant être exercé à tout moment antérieur. (Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n°21-16.064 : JurisData n° 2023-005996)

Le droit de repentir est également valablement exercé lorsqu’il intervient avant qu’une décision de justice n’ait été rendue concernant le montant de l’indemnité d’éviction et alors que le locataire n’a pas engagé de processus irréversible de départ des lieux ( 3e Civ., 10 mars 2010, pourvoi n° 09-10.793, Cass. Civ. 3 ème , 15 février 2023, n°21-21.985).

L’engagement d’un tel processus par le preneur suffit à faire obstacle à l’exercice du droit de repentir par le bailleur, quand bien même ce dernier n’en aurait-il pas eu connaissance.( 3e Civ., 15 décembre 2021, pourvoi n° 21-11.634)

La jurisprudence retient que le locataire n’a pas à émettre un préavis avant son départ et peut informer le bailleur le jour même de celui-ci (Cass. 3ème civ, 17 janv.1979, Bull.civ. III, n°19)

Le locataire, auquel le renouvellement a été refusé, peut quitter les lieux sur ce congé sans commettre de faute et sans perdre son droit à indemnité d’éviction, l’article L 145-28 du code de commerce lui accordant un droit au maintien jusqu’au paiement de l’indemnité mais rien ne l’oblige à profiter de cette garantie.

La jurisprudence exige seulement que ce départ ne soit pas abusif et qu’il soit la conséquence du refus de renouvellement. En effet, la Cour de cassation a depuis longtemps admis l’application de la théorie de l’abus de droit en matière d’exercice du droit de repentir, qu’il soit imputable au preneur ou au bailleur.

Ainsi, le départ du locataire intervenant de manière anormalement hâtive dans le seul but de faire échec au droit de repentir constitue un abus de droit qui ne permet pas de faire obstacle au droit de repentir (Cass. Com, 9 mai 1955).

Les juges du fond apprécient souverainement la régularité du départ du locataire après le refus de renouvellement.

Il appartient dans ce cas au bailleur d’établir la preuve que ce départ a manifestement été organisé dans ce but (Cass. 3 ème civ., 18 mai 2004, n°03-10977,)

En l’espèce, le droit de repentir de la société NIKAIADIS a été notifié à la société FLUNCH le 09 janvier 2023, soit avant l’état des lieux et la remise des clés intervenues respectivement les 11 et 12 janvier 2023.

Il en résulte que le preneur était encore dans les lieux au moment de l’exerice de son droit par le bailleur.

Toutefois, il ressort des pièces versées au débat que la société FLUNCH a décidé de la cessation de son activité, actée lors d’une réunion du CSE qui s’est tenue le 20 décembe 2022, près de trois semaines après le dépôt du pré-rapport de l’expert judiciaire.

Elle a, par la suite, fermé son restaurant le 20 décembre 2022 au soir et a procédé au démarrage du processus de déménagement dès le 21 décembre 2022, comme en atteste le procès verbal du commissaire de justice, en date du 22 décembre 2022, aisni que la facture de la société ELEC [Adresse 7] ABRETS, intervenue les 21 et 22 décembre 2022 pour démonter les caisses, la baie informatique, récupérer les deux fours, condamner et mettre en sécurité l’électricité et la plomberie.

En parallèle, des courriers ont été adressés aux salariés, dès le 21 décembre 2022, leur indiquant leur placement en dispense d’activité à compter de cette date, ainsi que le transfert de leur contrat de travail auprès du restaurant de [Localité 9] Lingostière, dès le 9 janvier 2023, en cas d’acceptation de leur part.

Les avenants aux contrats de travail ont été signés le 09 janvier 2023.

Si la société NIKAIADIS conteste le fait que le preneur ait engagé un processus irréversible de départ des lieux à la date du 22 décembre 2022, il est indéniable que le processus s’est poursuivi jusqu’à son départ effectif des lieux, à la date du 11 janvier 2023, comme en atteste le procès verbal de Maître [C], commissaire de Justice, à cette même date.

Dès lors, il ressort de ces éléments qu’ à la date de l’exercice de son droit de repentir par le bailleur, le 9 janvier 2023, la société FLUNCH avait déjà engagé un processus irréversible de départ des lieux.

Par ailleurs, la société NIKAIADIS ne peut prétendre que le départ de la société FLUNCH avait pour seul but de faire échec à l’exercice effectif de son droit de repentir alors que précisément, elle n’a jamais manifesté l’intention d’en user, avant le 09 janvier 2023, et en tout état de cause, elle ne peut imposer à la preneuse de demeurer dans les lieux jusqu’à ce qu’elle estime disposer des éléments lui permettant de déterminer s’il est opportun pour elle ou non d’envisager d’exercer son droit de repentir, ce que ne prévoient absolument pas les dispositions légales.

De même, la date du pré-rapport, proche de la décision du preneur de cesser son activité ne saurait suffir à caractériser un abus de ce dernier. Le bailleur peine ainsi à démontrer que le départ de Flunch a été hâtif et organisé dans le seul but de faire échec à son droit de repentir, alors que lui même, a fait établir un procès-verbal, par un commissaire de Justice, le 21 décembre 2022, afin de constater la fermeture du restaurant à des horaires non convenues.

Dès lors, il lui était loisible d’exercer son droit de repentir, dès le dépôt du pré-rapport ou à défaut dès le 21 décembre 2022.

Enfin, si le bailleur se plaint du contexte dans lequel la société FLUNCH, lui a fait parvenir son courrier de départ, le tribunal rappellera que le preneur n’était pas tenu de l’informer préalablement de son intention de quitter les lieux.

De même, malgré le contexte invoqué par le bailleur, au regard des congés de fin d’année, ce dernier ne rapporte pas la preuve de son impossibilité d’exercer son droit de repentir à compter du 26 décembre 2022, date de réception du courrier recommandé. Il n’est pas démontré que la société ait totalement fermée durant cette période et qu’aucun salarié, cadre, juriste ou responsable ne travaillait.

En outre, la société FLUNCH souligne à juste titre, que la société NIKAIADIS a confirmé sa présence lors de l’état de lieux de sortie, le 05 janvier 2023 et a adressé un dernier dire à l’expert, le 9 janvier 2023, sans mentionné nullement son intention d’exercer son droit de repentir.

Or, l’attitude du bailleur, consistant à exercer son droit, deux semaines après réception du courrier recommandé et deux jours avant la réalisation de l’état de lieux, démontre une certaine mauvaise foi, ce dernier ne pouvant ignorer que les opérations de déménagements étaient d’or et déjà pratiquement terminées, de sorte que la société FLUNCH ne pouvait pas se réinstaller dans les locaux. Le caractère peu sérieux de la démarche est par ailleurs démontrée au regard de la facturation du loyer et des charges de janvier 2023, ne prenant en compte que la période du 1er janvier au 11 janvier 2023, date de l’état des lieux de sortie, établie par le bailleur, le 5 janvier 2023.

Par conséquent, l’exercice de droit de repentir par la société NIKAIADIS n’est pas valable.

— Sur le préjudice direct et certain de la société FLUNCH

L’alinéa 1 de l’article L. 145-14 du Code de commerce dispose que : “Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L.145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.”

Il sera rappelé que le locataire, auquel le renouvellement a été refusé, peut quitter les lieux sur ce congé sans commettre de faute et sans perdre son droit à indemnité d’éviction, l’article L145-28 du code de commerce lui accordant un droit au maintien jusqu’au paiement de l’indemnité mais rien ne l’oblige à profiter de cette garantie.

La société NIKAIADIS indique que la fermeture du restaurant FLUNCH exploité dans la galerie marchande de [Localité 13] résulte en réalité d’un choix stratégique délibéré de la société FLUNCH pour faire face à des difficultés financières avérées. Elle précise qu’en 2021 la société FLUNCH a sollicité sa mise sous procédure de sauvegarde, en indiquant souhaiter se séparer de 57 de ses 161 restaurants.

Dans ce contexte, la connaissance, dès 2017, de ce que le bail commercial du restaurant de [Localité 9] [Localité 11] prendrait fin en mars 2020 a conduit la société Flunch à ne pas rechercher d’autres locaux, puis à refuser le renouvellement du bail faisant suite au repentir notifié le 9 janvier 2023.

Par ailleurs, le restaurant situé dans le centre commercial [Localité 9] Lingostière, à 2,7 kilomètres du centre commercial de [Localité 13], a bénéficié d’investissements importants dans le cadre d’un plan de renouveau des restaurants FLUNCH visant à la modernisation du concept. Le preneur a donc privilégié le restaurant voisin en y réorientant la clientèle dès la fermeture du site de [Localité 12].

Elle a fermé ce restaurant soudainement alors qu’elle avait la faculté de demeurer dans les locaux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction et qu’elle n’a pas engagé la moindre diligence pour réinstaller son fonds de commerce dans d’autres locaux.

Elle en déduit que l’intention de la société FLUNCH était de cesser l’exploitation du restaurant de [Localité 9] [Localité 11], tout en bénéficiant d’une indemnité d’éviction liée au non-renouvellement du bail commercial. Le bailleur conclut qu’il n’existe aucun lien de causalité entre le refus de renouvellement du bail et la perte du fonds de commerce dont la société FLUNCH se prévaut.

En réponse, la société FLUNCH rappelle que que la loi pose pour présomption que l’éviction entraine la perte du fonds de commerce du locataire qui n’a pas à apporter la preuve du principe du préjudice, cette preuve pesant sur le bailleur.

Elle indique que bien qu’effectivement géographiquement proches, les restaurants de [Localité 9] Lingostière et de [Localité 9] St Isidore ont coexisté pendant près de 15 ans, dans des zones de chalandise distinctes et que les chiffres d’affaires réalisés dans les deux restaurants jusqu’au Covid ont été relativement stables, l’activité des deux restaurants apparaissant très proche pendant ces années. Elle souligne que ces deux restaurants n’ont jamais fait partie de la liste des 57 restaurants destinés à être cédés ou fermés.

A compter de 2020, date d’effet du congé, sous les effets conjugués de la démotivation du personnel et des obstacles à l’exploitation créés par le bailleur, le restaurant sous performe, y compris par rapport à l’ensemble de la Région [Localité 6] Sud. Cette sous performance, liée aux manoeuvres du bailleur n’entraine pas cependant un report de clientèle vers [Localité 9] Lingostière mais constitue une perte sèche. En outre, la fermeture de [Localité 9] St Isidore n’a amené aucun client à [Localité 9] Lingostière dont l’activité demeure stable en 2022 et en 2023 après la fermeture de [Localité 9] St Isidore.

Elle conclut que la chute du nombre de clients est liée aux conditions d’exploitation dégradées du fait du bailleur, aggravées par l’impossibilité de faire le moindre investissement dans le restaurant du fait du congé, la perte de la moitié de la clientèle démontrant le préjudice causé par le refus de renouvellement et les manoeuvres du bailleur. Cette situation a rendu inéluctable le départ de Flunch.

En l’espèce, il est constant et non contesté que le bailleur a donné congé à la société FLUNCH, en 2017, pour une prise d’effet au 20 mars 2020. Le preneur a usé de sa faculté de maintien dans les lieux et a par la suite décidé de quitter les locaux, de manière régulière, suite à ce congés. Ce départ ne lui enlève aucunement son droit à être indemnisé du fait du non renouvellement du bail, pas plus que l’existence d’une procédure de sauvegarde ouverte à son encontre.

Par ailleurs, le bailleur échoue à démontrer le transfert du fonds de commerce litigieux au sein du restautaut de [Localité 9] Lingostière, en effet, les éléments versés aux débats ne démontrent pas un transfert de la clientère vers ce restaurant. De la même manière, le transfert des salariés à [Localité 9] [Localité 8] n’est pas assimilable à un transfert du fonds, notamment en ce que ces derniers ne sont pas une composante de ce dernier.

Partant, le lien de causalité est établi entre le non-renouvellement du bail et le préjudice du preneur.

— Sur le montant de l’indemnité d’éviction

Selon l’article L145-14 du code de commerce, l’indemnité d’éviction “comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre”.

L’indemnité d’éviction a donc pour objet de compenser le préjudice qui résulte pour le locataire de la perte de son droit au bail et doit comprendre notamment la valeur marchande du fonds de commerce. Mais la loi n’impose aucune règle impérative pour le calcul de l’indemnité. Les juges du fond évaluent ainsi souverainement cette indemnité (Civ 3ème, 22 novembre 1972, Bull no625), selon le mode de calcul le plus approprié (Civ 3ème,15 octobre 2008, Bull no151) en se plaçant au moment le plus proche de la réalisation du préjudice, soit en principe au jour du départ effectif du locataire (Com, 21 avril 1966, Bull no184), où à la date à laquelle les juges statuent si l’éviction n’est pas réalisée (Civ 3ème, 24 novembre 2004, Bull no212).

L’indemnité d’éviction, en cas de perte fonds de commerce, doit être égale à la valeur marchande du fonds de commerce du locataire évincé, déterminée selon les usages de la profession (3 Civ, 17 décembre 2003, Bull n 237), à laquelle s’ajoutent les frais accessoires.

La valeur du fonds de commerce doit être déterminée en fonction des trois dernières années du chiffre d’affaires des preneurs avant l’éviction, et non en considération du chiffre d’affaires réalisé par ces derniers au cours des meilleures années d’exploitation, affecté d’un pourcentage de progression purement hypothétique. (Civ. 3e, 20 mars 2007, no 06-11.040)

Lorsque la baisse du chiffre d’affaires du preneur au cours de la procédure est due aux agissements du, il y avait lieu soit de retenir les chiffres réalisés au titre des exercices antérieurs à la dégradation, soit de tenir compte d’une baisse de performance de l’exploitation liée à un environnement dégradé par le bailleur, en valorisant le fonds par l’application de coefficients supérieurs à ceux qui auraient été normalement retenus.

Les indemnités accessoires dont la liste figurant à l’article 145-14 n’est pas limitative, correspondent à tous les frais que le preneur peut être amené à engager du fait de son éviction des lieux loués, frais qui ne sont pas inclus dans l’indemnité principale.

Ces indemnités accessoires ne sont pas dues en toute hypothèse (3 Civ, 2 décembre 1998, n 97-11.791, Bull n 228) mais dès lors que la réinstallation est de principe, il appartient au bailleur, qui soutient ne pas avoir à payer des indemnités accessoires liées à une réinstallation, d’établir que le locataire ne se réinstallera pas (3 Civ., 6 novembre 2001, n 00-12.946).

Cette preuve peut résulter du fait que le preneur n’a aucun projet de réinstallation (3 Civ, 11 octobre 2011, n°10-24.053)

L’indemnité principale

Dans l’hypothèse d’une perte du fonds, la réparation du préjudice du preneur consiste soit en l’indemnisation de la perte de la valeur marchande du fonds de commerce, soit en l’indemnisation de la valeur de droit au bail. La solution la plus favorable au preneur doit être retenue.

Afin de déterminer le montant de l’indemnité principale, l’expert à tout d’abord calculé la valeur du droit au bail.

Pour cela, il a été pris en compte l’économie de loyer réalisée par le preneur entre son loyer actuel et la valeur locative d’un local équivalent. L’économie calculée est de 62.864 euros, auquel l’expert vient appliqué un coefficient de situation, qu’il a fixé à 7, au regard de l’emplacement actuel du local loué. Ainsi la valeur du droit au bail retenu par l’expert s’élève à la somme de 440.000 euros.

Pour calculé la valeur marchande du fonds, l’expert a utilisé deux approches:

— une approche par l’EBE retravaillé

— une approche par le chiffre d’affaire.

Dans ces deux calculs, l’expert propose d’écarter l’année 2020, marquée par le COVID-19, qui met en évidence des résultats non homogènes avec les précédents résultats.

Dans son approche par l’EBE retravaillé, l’expert retient un EBE pondéré de 195.538, en se basant sur les années 2017 à 2019. A cette somme, il retire le différentiel de loyer calculé en amont de 62.854 euros. Il obtient ainsi une EBE retravaillé d’un montant de 132.674 euros.

De là, il procède à la capitalisation de l’EBE et ajoute la valeur du droit au bail, obtenant une valeur du fond à hauteur de 1.368.000 euros.

Dans son approche par le chiffre d’affaire, l’expert retient un chiffre d’affaire pondéré de 2.402.016 euros, en tenant compte des années 2017 à 2019. Il applique un coefficiant moyen de 65%, au regard des barème de la profession et obtient une valeur du fond à hauteur de 1.561.000 euros.

En faisant la moyenne des deux méthodes, l’expert propose de fixer la valeur moyenne du fond à hauteur de 1.464.000 euros.

La société FLUNCH souhaite que l’évaluation de l’expert soit entérinée. Elle indique par ailleurs que la valeur marchande du fonds étant supérieure à la valeur de droit au bail, elle doit être retenue. Enfin, elle fait valoir que la rentabilité moyenne du restaurant (8,93 %) est excellente, ce qui justifie l’approche d’une valeur structurelle du fonds fondée sur les années 2017 à 2019 et non sur les années suivantes, compte tenue du contexte sanitaire et du fait que lors de l’année 2022, l’activité a été très perturbée tant par les atteintes permanentes du bailleur à l’exploitation que par les opérations d’arrêt d’activité et de déménagement. De plus, il ne s’agit pas d’une année d’activité pleine, elle ne peut donc pas être prise en compte.

De son côté, la société NIKAIADIS estime que le préjudice subi par la société FLUNCH, du fait de l’éviction, est moindre en ce qu’elle a pu transférer une partie de sa clientère au sein du restaurant de [Localité 9] Lingostière et qu’une partie significative de la clientèle du restaurant FLUNCH est en réalité la clientèle du centre commercial, et non sa clientèle propre, notamment en raison du fait que l’hypermarché attire un grand nombre de consommateurs à proximité immédiate du restaurant.

Par ailleurs, elle conteste le montant de l’évaluation, en ce que la valeur du fonds de commerce doit s’apprécier à la date de restitution des locaux loués alors que l’expert s’est basé sur les chiffres d’affaires réalisés des années 2017 à 2019 pour évaluer la valeur du fonds de commerce, alors que son rapport définitif a été rendu le 28 février 2023 et que la société FLUNCH a quitté les locaux le 11 janvier 2023.

La société NIKAIADIS ne conteste pas que l’année 2020, en raison du contexte sanitaire, ait été une année particulière et que le COVID-19 a fait perdre de la valeur au fonds de commerce de la société FLUNCH, néanmoins elle fait valoir que rien ne justifie que les années 2021 et 2022 ne soient pas pris en compte et que cette perte soit neutralisée à son préjudice. Elle demande à ce que la juridiction réévalue l’indemnité principale.

En l’espèce, il est constant et non contesté que l’année 2020 a été une année particulière, compte tenu des deux périodes de confinement vécues par la population en raison de la pandémie de COVID-19. Si l’expert recommande de l’écarter de ses calculs, il n’indique pas que les années 2021 ou 2022 devraient l’être également.

L’expert a basé ses calculs sur les éléments transmis par les parties et force est de constater que la société FLUNCH n’a pas transmis ses bilans pour les années 2021 et 2022 et sollicite que ces deux années ne soient pas prises en compte, au regard du contexte sanitaire et des manoeuvres du bailleurs, ayant entrainé une perte de chiffre d’affaire pour son restaurant de [Localité 9] St Isidor sur cette période.

Toutefois, s’il ressort des pièces versées au débats que la société NIKAIADIS a été condamnée par le juge de l’exécution, en vue de faire démolir un mur en 2019 ainsi qu’à la liquidation d’une astreinte, en raison de la pose d’un meuble obstruant le passage, s’étendant sur la surface d’accès du restaurant, la société FLUNCH échoue à rapporter la preuve que cette obstruction est à l’origine de la perte de son chiffre d’affaire sur les années 2021 et 2022.

En effet, d’une part, il sera relevé que l’édification du mur date de l’année 2018 et qu’il a été retiré par le bailleur, après sa condamnation en justice. Par ailleurs, l’installation du meuble obstruant un des accès du restaurant a été mis en place dès l’années 2019. Il sera également relevé que la disposition du meuble n’entrave pas les autres entrées du restaurant. De plus, durant les années 2018 et 2019, la société FLUNCH indique que son restaurant disposait d’une rentabilité “excellente”, et ce alors que le meuble litigieux était déjà présent. Il s’en suit que sa présence n’a eu aucun impact sur la fréquentation du restaurant, ni sur son chiffre d’affaire, ce dernier ayant même augmenté entre 2018 et 2019.

Dès lors la baisse de fréquentation invoquée, par le preneur en 2021 et 2022, ne saurait être imputable à cet élément. Par ailleurs, les courbes de la fréquentation démontrent une hausse constante jusqu’à la fermeture du restaurant, sans toutefois jamais retrouvé le niveau d’avant la pandémie.

S’il est indéniable que la société FLUNCH a vu une diminution de la fréquentation du restaurant [Localité 9] St Isidor, cela est du au fait qu’elle n’a pas pu procédé à des aménagements au sein du restaurant, en raison de la délivrance du congé, couplé au contexte sanitaire de l’année 2020.

Toutefois, les années 2021 et 2022 n’ont pas connu les mêmes restrictions que l’année 2020. De plus, comme le souligne la société défenderesse, l’activité de l’année 2022 s’est arrêtée au 20 décembre, de sorte qu’il était possible à la société d’établir un bilan comptable suffisamment éclairant sur le chiffre d’affaire pour cette année-là. De même, le preneur ne démontre pas en quoi les opérations de déménagement ont entravé son activité, alors même que les pièces démontrent que la décision a été actée le jour de la fermeture lors d’une réunion du CSE et que les opérations se sont déroulées, à compté du 21 décembre alors que le restaurant été fermé.

La société NIKAIADIS n’étant pas responsable du contexte sanitaire et ayant pris des dispositions bien en amont pour prévenir la société FLUNCH du non renouvellement du bail, il ne lui incombe pas la responsabilité de la baisse du chiffre d’affaire de la société pour les années 2021 et 2022, partant il n’y avait pas lieu de les exclure dans l’évaluation de l’indemnité d’éviction.

Ainsi la société FLUNCH énonce que le nombre de client a diminué de moitié entre 2019 et 2022, passant de 209 885 à 102 582. Il s’en suit nécessairement une baisse importante du chiffre d’affaire.

Dès lors le tribunal retient un coefficient de 40%. La valorisation du fonds retenue est de 960.806 euros.

Par conséquent, la société NIKAIDIS sera condamnée à verser à la société FLUNCH, au titre de l’indemnité d’éviction principale, la somme de 960.806 euros.

Les indemnités accessoires

Frais de remploi et de réinstallation

Il s’agit d’indemniser les frais d’aménagement supportés par le locataire pour mettre en place son nouveau fonds.

Les frais de réinstallation doivent être indemnisés tant dans l’hypothèse d’un déplacement que d’un remplacement du fonds de commerce, sauf à ce que le bailleur apporte la preuve que le locataire ne se réinstallera pas (Cass.3ème civ., 18 décembre 2012, n°11-23273).

Concernant les frais de remploi, l’expert retient dans son rapport un montant égal à 10% de l’indemnité d’éviction principale au titre de ces frais, correspondant aux frais et droits de mutation à payer pour l’acquisition d’un fonds de même valeur ou d’un droit au bail équivalent.

L’expert indique, par ailleurs, que cette indemnité n’est due qu’en cas de réinstallation du fonds.

Concernant les frais de réinstallation, l’expert retient la somme de 1544 euros par m2 d’aménagement d’un local FLUNCH et propose la somme de 1.177.360 euros au titre des frais de réinstallation.

Pour voir débouter la société FLUNCH de ses demandes à ce titre, la société NIKAIADIS fait valoir que cette dernière n’a aucune intention de réinstaller, dans d’autres locaux, le fonds de commerce de restauration qu’elle exploitait à Saint Isidore et elle n’a d’ailleurs entrepris aucune démarche à cette fin, ni à [Localité 9], ni dans le département. Elle en veut pour preuve que :

— La page Facebook officielle du restaurant indique que le restaurant est « Fermé définitivement;

— Les publications postées sur cette page Facebook renvoient à la page Facebook du restaurant de [Localité 9] Lingostière ;

— Le restaurant de [Localité 9] Saint-Isidore n’est plus référencé sur son site internet, la page

correspondante ayant été supprimée

Elle estime qu’il ressort des circonstances temporelles qu’aucune réinstallation du fonds n’est prévue par la société demanderesse, en ce que d’une part, cette dernière est actuellement sous plan de sauvegarde judiciaire, adopté le 5 novembre 2021, et que celui-ci ne prévoit pas une telle réinstallation, et ce alors même qu’il est postérieur au congé donné en 2017 et à la résiliation du contrat de bail survenu en mars 2020.

D’autre part, la société FLUNCH a quitté les locaux de la galerie marchande de Saint-Isidore depuis janvier 2023 et n’a pas réinstallé son fonds de commerce depuis lors. Si une réinstallation était intervenue ou était envisagée, elle devrait être en mesure d’apporter des éléments probants à cet égard.

De son côté, la société Flunch conteste l’affirmation selon laquelle elle ne se réinstallera pas, cette preuve n’étant pas rapportée par le bailleur. Dès lors elle indique que les indemnités relatives aux frais de réinstallation et aux frais de remploi sont dues tant dans l’hypothèse d’un remplacement du fonds que dans celle de son déplacement.

En l’espèce, il ressort des éléments versés au débat que la société FLUNCH a décidé de cesser l’activité de son restaurant, avant d’avoir perçu l’indemnité d’éviction, et qu’à la cessation d’activité, le fonds n’a pas fait l’objet d’un transfert auprès du restaurant de [Localité 9] Lingostière, ni au sein d’autres locaux. Il est également établi et non contesté par la société demanderesse qu’aucune réinstallation n’est intervenue au jour de la présente décision.

Par ailleurs, il ressort du rapport d’expertise que plusieurs éléments permettent d’avancer que la réinstallation dans le quartier paraît difficilement envisageable, notamment en raison du fait que la société FLUNCH fasse l’objet d’un plan de sauvegarde depuis le mois de novembre 2021 et que 57 de ses restaurants doivent fermer définitivement leurs portes. L’expert souligne également que le restaurant de [Localité 9] Lingostière, situé à quelques kilomètres, est viable et permet d’assurer la continuité de la présence de l’enseigne dans la plaine du Var. Par ailleurs, les centres commerciaux situés dans l’agglomération de [Localité 9] sont peu nombreux et déjà largement pourvus en activité de restauration.

S’il peut être admis qu’il est difficile pour le preneur de réinstaller son fonds sans avoir obtenu les fonds relatifs à l’indemnité d’éviction, il sera toutefois souligné que le groupe FLUNCH a été en capacité d’effectuer des investissements importants dans certains de ses établissements, afin de moderniser son concept, de sorte que cet argument ne saurait prospérer au cas d’espèce.

De même, sans inverser la charge de la preuve, il était loisible à la société FLUNCH de présenter au tribunal, un semblant d’élément permettant d’établir sa volonté réimplatation de son restaurant ou encore le début d’un projet de réinstallation.

Dès lors au regard des éléments invoqués tant par la société NIKAIADIS que par l’expert, il existe un faisceau d’indices suffisamment précis, graves et concordants permettant d’établir que la société FLUNCH n’a pas pour projet de réinstaller son fonds de commerce.

Par conséquent, la société FLUNCH sera déboutée de sa demande au titre des frais de remploi et de réinstallation.

Le Trouble commercial

Ce que l’on qualifie de « trouble commercial » est généralement destiné à indemniser la perte de temps subie par la société preneuse, pour la recherche de nouveaux locaux au détriment de l’activité commerciale, et plus généralement les perturbations subies par l’exploitation, du fait de la perspective d’une future perte du fonds.

Il n’y avait pas lieu à indemnisation du trouble commercial en cas de cessation d’activité (Cass. 3e civ., 4 oct. 1973 : Bull. civ. 1973, III, n° 509)

Dans son rapport définitif, M. [Y] reconnaît que le trouble commercial est dû en cas de réinstallation du fonds et le retient sur la base de 2 mois d’EBE.

La société FLUNCH conteste cette évaluation, indiquant que la jurispruence se fonde sur la base non pas de deux mais de trois mois d’EBE et qu’il convient de lui allouer la somme de 50 452 €, à ce titre.

En réponse, la société NIKAIADIS énonce que l’indemnisation du trouble commercial vise à indemniser le locataire des perturbations subies dans l’exploitation du fonds de commerce, résultant du transfert ou de la réinstallation dudit fonds. Et qu’il ne peut y avoir lieu à indemnisation du trouble commercial lorsque le fonds de commerce a purement et simplement cessé d’être exploité.

Elle ajoute que le départ des locaux résulte de la seule volonté de la société FLUNCH qui disposait soit de la possibilité de bénéficier du droit à repentir, soit de la possibilité de demeurer dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction qu’elle sollicite. Si une indemnisation du trouble commercial devait être allouée, elle ne pourrait porter que sur la période comprise entre le 22 décembre 2022 et le 11 janvier 2023, date à laquelle la société FLUNCH a quitté les locaux, de sa propre initiative.

En l’espèce, il sera rappelé que la charge de la preuve incombe ainsi au demandeur à l’instance, qui supporte la charge d’établir la réalité des faits qu’il allègue à l’appui de sa prétention. Ainsi il appartient à la société FLUNCH de démontrer la réalité de son préjudice.

Par ailleurs, si l’expert retient un trouble de jouissance, il le conditionne à la réinstallation du fond. Il a été établi plus avant que la société FLUNCH n’a pas pour projet de réinstaller son fonds de commerce. Elle ne rapporte pas plus la preuve de ses recherches concernant de nouveaux locaux et énonce avoir cesser son activité, lors de la fermeture du restaurant.

Par conséquent, elle sera déboutée de sa demande à ce titre.

Frais de déménagement

Aux termes de son rapport, l’expert indique que les frais de déménagement ne sont pas dus en l’absence de réinstallation.

La société FLUNCH fait valoir que cette indemnité est due tant dans l’hypothèse d’un transfert du fonds de commerce que dans celle d’une perte du fonds. Ainsi elle doit être indemnisée du coût du déménagement des stocks invendus et de ses effets personnels et archives commerciales mais également des éléments mobiliers lui appartenant.

En réponse, la société NIKAIADIS indique que ces frais étaient inévitables et auraient été dus en toute hypothèse, indépendamment de la fin du contrat de bail, puisque la société FLUNCH a pour ambition de remodeler l’aménagements de l’intégralité de ses restaurants. Aussi, les frais afférents au déménagement des caisses et aux déplacements des frigos seraient intervenus en toute hypothèse.

En l’espèce, il est établi que la société FLUNCH a quitté les locaux régulièrement, suite à la délivrance d’un congé délivré par le bailleur. La reinstallation du fonds n’a aucune incidence en ce que la société preuneuse est évincée des locaux du fait du congé. Partant, les frais de déménagements étant en lien avec ce dernier, le bailleur devra indemniser le preneur.

Les justificatifs produits dans le cadre du débat permettent d’établir que les frais de déménagements s’élèvent à un montant de 39 818 € qui sera retenu par le Tribunal.

La société NIKAIADIS sera condamnée à verser à la société FLUNCH la somme de 39 818 €.

Frais divers

L’expert retient un forfait de 4.000 euros, précisant que cette indemnité n’est due qu’en cas de réinstallation du fonds, en ce qu’elle indemnise les frais engagés dans les diverses informations et publications imposées par le tribunal de commerce.

La société NIKAIADIS fait valoir que les frais administratifs ne sont aucunement justifiés dans leur quantum mais évalués forfaitairement et ne sont dus qu’en cas de réinstallation du fonds, laquelle n’interviendra pas.

En l’espèce, comme il a été jugé en amont, la réinstallation du fonds n’interviendra pas. La société demanderesse sera donc déboutée de sa demande à ce titre.

Par conséquent la société NIKAIADIS sera condamnée à payer à la SAS FLUNCH la somme totale de 1.000.624 euros au titre de l’indemnité d’éviction.

Sur la demande de fixation de l’indemnité d’occupation

Conformément aux dispositions de l’article L. 145-28 du code de commerce, le locataire évincé qui a droit au maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction est tenu au paiement d’une indemnité d’occupation, égale à la valeur locative de renouvellement.

L’indemnité d’occupation est égale à la valeur locative de renouvellement, déterminée conformément aux dispositions des sections VI et VII du chapitre V du code de commerce relatif au bail commercial, dans des conditions exclusives de plafonnement, et non à la valeur locative de marché.

L’article L.145-33 du code de commerce dispose :

« Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la

valeur locative. A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après :

— Les caractéristiques du local considéré ;

— La destination des lieux ;

— Les obligations respectives des parties ;

— Les facteurs locaux de commercialité ;

— Les prix couramment pratiqués dans le voisinage ;

Un décret en Conseil d’Etat précise la consistance de ces éléments. »

Les articles R.145-3 à R145-8 du code de commerce précise les conditions dans lesquelles s’apprécient les facteurs de la valeur locative mentionnés aux 1 à 5 de l’article précité.

Ainsi, les obligations respectives des parties, les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Il en est de même des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages.

Par ailleurs, la valeur de renouvellement, tient compte notamment du fait que le bailleur n’a pas à remettre sur le marché son bien et donc à exposer des frais d’agence, de réparations et d’immobilisation notamment.

Il est reconnu aux juges du fond un pouvoir souverain d’appréciation de la valeur locative (Civ.3, 6 juillet 2005, pourvoi no04-12.613). Ils peuvent ainsi tenir compte de la précarité de la situation du locataire (Civ.3, 27 novembre 1996, pourvoi no94-18.215 ou Civ.3, 21 février 2001, pourvoi no99-11.035) pour appliquer un abattement.

Pour fonder cet abattement, il est reconnu que le preneur simplement maintenu dans les lieux ne jouit pas des mêmes prérogatives que le locataire bénéficiant d’un bail renouvelé. L’application de ce coefficient de précarité ainsi que l’évaluation de son montant demeurent laissés à l’appréciation souveraine des juges du fond (3 Civ., 20 mars 2007, n 06-10.476).

Sur la valeur locative de renouvellement

La société FLUNCH indique la valeur locative de renouvellement est la valeur locative fixée judiciairement et elle diffère de la valeur locative de marché parce qu’elle intègre, à la différence de la valeur locative de marché, des références de loyers fixés judiciairement et exclut la décapitalisation des droits d’entrée. Elle en conclut que l’expert judiciaire M. [Y] a commis une erreur en retenant un prix au m² identique à celui ayant servi de base au calcul de la valeur locative de marché.

En réponse la société NIKAIDIS fait valoir que l’intégralité de l’argumentation développée par la société FLUNCH visant à prétendre que la valeur locative ne peut être une valeur de marché est inopérante.

Dans son rapport, l’Expert judiciaire évalue la valeur locative des locaux à hauteur de 240 euros par mètre carré, portant la valorisation locative à un montant total de 195.763 euros.

En l’espèce, il est constant que le contrat de bail commercial a pris fin le 19 mars 2020, la société FLUNCH s’est maintenue dans les locaux jusqu’au 11 janvier 2023 comme elle était autorisée à le faire. Il convient, par conséquent, d’indemniser la société NIKAIADIS en raison de cette occupation.

Ainsi au regard des éléments pré-cité, l’évaluation de l’expert, reprenant uniquement la valeur locative du marché est erronée.

Le tribunal, dans son pouvoir d’appréciation, retient un prix au m² de 170 €.

Dès lors, la valeur locative de renouvellement sera fixée comme suit: 815,68 m² X 170 = 138.666 €

Sur la demande d’abattement de la société FLUNCH

La société FLUNCH indique que le bail contient des charges exorbitantes pouvant être maintenues, dans un bail renouvelé, et justifiant un abattement.

Il s’agit en l’espèce :

— De la prise en charge par le preneur de l’ensemble des travaux hors grosses réparations de l’article 606, notamment de l’ensemble des travaux de mise aux normes ;

— De l’existence d’un loyer binaire ;

— De la participation aux frais de gestion et administration de la galerie marchande ;

— D’une clause de non-concurrence ;

— D’une clause d’accession sans indemnité en fin de bail.

Et sollcite un abattement à hauteur de 10 %.

En réponse la société KIKAIADIS soutient que la société FLUNCH ne démontre le caractère exorbitant d’aucune des charges dont elle entend se prévaloir pour obtenir un abattement de 10% de l’indemnité d’occupation. Cela est d’autant plus déloyal qu’elle n’en a, en pratique, supporté aucune pendant son occupation postérieure à la résiliation du bail commercial.

En l’espèce, il ne peut être considéré comme exorbitant du droit commun de mettre à la charge d’un locataire les travaux d’entretien et de réparation, les dispositions légales précitéees interdisant uniquement l’imputation, au preneur, des grosses mentionnées à l’article 606 du Code civil, ce qui n’est pas prévu au sein du contrat de bail conclu entre les parties.

Il en est de même en ce qui concerne la clause de non-concurrence ou encore la participation aux frais de gestion et administration de la galerie marchande.

Cependant, il sera retenue l’existence d’un loyer-binaire ainsi que la présence d’une clause d’accession sans indemnité en fin de bail, qui sont des charges exorbitantes mises à la charge du preneur, sans contrepartie pour ce dernier et constituent donc un facteur de diminution de la valeur locative.

Par conséquent, il sera appliqué un abattement de 10% au montant de l’indemnité d’occupation.

Sur la déduction de la taxe foncière

La société FLUNCH souhaite que la taxe foncière, en tant que clause exorbitante, soit déduite du montant de l’indemnité d’occupation.

La société défenderesse soutient que la taxe foncière de l’année 2020 a été dument refacturée, à la société FLUNCH, en application du contrat de bail, qui était toujours applicable au 1er janvier 2020 et que rien ne justifie qu’elle lui soit remboursée. Par la suite, la société FLUNCH n’a tout simplement pas supporté les taxes foncières afférentes aux années 2021, 2022, et 2023 et doit donc être déboutée de sa demande.

En l’espèce, il sera rappelé que s’il résulte des articles L. 145-40-2 et R. 145-35, tels qu’issus respectivement de la loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel et de son décret d’application du 3 novembre 2014, qu’il est permis au bailleur d’imputer au preneur la charge notamment de l’impôt foncier, cette répartition n’en reste pas moins exorbitante du principe légal de mise en charge de l’impôt foncier par le propriétaire. Aucune contrepartie n’étant invoquée au bénéfice du preneur, la mise à sa charge d’une telle taxe constitue une clause exorbitante du droit commun.

Dès lors, à compter de la résiliation du bail, la taxe foncière, si elle a été acquittée par le preneur, doit être déduite du montant de l’indemnité d’occupation, soit en l’espèce pour les années 2021 et 2022.

Toutefois, la charge de la preuve incombant à la société FLUNCH, cette dernière échoue à démontrer qu’elle s’est acquittée de la taxe foncière pour les années 2021 et 2022 et sera pas conséquent déboutée de sa demande à ce titre.

Sur l’abattement de précarité

Flunch fait valoir que l’abattement de précarité d’usage de 10% est systématiquement appliqué au calcul de l’indemnité d’occupation, mais précise que dans le cas d’espèce, la précarité est manifestement exceptionnelle dans la mesure où le bailleur n’a cessé de faire fi de son droit au maintien dans les lieux et d’entraver l’exploitation du fonds, dans le but manifeste de précipiter son départ, au mépris de son droit à la jouissance paisible du local. Elle en conclut que l’abattement doit être de 30 %.

En réponse la société NIKAIADIS réfute avoir précipitée le départ de la société demanderesse des locaux alors même que celle-ci est restée presque trois ans dans les lieux après la résiliation du bail.

En l’espèce, si la société FLUNCH sollicite un abattement pour précarité exceptionnelle compte tenu des multiples manoeuvres exercées par le bailleur dans le but d’entraver son exploitation, la société demanderesse échoue à rapporter la preuve que ces manoeuvres aient eu un impact sur son activité, comme il l’a déjà été tranché en amont. Par ailleurs, il sera rappelé que le preneur a déjà été indemnisé pour ces troubles, lors de la liquidation des astreintes devant le juge de l’exécution.

Dès lors la demande relative à l’abattement de précarité exceptionnelle sera rejetée.

Toutefois, il n’est pas contestable que la situation du preneur, maintenu dans les lieux jusqu’à son départ le 11 janvier 2023, a présenté des inconvénients manifestes, notamment du fait de son incapacité à réaliser des travaux de modernisation ou d’amélioration de ses locaux, et ce en raison de la précarité de sa situation.

Dès lors il sera fait droit à la demande d’abattement de précarité à hauteur de 10 %.

***

Ainsi, il y a lieu de retirer 20 % au montant de la valeur locative de renouvellement, correspondant aux deux abattements sus-mentionnés.

Dès lors l’indemnité d’occupation, annuelle, due par la société FLUNCH sera fixée à la somme de 110.932,80 euros.

Aussi, pour la période allant du 19 mars 2020 au 11 janvier 2023, l’indemnité d’occupation s’élève à la somme de 312.222,15 euros, détaillée comme suit :

— du 19 mars 2020 au 18 mars 2022 : 110.932,80 euros x 2 ans = 221.865,60 euros ;

— du 19 mars 2022 au 18 décembre 2022 : 9.244,40 euros x 9 mois = 83.199,60 euros ;

— du 19 décembre 2022 au 11 janvier 2023 : 9.244,40 / 31 jours x 24 jours = 7.156,95 euros.

Il est constant que la société NIKAIADIS a perçu la somme de 388.555,58 euros, et sera par conséquent condamnée à verser la somme de 76.333,43 euros à la société FLUNCH, en raison du trop perçu.

Sur les frais du procès et l’exécution provisoire

Sur les dépens

En application de l’article 696 du code procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mettre la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

La société NIKAIADIS, partie perdante au procès, sera condamnée aux dépens de l’instance,

Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

En vertu de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

En l’espèce, la société NIKAIADIS, partie perdante au procès, sera condamnée à payer à la société FLUNCH, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens, une indemnité qui sera équitablement fixée à 8.000 euros.

La société NIKAIADIS sera déboutée de sa demande à ce titre.

Sur l’exécution provisoire

Aux termes de l’article 514 du code de procédure civile, les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement.

L’article 514-1 du même code stipule que le juge peut écarter l’exécution provisoire de droit, en tout ou partie, s’il estime qu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire.

Il statue, d’office ou à la demande d’une partie, par décision spécialement motivée.

Par exception, le juge ne peut écarter l’exécution provisoire de droit lorsqu’il statue en référé, qu’il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l’instance, qu’il ordonne des mesures conservatoires ainsi que lorsqu’il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état.

En l’espèce, au regard de la nature de la nature de l’affaire et de l’ancienneté du litige, il n’y pas lieu d’écarter l’exécution provisoire de la présente décision.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par jugement contradictoire et en premier ressort,

CONDAMNE la société NIKAIADIS à payer à la SAS FLUNCH la somme 1.000.624 € au titre de l’indemnité d’éviction

FIXE l’indemnité d’occupation annuelle à la somme de 110.932,80 euros.

CONDAMNE la société NIKAIADIS à payer à la SAS FLUNCH la somme de 76.333,43 €, au titre du trop perçu.

CONDAMNER la société NIKAIADIS aux dépens de 1'instance,

CONDAMNE la société NIKAIADIS à payer à la SAS FLUNCH la somme de 8.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

DEBOUTE la société NIKAIADIS de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

RAPPELLE l’exécution provisoire de la présente décision.

Et le président a signé avec le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT