COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 30 NOVEMBRE 2011

N° 2011/484

Rôle N° 10/01804

E Y

C/

G H épouse X

XXX

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DU VAR

Grosse délivrée

le :

à :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 12 Novembre 2009 enregistré au répertoire général sous le n° 07/5763.

APPELANT

Monsieur E Y

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 10/8634 du 05/08/2010 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX EN PROVENCE)

né le XXX à , XXX

représenté par la SCP BOTTAI GEREUX BOULAN, avoués à la Cour,

assisté de M^e Brice TIXIER, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

Madame G H épouse X, prise en sa qualité d’héritière du Docteur A X

née le XXX à XXX

représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avoués à la Cour

XXX, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, XXX – XXX

représentée par la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avoués à la Cour,

assistée de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Charlotte SIGNOURET, avocat au barreau de MARSEILLE

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DU VAR, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice,

XXX

assignée,

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Octobre 2011 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Patricia TOURNIER, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Brigitte VANNIER, Présidente

Madame Laure BOURREL, Conseiller

Madame Patricia TOURNIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2011.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2011,

Signé par M^me Brigitte VANNIER, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige :

Après hospitalisation préalable du 7 au 10 janvier 2001 pour réalisation de divers examens, monsieur Y qui présentait des douleurs du membre supérieur gauche et du creux sus-claviculaire gauche avec paresthésies du membre supérieur gauche surtout la nuit, outre un oedème du bras gauche et une insuffisance vertébro-basiliaire posturale associée, a été opéré le 28 février 2001 par le docteur A X au sein de la Fondation Hôpital saint Joseph, pour récidive d’un syndrome du défilé thoraco-brachial gauche, pour lequel il avait déjà subi une intervention en 1990 et également selon ses déclarations, en 1982.

Le 29 janvier 2002, monsieur Y a été opéré par le professeur Fuentes pour éventration diaphragmatique gauche dans les suites de la chirurgie du défilé thoraco-brachial.

Monsieur Y se plaignant de séquelles consécutives à l’intervention pratiquée le 28 février 2001, a sollicité du juge des référés l’organisation d’une expertise, demande à laquelle il a été fait droit par décision en date du 25 août 2003.

L’expert a établi son rapport le 2 janvier 2006.

Par actes d’huissier en date des 19 avril 2007 et 26 mai 2008, monsieur Y a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Marseille, madame X en tant qu’héritière du docteur A X, ainsi que la Fondation Hôpital saint Joseph, en présence de la CPAM du Var, à l’effet de les voir déclarés responsables du préjudice subi et condamnés à lui verser diverses sommes en réparation de celui-ci.

Par décision en date du 12 novembre 2010, le tribunal, retenant un manquement du docteur X à son devoir d’information mais l’absence de preuve par monsieur Y qu’il aurait refusé l’intervention s’il avait été informé des risques encourus, a débouté monsieur Y de ses demandes de dommages intérêts formées à l’encontre de madame X ès-qualités et de la fondation Hôpital saint Joseph, a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, a rejeté toute autre demande et a condamné monsieur Y aux dépens incluant les frais d’expertise, avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

Monsieur Y a interjeté appel à l’encontre de cette décision par déclaration déposée au greffe le 28 janvier 2010.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 27 mai 2010, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, monsieur Y demande à la Cour, de :

— réformer la décision déférée,

— retenir la responsabilité du docteur X sur le fondement des articles 1134 et suivants et 1147 du code civil,

— retenir la responsabilité de l’établissement médical par application des dispositions de la loi du 4 mars 2002,

— évaluer le préjudice subi de la façon suivante :

° souffrances endurées : 10.000 €,

° préjudice esthétique permanent : 1.500 €,

° préjudice d’agrément : 15.000 €;

° déficit fonctionnel temporaire : 8.800 €,

° déficit fonctionnel permanent : 13.500 €,

— lui donner acte de ce qu’il se réserve de réclamer sur justifications, règlement des sommes avancées au titre du préjudice patrimonial et qui incombent à la partie adverse,

— subsidiairement, indemniser la perte de chance subie à hauteur de 90%,

— condamner la partie adverse aux dépens de première instance et d’appel, avec application de l’article 699 du code de procédure civile, outre au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient notamment que le docteur X a manqué à son obligation d’information, que les complications présentées à la suite de son intervention sont totalement différentes de celles s’étant produites à l’issue des deux précédentes, que s’il avait été informé de ce que son état risquait de s’aggraver, il n’aurait pas consenti à l’opération.

Par ses dernières conclusions déposées le 27juillet 2010, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, madame X ès-qualités demande à la Cour au visa de l’article 1147 du code civil, de :

— débouter monsieur Y de l’ensemble de ses demandes,

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté celui-ci de ses demandes à l’encontre de la concluante, mais non en ce qu’elle a retenu un manquement du docteur X à son obligation d’information,

— condamner monsieur Y aux entiers dépens, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour ceux d’appel, ainsi qu’au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

elle soutient notamment que les conséquences préjudiciables dont se plaint monsieur Y ne sont pas consécutives à une faute du docteur X, que les soins étaient appropriés à l’état de santé de celui-ci, que la preuve de la délivrance d’une information sur les risques de l’opération est suffisamment rapportée, et se déduit en particulier de ce que monsieur Y avait déjà subi deux opérations similaires, qui avaient induit l’apparition d’une fibrose comme dans le cas présent, qu’il n’avait pas d’autre choix que de se faire opérer.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 24 juin 2010, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, la Fondation Hôpital saint Joseph demande à la Cour au visa de l’article L 1142-1 du code de la santé publique, de :

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté monsieur Y de l’ensemble de ses demandes,

— condamner monsieur Y au paiement de la somme de 3.000 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive, de celle de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour ceux d’appel ;

elle fait notamment valoir que le docteur X exerçait à titre libéral en son sein et qu’elle ne peut être responsable pour les soins qu’il a dispensés, qu’aucune faute n’est démontrée à l’encontre de la concluante au titre du contrat d’hospitalisation, que monsieur Y ne présente aucune argumentation à l’appui de sa demande de condamnation.

La CPAM du Var, assignée à personne habilitée par acte d’huissier en date du 26 octobre 2010, n’a pas constitué avoué ;

elle a toutefois communiqué à la Cour le montant de ses débours par courrier du 11 février 2010, réitéré le 29 octobre 2010, monsieur Y ayant été pris en charge au titre du risque maladie.

La clôture de la procédure est en date du 10 octobre 2011.

Monsieur Y a déposé un bordereau de communication de trois nouvelles pièces le 14 octobre 2011 (attestation de la Préfecture du Var du 18 avril 2011, carte d’invalidité de monsieur Y du 26 mai 2011, lettre de la Maison départementale des personnes handicapées du 30 mai 2011 et carte de stationnement pour personnes handicapées valable jusqu’au 29 février 2016).

Motifs de la décision :

Il sera statué par décision réputée contradictoire en application de l’article 474 du code de procédure civile, la partie défaillante ayant été citée à personne.

Les pièces visées au bordereau déposé le 14 octobre 2011 ont été communiquées postérieurement à la clôture.

Une demande de révocation de l’ordonnance de clôture non motivée, a été formulée par écritures déposées à la Cour le 25 octobre 2011, mais transmises à la 10° chambre postérieurement à l’audience de plaidoirie, au cours de laquelle cette demande n’avait pas été soutenue.

Celle-ci ne peut en conséquence qu’être rejetée et les pièces déclarées irrecevables en application de l’article 783 du code de procédure civile.

* Sur la responsabilité du docteur X et de la Fondation Hôpital saint Joseph:

Le rapport d’expertise fondé sur l’examen clinique de monsieur Y, sur les déclarations de celui-ci et sur les documents médicaux produits relatifs aux hospitalisations intervenues à partir de 2001, permet de retenir les éléments suivants :

— à l’issue d’une première intervention en 1982 ( ablation d’une côte surnuméraire et de la première côte du côté gauche ) consécutive selon toute vraisemblance à l’existence d’une pathologie appelée syndrome de la pince du défilé costo claviculaire (absence de compte rendu opératoire), l’évolution s’est faite vers la constitution d’une fibrose de la zone opératoire (constitution de tissus pathologiques durs engainant les nerfs) et a été à l’origine de la réapparition des douleurs ;

— une seconde intervention réalisée en 1990 au niveau du creux sus claviculaire gauche (absence de compte rendu opératoire), a évolué également vers la reconstitution de tissus fibreux, à l’origine de douleurs et d’un oedème du membre supérieur par compression veineuse ;

— ces deux interventions n’avaient pas provoqué de traumatisme du nerf phrénique, nerf qui commande la contraction du muscle diaphragme, dans la mesure où lors du bilan effectué en janvier 2001 préalablement à l’intervention, l’image thoracique était normale sur la radiographie pulmonaire, et que monsieur Y n’évoquait aucun symptôme respiratoire ;

— lors de l’intervention du docteur X, il a été procédé à une incision sus claviculaire, en progressant relativement lentement en raison de l’importance de la fibrose, avec libération complète du plexus brachial, libération de l’artère sous clavière après section du muscle scalène antérieur très puissant qui s’est réinséré dans le foyer opératoire, la section de ce muscle faisant partie des gestes essentiels d’une intervention pour syndrome du défilé thoraco brachial ;

— monsieur Y a présenté dans les suites de cette troisième opération un gonflement et des douleurs au niveau de la cicatrice, puis un essoufflement très important, un ballonnement ;

— des radiographies thoraciques réalisées les 3 mai, 8 juin et 3 juillet 2001 ont mis en évidence la présence d’une ascension importante de la coupole diaphragmatique gauche, évoquant la paralysie du nerf phrénique gauche ;

la kinésithérapie alors prescrite pour améliorer sa capacité respiratoire n’ayant pas permis d’amélioration, monsieur Y a été adressé au professeur Fuentes, chirurgien thoracique, qui l’a opéré pour le diagnostic 'éventration diaphragmatique gauche', intervention qui a permis d’améliorer les problèmes au plan respiratoire, les douleurs abdominales et le ballonnement ;

— la paralysie de la coupole diaphragmatique gauche due à la lésion du nerf phrénique, est consécutive, soit à un traumatisme du nerf lors du temps opératoire, soit plus vraisemblablement au vu du compte rendu d’une radiographie pulmonaire réalisée le 1^er mars 2001, à un déclenchement d’une fibrose extensive dans la zone opératoire comme après les deux premières interventions ;

— les douleurs de l’épaule et du membre supérieur ainsi que l’oedème sont équivalents en pré et post opératoire.

L’expert n’a par ailleurs retenu aucune faute commise par le docteur X et a estimé que les soins donnés étaient appropriés à l’état de santé de monsieur Y, qu’ils ont été attentifs, diligents, conformes aux données acquises de la science ; que l’acte opératoire n’était pas urgent mais était nécessaire.

Il a également précisé qu’il n’y a pas eu de défaillance du matériel utilisé.

L’ensemble de ces éléments ne permet de retenir aucune faute à l’encontre de la Fondation Hôpital saint Joseph, seul fondement possible de la responsabilité de cet établissement dont il n’est pas allégué que le docteur X ait été son préposé, étant observé que seul l’article 1147 du code civil est applicable, s’agissant d’une intervention réalisée antérieurement au 5 septembre 2001, date d’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002.

XXX doit en conséquence être mise hors de cause et la décision déférée sera confirmée de ce chef.

Il ne peut en revanche être déduit des éléments ci-dessus que le docteur X aurait satisfait à l’obligation d’information qui lui incombait à l’égard de monsieur Y quant aux conséquences possibles de l’opération :

l’existence d’opérations antérieures à raison de la même symptomatologie ne dispensait pas le docteur X de réitérer auprès de monsieur Y les risques encourus, qui excédaient la seule possibilité de développer à nouveau une fibrose et de voir échouer la nouvelle intervention, et incluaient notamment le risque d’une atteinte du nerf phrénique, atteinte qui ne s’était pas produite dans les suites des interventions de 1982 et 1990 ;

le fait qu’il s’agissait de la troisième intervention ne permet pas de conclure que le docteur X aurait donné verbalement cette information.

Madame X agissant ès-qualités, débitrice de la charge de la preuve, n’invoquant aucun autre élément antérieur à l’intervention pour justifier que le docteur X aurait satisfait à son devoir d’information, la responsabilité de celui-ci doit être retenue de ce chef.

Ce manquement a fait perdre une chance à monsieur Y d’éviter de subir à la fois les désagréments d’une nouvelle opération sans bénéficier d’une amélioration, et les complications supplémentaires consécutives à la lésion du nerf phrénique, perte de chance qui doit être fixée à 50% au regard des douleurs que présentait par ailleurs monsieur Y et du fait qu’il avait déjà accepté une seconde intervention en dépit de l’échec de la première.

* Sur la réparation du préjudice de monsieur Y :

L’expert judiciaire a conclu de la façon suivante :

— incapacité temporaire totale de travail du 28 février 2001 au 29 janvier 2002,

— date de consolidation fixée au 29 mars 2002,

— souffrances endurées fixées à 3,5 sur 7,

— préjudice esthétique fixé à 0,5 sur 7,

— incapacité permanente partielle de 9%.

Ces éléments qui ne font pas l’objet de contestation, doivent être entérinés et permettent de procéder à la liquidation du préjudice de monsieur Y, qui doit être réparé dans son intégralité sans perte ni profit pour aucune des parties, en prenant en compte les débours de l’organisme social qui conformément à l’article 31 de la loi du 5 juillet 1985, doivent être pris en considération poste par poste pour les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’il a pris en charge, à l’exclusion des préjudices à caractère personnel, sauf dans ce dernier cas, si la caisse établit qu’elle a effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant incontestablement ces postes de préjudices .

Monsieur Y a toutefois limité l’objet de sa demande à son préjudice extra-patrimonial, en demandant, concernant la réparation de son préjudice patrimonial, de lui donner acte de ce qu’il se réserve de réclamer sur justifications, règlement des sommes qu’il a avancées et qui incombent à la partie adverse.

La Cour disposant du décompte de la CPAM, qui ne fait apparaître le versement d’aucune rente, il sera procédé à la liquidation du seul préjudice extra-patrimonial de monsieur Y, qui n’est pas susceptible de faire l’objet d’un recours de l’organisme social.

° sur la réparation du déficit fonctionnel temporaire ( indemnisation de l’invalidité subie dans la sphère personnelle de la victime pendant la maladie traumatique, à savoir la perte de qualité de vie ) :

Compte tenu de la durée de l’incapacité temporaire totale de travail retenue par l’expert et de la nature des lésions ayant conduit à l’intervention du 28 janvier 2002, il convient de fixer la réparation de ce chef de préjudice à la somme de 6.600 €.

Après application du pourcentage de perte de chance, il revient à monsieur Y la somme de 3.300 €.

° sur la réparation des souffrances endurées (souffrances physiques et psychiques et troubles associés endurés jusqu’à la consolidation ) :

Eu égard au taux proposé par l’expert, il convient de fixer la réparation de ce chef de préjudice à la somme de 7.950 €.

Après application du pourcentage de perte de chance, il revient à monsieur Y, la somme de 3.975 €.

° sur la réparation du déficit fonctionnel permanent ( indemnisation des atteintes aux fonctions physiologiques, de la douleur permanente ressentie, de la perte de qualité de vie, des troubles dans les conditions d’existence ) :

Compte tenu du taux de déficit fonctionnel permanent retenu par l’expert et de l’âge de monsieur Y lors de la consolidation, soit 63 ans, il convient de fixer la réparation de ce chef de préjudice à la somme de 11.376 €.

Après application du pourcentage de perte de chance, il revient à monsieur Y la somme de 5.688 €.

° sur la réparation du préjudice d’agrément :

Ce préjudice tend à réparer l’impossibilité de pratiquer régulièrement une activité spécifique de loisir ou sportive, appréciée in concreto et suppose que soit rapportée la preuve de la pratique antérieure d’une telle activité.

Aucune justification n’étant produite par monsieur Y qui indique seulement qu’il ne peut plus avoir la moindre activité physique, ce qui relève de l’indemnisation au titre du déficit fonctionnel permanent, la demande de monsieur Y sera rejetée de ce chef.

° sur la réparation du préjudice esthétique permanent :

Compte tenu du taux proposé par l’expert, il convient de fixer à la somme de 1.000 € la réparation de ce chef de préjudice.

Après application du pourcentage de perte de chance, il revient à monsieur Y la somme de 500 €.

*************

Il revient en conséquence à monsieur Y la somme globale de 13.463 €, au paiement de laquelle madame X sera condamnée ès-qualités.

Il convient de constater que monsieur Y ne sollicite par ailleurs aucune somme au titre de la réparation du préjudice moral spécifique consécutif au non respect du devoir d’information.

* Sur la demande de dommages intérêts de la Fondation Hôpital saint Joseph :

Si la Fondation Hôpital saint Joseph fait valoir à juste titre que monsieur Y l’a

intimée sans aucune motivation, elle ne justifie cependant pas d’un préjudice consécutif à cet abus de procédure, qui soit distinct de celui consécutif à l’obligation de se défendre en justice et qui est réparé sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages intérêts.

* sur les dépens et les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile:

Les prétentions de monsieur Y étant accueillies pour partie, les dépens de première instance et d’appel incluant le coût de l’expertise, seront mis à la charge de madame X ès-qualités.

Celle-ci sera en conséquence déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

il n’est pas inéquitable de la condamner sur ce fondement, à payer à monsieur Y la somme de 1.500 €.

Monsieur Y qui a attrait à la procédure la Fondation Hôpital saint Joseph et qui est débouté de ses demandes à son encontre, doit être condamné à lui payer la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par décision réputée contradictoire,

Rejette la demande en révocation de l’ordonnance de clôture et déclare irrecevables les pièces visées au bordereau déposé le 14 octobre 2011.

Infirme la décision du tribunal de grande instance de Marseille en date du 12 novembre 2009,

excepté en ce qu’elle a débouté monsieur Y de ses demandes à l’encontre de la Fondation Hôpital saint Joseph et a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que le docteur X a manqué à son devoir d’information à l’égard de monsieur Y et qu’il en est résulté pour celui-ci une perte de chance d’éviter la réalisation de son dommage, qui doit être fixée à 50%.

Condamne madame X ès-qualités d’héritière du docteur A X à payer à monsieur Y la somme de 13.463 € en réparation de son préjudice extra-patrimonial.

Donne acte à monsieur Y de ce qu’il se réserve, concernant la réparation de son préjudice patrimonial, de réclamer sur justifications, règlement des sommes qu’il a avancées.

Déboute la Fondation Hôpital saint Joseph de sa demande de dommages intérêts.

Condamne madame X ès-qualités d’héritière du docteur A X aux dépens de première instance et d’appel incluant les frais d’expertise, dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile et à la loi du 10 juillet 1991 sur l’aide juridictionnelle.

Déboute madame X ès-qualités d’héritière du docteur A X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne madame X ès-qualités d’héritière du docteur A X à payer à monsieur Y la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne monsieur Y à payer à la Fondation Hôpital saint Joseph la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires.

Le Greffier, Le Président,