COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

3° Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 06 SEPTEMBRE 2007

N° 2007/393

Rôle N° 04/04867

N° 06/6635

(Joint)

E F

S.A.R.L. TROC SERVICE

C/

S.A.R.L. J. BONET

Syndicat des Copro. DE L’IMMEUBLE LE BEAUMONT

Compagnie d’assuranc CAISSE MUTUELLE D’ASSURANCES ET DE PREVOYANCE G ASSURANCES- G H

Compagnie d’assuranc LES MUTUELLES DU MANS

B C épouse X

D C épouse Y

MUTUELLE DU MANS IARD ASSURANCES

SCP Z I

SARL TROC SERVICE

Grosse délivrée

le :

à :

réf

Décisions déférées à la Cour :

Jugements du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 26 Janvier 2004 et en date du 27 Février 2006 enregistrés au répertoire général sous le n° 99/08116.

APPELANTS

Monsieur E F

XXX

représenté par M^e Q-Marie JAUFFRES, avoué à la Cour, assisté de M^e Yves BENSAUDE, avocat au barreau de NICE

S.A.R.L. TROC SERVICE, poursuites et diligences de sa gérante en exercice, M^me N O P, domiciliée SARL O MEUBLES, XXX

Appelante et intimée, demeurant XXX

représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour, assistée de M^e Laurence BARADAT, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

INTIMEES

ETABLISSEMENTS J. BONET S.A., désistement partiel de F constaté par ordonnance du CME du 13.05.2004., demeurant XXX

représentés par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour, assistés de M^e Q-Louis LANZARO, avocat au barreau de NICE

Syndicat des copropriétaires LE BEAUMONT, représenté par son syndic en exercice la Société NOUVELLE GRAMMATICO, désistement partiel de F constaté par Ordonnance du CME du 13.05.2004, demeurant XXX

représenté par la SCP COHEN – GUEDJ, avoués à la Cour

Compagnie d’assurances CAISSE MUTUELLE D’ASSURANCES ET DE PREVOYANCE G ASSURANCES- G H, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié en cette qualité, demeurant XXX XXX

représentée par la SCP COHEN – GUEDJ, avoués à la Cour, assistée de M^e Bernard BENSA, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Florian FOUQUES, avocat au barreau de NICE

Compagnie d’assurances LES MUTUELLES DU MANS , désistement partiel de F constaté par ordonnance du CME du 13.05.2004, demeurant 19/XXX

défaillante

Madame B C épouse X, désistement partiel de F constaté par ordonnance du CME du 13.05.2004

née le XXX à XXXXXX

représentée par la SCP DE SAINT FERREOL – TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée de M^e Q-Claude ROUILLOT, avocat au barreau de NICE

Madame D C épouse Y, désistement partiel de F constaté par ordonnance du CME du 13.05.2004

née le XXX à XXX06670), demeurant 14 Boulevard Risso – Agence Y Immobilier – 06300 NICE

représentée par la SCP DE SAINT FERREOL – TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée de M^e Q-Claude ROUILLOT, avocat au barreau de NICE

MUTUELLE DU MANS IARD ASSURANCES, venant aux droits de la Compagnie WINTERTHUR ASSURANCES, demeurant XXX

représentée par la SCP COHEN – GUEDJ, avoués à la Cour, assistée de M^e Pierre FRANCK, avocat au barreau de NICE

SCP Z I, prise en la personne de Maître Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de SARL MODERNE DE CONSTRUCTION, assignée le 06/07/2006 à domicile à la requête de M. E F, désistement partiel de F constaté par ordonnance du CME du 13.05.2004, demeurant XXX

défaillante

SARL TROC SERVICE, poursuites et diligences de sa gérante en exercice, M^me N O P, domiciliée SARL O MEUBLES, XXX

Intimée et appelante, demeurant XXX

représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour, assistée de M^e Laurence BARADAT, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 06 Juin 2007 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Monsieur L M, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur L M, Président

Monsieur André TORQUEBIAU, Conseiller

Madame Chantal ACQUAVIVA, Conseiller, rédacteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mademoiselle J K.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé en audience publique le 06 Septembre 2007 par Monsieur L M

Signé par Monsieur L M, Président et Mademoiselle J K, greffier présent lors du prononcé.

***

EXPOSÉ DU LITIGE:

Madame B X et Madame D Y sont propriétaires d’un local à usage commercial situé au rez de chaussée d’un immeuble sis 50 et XXX à NICE, représentant le lot 55 de la copropriété, d’une surface de 824 m² en partie sous l’immeuble à usage d’habitation et en partie à l’arrière de ce bâtiment. La couverture de cette dernière zone de près de 400 m² est réalisée en tôles ondulées métalliques et en plaques ondulées de fibro-ciment.

Ce local a été donné à bail commercial le 17/01/1964, bail qui a fait l’objet de cessions successives notamment à la S.A. BONET le 22/06/1978.

En 1991 la S.A. BONET a fait réaliser des travaux de réfection de la toiture par Monsieur E F, assuré auprès de la Compagnie G ASSURANCES et en 1992 des travaux de reprise des chéneaux et de la toiture par la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION assurée auprès de la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD.

La S.A. BONET a elle-même cédé le bail à la S.A.R.L. TROC SERVICE par acte du 17/04/1998 avec effet au 01/06/1998 pour un prix de 75 000 francs soit 11 433,68 euros.

Se plaignant de désordres la S.A.R.L. TROC SERVICE a saisi le juge des référés qui par ordonnance du 15/10/1998 a désigné Monsieur Q-R A en qualité d’expert.

Celui-ci a déposé son rapport le 29/07/1999.

Par ordonnance du 27/07/1999, sur la base du pré rapport, la S.A.R.L. TROC SERVICE a été autorisée à faire réaliser les travaux de reprise de la couverture et Madame B X et Madame D Y ont été condamnées à lui payer la somme provisionnelle de 356 600 francs TTC.

L’expert a rendu un rapport de contrôle de bonne fin des travaux le 20/02/2001.

La S.A.R.L. TROC SERVICE a elle-même cédé son droit au bail le 04/03/2002 pour un prix de 83 847 euros.

La S.A.R.L. TROC SERVICE a saisi le tribunal pour se voir indemniser des travaux de reprise qu’elle a financés et de ses préjudices notamment commerciaux.

Par jugement en date du 26/01/2004 le tribunal de grande instance de NICE:

• a rejeté l’ensemble des demandes formées par la S.A.R.L. TROC SERVICE à l’encontre de Madame B X et Madame D Y, de la Compagnie G ASSURANCES et du syndicat des copropriétaires de l’immeuble LE BEAUMONT,
• a dit irrecevables les demandes formées à l’encontre de la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION placée en liquidation judiciaire,
• sur le surplus a ordonné la réouverture des débats et a invité les parties a conclure sur plusieurs points.
  

La S.A.R.L. TROC SERVICE a interjeté appel le 04/03/2004 et Monsieur E F a interjeté appel le 15/03/2004 (procédure en appel n°04/7309).

Par jugement du 27/02/2006 le tribunal de grande instance de NICE a condamné:

• Monsieur E F à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE la somme de 39 025,85 euros en réparation du préjudice matériel et la somme de 15 000 euros au titre du préjudice commercial,
• la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE la somme de 8 384,70 euros au titre du préjudice matériel et la somme de 30 000 euros au titre du préjudice commercial,
• la S.A.R.L. TROC SERVICE à payer à la S.A. BONET la somme de 300 euros en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.
  
• solidairement Monsieur E F et la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.
  

Monsieur E F a interjeté appel le 07/04/2006 (procédure en appel n°06/6635).

Vu les jugements en date des 26/01/2004 et 26/02/2006.

Vu les conclusions de la S.A.R.L. TROC SERVICE en date du 24/05/2007 dans les deux procédures,

Vu les conclusions de la S.A. BONET en date du 04/12/2006,

Vu les conclusions de Madame B X et Madame D Y en date du 03/11/2006,

Vu les conclusions de Monsieur E F en date du 06/07/2004 dans la 1^re procédure et en date du 03/11/2006 dans la 2^e procédure,

Vu les conclusions de la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD en date du 30/11/2006,

Vu les conclusions de la Compagnie G ASSURANCES en date du 28/11/2006 dans le 1^er dossier et en date du 05/12/2006 dans le 2^e dossier.

La S.C.P. Z-I prise en la personne de Maître Z, liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION qui n’a pas constitué avoué n’a pas été assigné à sa personne par acte d’huissier du 06/07/2006, de sorte qu’il sera statué par défaut en application de l’article 474 du nouveau Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

Attendu que la recevabilité des appels n’est pas contestée et que rien ne conduit la Cour à la décliner d’office.

Attendu que les deux affaires enrôlées sous les n°04/4867 et 06/6635 étant intimement liées, il convient d’ordonner leur jonction en vue d’une bonne administration de la justice.

• Sur les désordres et leurs causes:
  

Attendu que l’expert Monsieur A dans un rapport d’expertise et un rapport de bonne fin qui reposent sur une analyse objective et concrète de la situation et dont les conclusions ne sont pas remises en cause par les parties a constaté que les locaux loués à la S.A.R.L. TROC SERVICE étaient le siège de nombreuses infiltrations et a relevé que l’origine de celles-ci était due à quatre causes.

— Qu’il a d’abord constaté une insuffisance de dimensionnement du chéneau et des descentes d’eaux pluviales.

Attendu que la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION avait procédé à la demande de la S.A. BONET à la réfection complète du réseau de collecte et d’évacuation en 1992 et que s’agissant d’une réfection complète celle-ci aurait dû pallier le sous-dimensionnement d’origine et réaliser un ouvrage conforme aux règles de l’art.

— Attendu qu’il a ensuite constaté un défaut de mise en oeuvre des plaques métalliques dans le tiers Est de la toiture.

Attendu que Monsieur E F a effectué la réfection complète de la couverture dans les deux tiers Est de celle-ci en 1991 à la demande de la S.A. BONET et ce en méconnaissance des règles de l’art.

— Attendu que l’expert a relevé en outre une dégradation des plaques de fibrociment de la partie ouest qui n’avait pas été refaite et qui résulte à la fois du vieillissement naturel de l’ouvrage et notamment des compléments d’étanchéité de la partie d’origine de la couverture réalisée à l’aide de plaques ondulées de fibrociment et des solins périmétriques et de la circulation excessive sur la toiture.

Que sur ce point l’expert relève que pour entretenir cette toiture le locataire est contraint de circuler sur le toit, ce qui le fragilise et cause des désordres, pour débarrasser celui-ci des déchets de toute nature qui sont jetés en partie par les habitants de la résidence LE BEAUMONT de sorte qu’au lieu d’effectuer une à deux visites par an il faut intervenir une à deux fois par mois faute de quoi le chéneau est obstrué et ne permet plus l’évacuation des eaux.

— Qu’enfin l’expert a relevé un défaut d’étanchéité des solins placés en raccordement entre la couverture et les murs périphériques, d’importantes infiltrations se produisant au droit de ces solins tant en faîtage qu’en pignons.

Qu’il indique qu’il convient de procéder à un entretien régulier de ces ouvrages annexes étant précisé que la réalisation des solins n’était pas conforme aux règles de l’art en ce que la tête des relevés n’est pas engravée ou protégée par une bande soline.

• Sur les responsables:
  

Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE sollicite la condamnation in solidum de Madame B X et Madame D Y, de la S.A. BONET, du syndicat des copropriétaires de la résidence LE BEAUMONT, de Monsieur E F et de la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD, assureur de la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION, à lui payer les sommes de:

• 902 946 francs soit 137 653,23 euros au titre du préjudice matériel et notamment des frais engagés par elle en raison de la défectuosité de la toiture et au préjudice lié aux dégâts causés aux biens.
  
• 1 925 044 francs soit 293 471 euros au titre du préjudice d’exploitation.
  

— Attendu, en ce qui concerne Madame B X et Madame D Y, bailleresses, que le bail les liant à la S.A.R.L. TROC SERVICE comporte en page 2 la clause suivante: 'la société preneuse déclare bien connaître le local… et déclare le prendre dans l’état où il se trouve, sans pouvoir exercer un recours quelconque contre les propriétaires indivises.'.

Attendu que cette clause est parfaitement valable et opposable au locataire qui ne saurait se retourner contre son bailleur en invoquant le non respect de l’obligation de délivrance.

Attendu que dans le même bail le preneur s’oblige 'à toujours entretenir les lieux loués en état de réparations de toute nature, y compris les grosses réparations à la toiture et aux murs, au sens de l’article 606 du Code civil…'.

Attendu que l’article 606 sus visé précise que les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et couvertures entières.

Attendu certes que la clause litigieuse mettant à la charge du preneur les grosses réparations dont celle concernant la toiture n’exonère pas le bailleur de la réfection de cette dernière, dès lors qu’elle est totale.

Attendu en l’espèce qu’il résulte du rapport d’expertise que les travaux préconisés portent sur la réfection complète de la couverture en conservant l’ossature de sorte qu’il ne s’agit pas d’une réfection complète et totale de la toiture.

Que dans son rapport relatif au contrôle de bonne fin de travaux l’expert confirme que les travaux qui ont été exécutés par la S.A.R.L. TROC SERVICE n’ont pas constitué une réfection complète de la toiture puisque la charpente a été conservée de même qu’une partie de la couverture d’origine en tôles métalliques.

Que s’agissant de gros travaux au sens de l’article 606 du Code civil ils étaient contractuellement à la charge du preneur, la S.A.R.L. TROC SERVICE, sans recours possible contre son bailleur.

Attendu enfin que la S.A.R.L. TROC SERVICE recherche la responsabilité de Madame B X et Madame D Y sur le fondement de l’article 1721 du Code civil qui dispose qu’il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail.

Attendu cependant que le bail contient une clause son laquelle le preneur ' ne pourra jamais inquiéter ni rechercher les bailleurs pour défauts ou vices tant de la construction que du terrain…'.

Attendu que cette clause est parfaitement licite et opposable à la S.A.R.L. TROC SERVICE.

Attendu par ailleurs qu’il est constant que la garantie n’est pas due si le vice était apparent au moment de la conclusion du contrat.

Attendu sur ce point que le contrat de bail, qui lie la S.A.R.L. TROC SERVICE à Madame B X et Madame D Y de par la cession, indique que la société preneuse déclare bien connaître le local et le prendre dans l’état où il se trouve sans pouvoir exercer un recours contre les propriétaires.

Que le contrat de cession de droit au bail conclu le 17/04/1998 entre la S.A.R.L. TROC SERVICE et la S.A. BONET avec prise d’effet et de possession réelle des locaux à compter du 01/06/1998 mentionne lui aussi en page 4 et 6 que 'le cessionnaire prendra les lieux dans leur état actuel, déclarant bien les connaître pour les avoir vus et visités.' et que 'le cessionnaire déclare bien connaître l’ensemble des locaux décrits ci-dessus pour les avoir vus et visité dans l’intention des présentes.'.

Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE ne pouvait ignorer le très mauvais état des locaux qu’elle allait louer et notamment de la toiture.

Qu’en effet il résulte d’un constat d’huissier, qu’elle a elle-même fait établir le 28/05/1998 soit environ un mois après la signature du bail et avant sa prise de possession des lieux, et notamment des photographies annexées particulièrement éloquentes que les locaux étaient dans un état de dégradation avancée et qu’ils étaient nécessairement déjà dans cet état avant la signature de l’acte de cession, qu’il y avait de nombreuses traces d’infiltrations anciennes et de coulures, que ce local loué était un simple entrepôt recouvert de la toiture en plaques ondulée litigieuse qui présentait à certains endroits des perforations photographiées par l’expert et donc visibles de l’intérieur en soulevant la tête et des réparations manifestement de E par 'rustines’ à d’autres endroits.

Attendu que les murs étaient pour certains brut de briques et marqués de nombreuses traces de coulures anciennes, que la moquette à l’extrémité Est était en très mauvais état, tâchée et gondolée.

Attendu qu’un nouveau procès verbal de constat en date du 04/06/1998 établi par le cessionnaire pour démontrer que la S.A. BONET n’avait pas complètement quitté les lieux et notamment les nouvelles photographies qui y sont annexées, laissent voir des traces d’écoulement et des tuyaux cassés apparents.

Attendu que le très mauvais état de ce local, comme celui de sa toiture qui ne pouvait qu’entraîner des infiltrations et arrivées d’eau lors des pluies n’était pas dissimulé en sorte que la S.A.R.L. TROC SERVICE lors de ses visites avant la signature de l’acte de cession ne pouvait ignorer que des travaux importants devaient être effectués sur cette toiture.

Que s’agissant de vices apparents la garantie du bailleur, qui bénéficie en outre d’une clause de non garantie, n’est pas due au preneur.

Que la S.A.R.L. TROC SERVICE sera donc déboutée de ses demandes dirigées contre Madame B X et Madame D Y.

Attendu que Madame B X et Madame D Y sollicitent la restitution de la somme de 356 650 francs soit 54 370,94 euros versée en exécution de l’ordonnance de référé du 27/07/1999, réglée le 09/09/1999 qui les avaient condamnées provisionnellement à payer cette somme à la S.A.R.L. TROC SERVICE à valoir sur les travaux de reprise.

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article 484 du nouveau Code de procédure civile que les ordonnances de référé sont des décisions provisoires qui n’ont pas au principal l’autorité de la chose jugée et qu’elles sont exécutoires de droit à titre provisoire en application de l’article 514 du même code.

Attendu par conséquent que Madame B X et Madame D Y sont recevables à réclamer le remboursement des provisions payées par elle en exécution de cette ordonnance, l’exécution étant poursuivie aux risques du créancier, qui si le titre est ultérieurement modifié, comme en l’espèce, doit restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ainsi que le rappelle l’article 31 de la loi du 09/07/1991.

Qu’il convient donc de condamner la S.A.R.L. TROC SERVICE à rembourser à Madame B X et Madame D Y la somme de 54 370,94 euros versée en exécution de l’ordonnance de référé du 27/07/1999 outre intérêts au taux légal à compter de la signification portant sommation de restituer du présent arrêt.

Attendu que Madame B X et Madame D Y ne démontrent pas que la S.A.R.L. TROC SERVICE a fait dégénérer en abus son droit d’agir en justice.

Qu’elles seront en conséquence déboutées de leur demande de H intérêts.

— Attendu, en ce qui concerne la S.A. BONET, cédant, que la S.A.R.L. TROC SERVICE a déclaré dans l’acte de cession du 17/04/1998 'bien connaître l’ensemble des locaux décrits pour les avoir vus et visités dans l’intention des présentes’ (page4), et 'prendre les lieux dans leur état actuel pour les avoir vus et visités’ (page 6).

Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE reproche à la S.A. BONET de ne pas avoir contracté de bonne foi et d’avoir fait preuve de réticence dolosive à son égard en ne l’informant pas des nombreux dégâts des eaux survenus.

Attendu cependant, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, que l’état déplorable de la toiture et du local était apparent même pour un non professionnel de même que l’existence d’infiltrations et dégâts des eaux anciens.

Que compte tenu de cette situation visible, aucun dol ne saurait être reproché à la S.A.R.L. TROC SERVICE.

Que la preuve de sa mauvaise foi lors de la conclusion du contrat n’est pas plus établie.

Attendu au surplus qu’il convient de relever que le prix de cession du bail a manifestement été fixé en fonction de cet état à la somme de 75 000 francs soit 11 433,68 euros pour une surface de 824 m² au centre de NICE, bail lui-même cédé par la S.A.R.L. TROC SERVICE le 04/03/2002 soit moins de quatre ans après au prix de 121 959 euros soit 800 000 francs, certes après aménagement intérieur.

Que la S.A.R.L. TROC SERVICE doit aussi être déboutée de ses demandes formées contre la S.A. BONET.

— Attendu en ce qui concerne le syndicat des copropriétaires de la résidence LE BEAUMONT, que la S.A.R.L. TROC SERVICE recherche sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil au motif que la copropriété a contribué à la vétusté précoce du toit à l’origine des infiltrations dans la mesure où des copropriétaires ont jeté de nombreux objets sur ce toit.

Attendu cependant qu’un syndicat des copropriétaires n’est pas responsable des agissements personnels des copropriétaires ou des locataires de ceux-ci et notamment des jets d’objets depuis leur lot privatif vers le lot privatif d’un autre copropriétaire.

Que ces demandes seront donc rejetées.

— Attendu, en ce qui concerne Monsieur E F, que celui-ci a effectué des travaux sur le toit litigieux pour le compte de la S.A. BONET, locataire, en 1991.

Attendu que l’obligation de garantie décennale due par les constructeurs et régie par les articles 1792 et suivants du Code civil constitue une protection légale attachée à la propriété de l’ouvrage et ne peut être invoquée que par le propriétaire et ceux qui lui succèdent.

Attendu que, la S.A.R.L. TROC SERVICE, simple cessionnaire du droit au bail ne serait pas recevable à agir à l’encontre de Monsieur E F, contrairement à ce que celui-ci soutient, sur ce fondement.

Qu’en revanche elle est fondée, comme elle le fait à rechercher la responsabilité de celui-ci sur les dispositions de l’article 1382 du Code civil.

Attendu que l’expert a relevé que Monsieur E F avait effectué la réfection complète de la couverture sur les 2/3 Est de celle-ci mais que cette réfection avait été faite en méconnaissance des règles de l’art.

Qu’en effet les travaux de recouvrement ont été faits sur une pente de toit de l’ordre de 10% donc très inférieure à la pente minimale autorisée qui est de 25%, de sorte que l’entreprise aurait dû soit modifier la pente du toit, soit mettre en oeuvre un matériau adapté à la pente existante.

Que l’expert a par ailleurs constaté que les 16 ml de solins réalisés par Monsieur E F ne sont pas non plus conformes aux règles de l’art en ce que la tête des relevés n’est pas engravée ou protégée par une bande soline.

Attendu que les fautes commises par Monsieur E F sont donc caractérisées et qu’elles ont entraîné des désordres et infiltrations de sorte que sa responsabilité est engagée.

Attendu que Monsieur E F était assuré en responsabilité décennale auprès de la Compagnie G ASSURANCES.

Attendu qu’il sera débouté de son recours contre cet assureur, dont la garantie en fin de procédure n’est plus recherchée par la S.A.R.L. TROC SERVICE, dans la mesure où sa responsabilité décennale n’est pas engagée.

Qu’au surplus il résulte des conditions particulières de la police d’assurance que Monsieur E F n’était assuré que pour l’activité '1.10: toutes activités Maçonnerie, Béton armé'.

Qu’effectuant des travaux de couverture il a agi dans le cadre d’une activité non déclarée

qui était expressément prévue dans la liste des activités possibles et n’était donc pas garanti pour les travaux litigieux.

Attendu enfin que Monsieur E F ne saurait soutenir que son assureur a assuré sa défense puis a abandonné celle-ci et a contesté fautivement sa garantie.

Qu’en effet dès le 16/04/1999 lors de l’instance en référé l’assureur écrivait à son assuré que l’intervention de l’avocat pour le compte des deux avait lieu sous les plus expresses réserves de garantie dans la mesure où la Compagnie G ASSURANCES n’avait aucun élément sur les circonstances du sinistre.

Attendu que dès le 21/07/1999 l’assureur lui notifiait sa non garantie pour activité non déclarée de sorte qu’aucune faute ne peut lui être reprochée.

Que Monsieur E F doit donc être débouté de son recours en garantie formé contre la Compagnie G ASSURANCES.

— Attendu, en ce qui concerne la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD prise en sa qualité d’assureur de la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION qui a fait l’objet d’une procédure collective, que la responsabilité de son assurée ne peut être recherchée que sur le fondement de l’article 1382 du Code civil comme il a été dit ci-dessus pour Monsieur E F.

Attendu que la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION à la demande de la S.A. BONET, a refait en 1992 le réseau de collecte et d’évacuation des eaux pluviales mais sans pallier le sous-dimensionnement d’origine, commentant en cela une faute qui a causé des infiltrations le long du mur sud de l’entrepôt, de sorte que sa responsabilité est engagée et que l’assureur doit sa garantie, ce qu’en ce cas il ne discute pas.

• Sur les préjudices:
  

— Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE a fait procéder en août 2000 aux travaux nécessaires sous le contrôle de bonne fin de l’expert judiciaire.

Que celui-ci a constaté que la dépense engagée pour la réfection de la couverture s’est élevée à la somme de 511 985, francs TTC, frais de maîtrise d’oeuvre compris et répartie comme suit:

1. réfection de la zone en plaques ondulées de fibrociment: 198 823 francs TTC
2. réfection de la zone en tôles métalliques: 180 085 francs TTC
3. réfection du chéneau et des descentes E.P.: 102 253 francs TTC
4. réfection des solins et maçonneries: 30 823 francs TTC.
   

Attendu que les postes 2 et 4, soit la somme de 210 908 francs TTC, correspondent à des réparations rendues nécessaires par les fautes de Monsieur E F et que le poste 3 correspond pour la somme de 102 253 francs TTC à des travaux rendus nécessaires par les fautes de la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION.

Que par ailleurs la S.A.R.L. TROC SERVICE a justifié d’une facture d’un montant de 45 926 francs TTC relative à l’enlèvement du mobilier entreposé dans le local et sa remise en place après les travaux.

Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE réclame en outre une somme de 129 305 francs au titre des frais de justice, frais d’expertise et de constats d’huissier.

Qu’il s’agit cependant des dépens et des frais au sens de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile qui seront pris en compte pour partie à ces titres.

Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE sollicite en outre une somme de 32 887 francs au titre des 'travaux de protection exigés par les assurances pour tenter de sauvegarder le matériel.'.

Que cette somme qui n’a pas été invoquée dans le cadre de l’expertise et n’est justifiée par aucune pièce ne sera pas retenue.

Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE réclame une somme de 182 843 francs au titre des pertes de matériels correspondant à la différence entre la perte totale subie de 297 190 francs et l’indemnité de 114 347 francs allouée par son assurance.

Attendu qu’aucune pièce n’est produite à l’appui de cette demande, ni la déclaration de sinistre adressée à la compagnie, ni la réponse de celle-ci, ni le calcul de l’indemnisé versée, ni le justificatif de la perte subie de sorte que cette demande sera rejetée.

Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE réclame par ailleurs une somme de 1 925 044 francs au titre de son préjudice d’exploitation.

Qu’il lui appartient de démontrer l’existence et le montant du préjudice qu’elle réclame.

Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE a pris possession de l’entrepôt à l’état brut en juin 1998 et a ensuite réalisé tout l’aménagement intérieur pour transformer cet entrepôt en surface de vente de meubles et débuter son activité commerciale.

Que la S.A.R.L. TROC SERVICE a cédé son bail commercial en mars 2002 moyennant un prix 11 fois supérieur au prix d’achat moins de 4 ans avant.

Attendu qu’à l’appui de sa demande elle se contente de produire ses bilans des exercices 1998 à 2001, sans aucune étude ni analyse sérieuse.

Que les documents dactylographiés, non datés, manifestement rédigés par la S.A.R.L. TROC SERVICE, qui y emploie même la première personne du singulier, et sur lesquels la Société d’expertise comptable SOGAL s’est contentée s’apposer son tampon, ne sauraient être retenus par la Cour et ne sont en tout état de cause corroborés par aucune pièce.

Attendu enfin que la production des bilans des années 1997 à 2000 de la S.A.R.L. SOLITAM est sans intérêt en l’absence de tout autre élément (taille, activité, ancienneté de cette autre société…), étant précisé au surplus que cette société a son siège dans un quartier totalement différent de celui de la S.A.R.L. TROC SERVICE.

Attendu en revanche qu’il est constant et cela résulte du rapport d’expertise que les écoulements d’eau ont été de nature à compromettre l’activité commerciale de la S.A.R.L. TROC SERVICE notamment par la dégradation de l’image commerciale des locaux de vente du fait, pendant les périodes de pluies, dont il convient de relever qu’elles sont cependant limitées dans la région de NICE, de la présence de récipients destinés à recueillir des eaux infiltrées, de bâches et autres dispositifs propres à protéger les pièces de mobilier exposées.

Attendu que la S.A.R.L. TROC SERVICE a fait effectuer les travaux de reprise en 2000 de sorte que la période de trouble a duré de fin 1998 à juillet 2000.

Que l’expert a confirmé que le magasin avait été fermé pour permettre la réalisation des travaux de reprise, du 01/08/2000 au 31/08/2000.

Attendu qu’en l’état de l’ensemble de ces éléments la Cour fixe à la somme de 20 000 euros (131 191 francs)le préjudice commercial nécessairement subi par la S.A.R.L. TROC SERVICE.

— Attendu que les fautes de Monsieur E F et de la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION n’ont que partiellement contribué chacune à la réalisation du dommage invoqué par la S.A.R.L. TROC SERVICE.

Attendu que l’expert a réparti les coûts des travaux de reprise imputables à chacun des constructeurs ainsi qu’indiqué ci-dessus (page 11), de sorte que pour tenir compte de la proportion entre le montant de ces frais et le montant de la facture totale, la responsabilité de Monsieur E F dans la réalisation des H doit être cantonnée à hauteur de 2/5 et celle de la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION à hauteur de 1/5.

Qu’il s’en suit qu’outre les frais de reprise imputables à chacun d’eux, Monsieur E F et la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD, assureur de la S.A.R.L. MODERNE DE CONSTRUCTION doivent être condamnés à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE respectivement 2/5 et 1/5 de l’ensemble des autres préjudices subis par cette dernière.

Que par conséquent:

— Monsieur E F doit être condamné à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE la somme de 281 754 francs soit 42 953 euros (210 908F + 2/5 de 45 926F + 2/5 de 131 191F),

— la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD doit être condamnée à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE la somme de 137 676 francs soit 20 988 euros (102 253F + 1/5 de 45 926F + 1/5 de 131 191F).

Attendu qu’il convient de condamner, en application des dispositions de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, Monsieur E F à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés tant en première instance qu’en cause d’appel et non compris dans les dépens et la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD la somme de 1 000 euros.

Attendu que l’équité en la cause commande de débouter la S.A. BONET, Madame B X et Madame D Y, le syndicat des copropriétaires de la résidence LE BEAUMONT et la Compagnie G ASSURANCES de leurs demandes fondées sur l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Attendu que Monsieur E F et la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD qui succombent supporteront les entiers dépens en ce compris les frais d’expertise, à hauteur des 2/5 pour le premier et de 1/5 pour le second, les 2/5 restant étant laissés à la charge de la S.A.R.L. TROC SERVICE.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, par défaut,

Ordonne la jonction des affaires enrôlées sous les n°04/4867 et 06/6635.

Confirme les jugements déférés en leurs dispositions non contraires à celles du présent arrêt, les infirmant pour le surplus, et statuant à nouveau,

Condamne Monsieur E F à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE la somme de 42 953 euros (quarante deux mille neuf cent cinquante trois euros).

Condamne la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE la somme de 20 988 euros (vingt mille neuf cent quatre vingt huit euros).

Condamne Monsieur E F à payer à la S.A.R.L. TROC SERVICE la somme de 2 000 euros (deux milles euros) en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile et la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD à lui payer la somme de 1 000 euros (mille euros).

Déboute la S.A.R.L. TROC SERVICE de ses demandes dirigées contre la S.A. BONET, Madame B X et Madame D Y, et le syndicat des copropriétaires de la résidence LE BEAUMONT.

Déboute Monsieur E F de ses demandes dirigées contre la Compagnie G ASSURANCES.

Déboute la S.A. BONET, Madame B X et Madame D Y, le syndicat des copropriétaires de la résidence LE BEAUMONT, Monsieur E F, la Compagnie G ASSURANCES, la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD de leurs demandes formées en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Condamne la S.A.R.L. TROC SERVICE à rembourser à Madame B X et Madame D Y la somme de 54 370,94 euros (cinquante quatre mille trois cent soixante dix euros et quatre vingt quatorze centimes) versée en exécution de l’ordonnance de référé du 27/07/1999 outre intérêts au taux légal à compter de la signification portant sommation de restituer du présent arrêt.

Condamne Monsieur E F à payer 2/5 des entiers dépens en ce compris les frais d’expertise et la Compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD 1/5 de ces mêmes dépens, les 2/5 autres restant à la charge de la S.A.R.L. TROC SERVICE dont distraction au profit des avoués de la cause par application de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

V. K D. M