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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

5° Chambre Section A

ARRET DU 17 DECEMBRE 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/08974

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 SEPTEMBRE 2008

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER

N° RG 06/00284

suivi d’un arrêt rendu par la deuxième Chambre de la Cour d’Appel de Montpellier du 23 octobre 2012 cassé et annulé par arrêt de la Cour de Cassation en date du 23 septembre 2014 qui a renvoyé l’affaire devant la Cour d’Appel de Montpellier autrement composée.

APPELANTE :

SA CRYSTAL FINANCE- RCS de Montpellier sous le N° 384 956 884 , prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités au siège social

XXX

XXX

représentée par M^e Jean Luc VINCKEL de la SELARL VINCKEL SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Monsieur AH AF AG

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représenté par M^e Pascal ADDE de la SCP GRAPPIN – ADDE – SOUBRA, avocat au barreau de MONTPELLIER

Monsieur Q L

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représenté par M^e Hervé POQUILLON de la SELARL PVB SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

SAS EQUANCE-RCS de Montpellier sous le N° 481 936 425 , prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités au siège social

XXX, XXX

XXX

représentée par M^e Pascal ADDE de la SCP GRAPPIN – ADDE – SOUBRA, avocat au barreau de MONTPELLIER

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 22 Octobre 2015

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 NOVEMBRE 2015, en audience publique, Madame S T ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre

Madame Myriam GREGORI, Conseiller

Madame S T, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Ginette DESPLANQUE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre, et par M^me Ginette DESPLANQUE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

FAITS et PROCEDURE ' MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

La société anonyme Crystal Finance, ayant pour activité le conseil en gestion de patrimoine en France et à l’étranger, a été créée en mars 1992 par M. AH AF AG, M. U Z et M. AD E qui en étaient les actionnaires, chacun détenant un tiers du capital social, et les trois seuls membres du conseil d’administration, dont ils assuraient alternativement la présidence.

MM. AF AG, Z et E étaient également associés à parts égales de la société civile Crystal Holding, laquelle détenait 87,44 % du capital social de la société Crystal Finance.

Le 2 novembre 1999, M. Q L a été engagé par la société Crystal Finance, en qualité de secrétaire général.

Des dissensions sont survenues courant 2003 entre les trois actionnaires qui, souhaitant se séparer, ont signé le 30 novembre 2004, après plusieurs mois de pourparlers, un document intitulé «protocole transactionnel», prévoyant qu’à compter du 1^er avril 2005, ils exerceraient leurs activités de façon autonome et indépendante, MM. Z et E poursuivant la leur en commun au sein de la société Crystal Finance et M. AF AG séparément la sienne, en créant à cette fin une autre société.

Cet accord de principe contenait diverses dispositions visant à répartir les zones de prospection et la clientèle entre les deux entités et impliquant, notamment, une double cession :

— la cession par la société Crystal Finance de 100 % des parts de l’une de ses filiales, la société Crystal Strategy, à M. AF AG, moyennant 1 euro, à charge pour lui de modifier la dénomination et de céder les parts sociales détenues par lui dans la société civile Crystal Holding à toute personne désignée par MM. Z et E ;

— l’acquisition par la société Crystal Strategy «de la branche complète d’activité d’auxiliaire financier correspondant à l’activité déployée actuellement par la société Crystal Finance dans les zones géographiques suivantes : Amérique du Sud (Brésil, Colombie, Venezuela, Argentine, XXX, XXX et Etats-Unis) outre divers clients et agents situés en France (') et hors de France, dont la liste sera établie ultérieurement »,

Il était également convenu entre les parties un engagement de loyauté réciproque dans l’attente de la concrétisation de la réorganisation devant être finalisée le 1^er avril 2005, au plus tard.

Considérant que le protocole enregistré à la recette des impôts de Montpellier le 13 avril 2005, devait s’appliquer, nonobstant l’absence d’accord entre les parties sur sa finalisation, M. AF AG a constitué la société anonyme Equance, le 12 mai 2005 et en a assuré la présidence.

Par délibération du 7 mars 2005, M. AF AG a été révoqué de ses fonctions de directeur général de la société Crystal Finance puis de ses fonctions d’administrateur, par délibération d’une assemblée générale extraordinaire du 8 juin 2005.

Le 4 mai 2005, M. AF AG a fait assigner la société Crystal Finance afin d’obtenir paiement de dommages et intérêts pour révocation sans juste motif. Par jugement définitif du 24 août 2007, le tribunal de commerce de Montpellier a débouté M. AF AG de ses demandes, en considérant que la révocation était conforme aux dispositions de l’article L. 225-55 du code de commerce et a ordonné la mainlevée du nantissement conservatoire inscrit sur le fonds de commerce de la société Crystal Finance.

Suite à la sommation d’exécuter le protocole faite à la requête de M. AF AG, le 25 juin 2005, à l’encontre de MM. Z et E, ces derniers l’ont fait assigner avec l’avocat rédacteur de l’acte, par acte du 4 août 2005, devant le tribunal de grande instance de Montpellier, en nullité de cette convention. Par jugement du 11 juillet 2008, cette juridiction a rejeté leur demande, mis hors de cause le rédacteur et « a enjoint aux parties de finaliser l’acquisition par la société Crystal Strategy d’une branche d’activité d’auxiliaire financier auprès de la société Crystal Finance, dans le respect des conditions fixées par le protocole ». Cette décision a été infirmée (sauf en ce qui concerne la mise hors de cause de l’avocat rédacteur) par un arrêt de la cour de ce siège du 8 décembre 2009 qui « a constaté que le protocole devenu caduc depuis le 2 avril 2005 ne saurait désormais produire d’effets juridiques » et a condamné M. AF AG à payer à MM. Z et E, la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour avoir manqué à son obligation de négocier loyalement. Le pourvoi en cassation formé contre cet arrêt a donné lieu à une décision de non-admission, de sorte que l’arrêt est devenu irrévocable.

Parallèlement, M. AF AG a fait assigner la société civile Crystal Holding devant le tribunal de grande instance de Montpellier en annulation d’une délibération prise par une assemblée générale tenue le 9 mai 2005, ayant autorisé la mise en 'uvre d’une offre de cession de la totalité de la participation détenue dans le capital de la société Crystal Finance à chacun des trois associés, pouvant ainsi racheter une part égale dans cette société. Par jugement du 23 mai 2006, M. AF AG a été débouté de ses demandes. Ce jugement a été infirmé par la cour d’appel de ce siège le 19 juin 2007 mais a été cassé par la Cour de cassation le 7 octobre 2008. La cour de renvoi désignée n’a pas été saisie, de sorte que le jugement du 23 mai 2006 a acquis force de chose jugée.

Le 25 avril 2005, M. L et la société Crystal Finance ont signé un protocole transactionnel par lequel le salarié a accepté la rupture de son contrat de travail en contrepartie du versement d’une somme de 35 000 euros. M. L a saisi le Conseil des Prud’hommes de Montpellier en nullité de cette transaction et en paiement de dommages et intérêts et d’indemnités contractuelles de licenciement et de préavis, telles que stipulées à un avenant au contrat de travail intitulé « avenant n° 2 », daté du 1^er novembre 2000 et signé de M. AF AG, président du conseil d’administration de la société Crystal Finance. Cette société contestant l’authenticité de cet avenant a porté plainte avec constitution de partie civile contre personne non dénommée des chefs d’escroquerie au jugement et d’usage de faux. Le juge d’instruction du tribunal de grande instance de Montpellier a rendu une ordonnance de non-lieu le 11 avril 2007. Par jugement du 15 juillet 2008, le conseil des Prud’hommes a annulé le protocole de rupture, condamné M. L à rembourser à l’employeur la somme de 32 284 €, dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné celle-ci au paiement des indemnités de rupture mais a rejeté la demande en paiement des indemnités contractuelles, en considérant que l’avenant susvisé avait été établi de manière frauduleuse. Ce jugement a été confirmé par la chambre sociale de la cour de ce siège le 14 janvier 2009 et le pourvoi formé par la société Crystal Finance a été rejeté par la Cour de cassation, le 1^er février 2011.

M. L a déposé la marque « Equance » le 16 février 2005 et a fait enregistrer le nom de domaine « equance.com », le 1^er février 2005. Il a cédé la marque et le nom de domaine à la société Equance, le 12 septembre 2005 et il a intégré cette société en qualité d’associé et de salarié, par la suite.

Reprochant à MM. AF AG et M. L d’avoir mis en place une véritable stratégie au travers de la société Equance pour la dénigrer et la désorganiser, en débauchant son personnel et en détournant sa clientèle, la société Crystal Finance les a fait assigner, selon actes d’huissier des 29 et 30 novembre 2005, devant le tribunal de grande instance de Montpellier en responsabilité pour concurrence déloyale et en réparation.

Par jugement contradictoire du 23 septembre 2008, le tribunal a rejeté la demande et a condamné la société Crystal Finance à payer à M. L, la somme de 1 500 euros, à titre de dommages et intérêts et celle de 1 200 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à la société Equance et M. AF AG, la somme de 1 200 euros, de ce chef.

La société Crystal Finance a interjeté appel par déclaration au greffe du 31 octobre 2008. Suite à deux mesures de retrait du rôle à la demande des parties, la cour de ce siège a, par arrêt du 23 octobre 2012, confirmé le jugement entrepris et y ajoutant, a ordonné la mainlevée de la saisie-conservatoire pratiquée par la société Crystal Finance entre ses mains aux dépens de M. AF AG, débouté la société Equance et ce dernier de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et condamné la société Crystal Finance à leur payer une indemnité de procédure de 3 500 euros ainsi qu’une indemnité identique à M. L, en application de l’article 700 du code de procédure civile.

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La société Crystal Finance a formé un pourvoi en cassation.

Suivant arrêt en date du 23 septembre 2014, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt susvisé aux motifs que :

'Sur le premier moyen pris en ses deux premières branches :

Attendu que le moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 1382 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts de la société Crystal Finance à l’encontre de M. AF AG et de la société Equance ('), l’arrêt retient qu’il ne peut être fait grief à celui-ci, qui n’était tenu envers la société Crystal Finance par aucune clause de non-concurrence, d’avoir, antérieurement au 8 décembre 2009, date à laquelle a été constatée la caducité du protocole d’accord, sollicité des salariés de la société Crystal Finance pour rejoindre la société Equance, ni d’avoir indiqué aux agents commerciaux des zones géographiques desservies par sa société aux termes de l’accord du 30 novembre 2004 que, dorénavant, ils relevaient de la société Equance, ce qui les a conduits à rompre leur contrat d’agent commercial avec la société Crystal Finance ni enfin d’avoir avisé la clientèle de ces mêmes zones que cette société était remplacée par une nouvelle entité, M. AF AG, ayant pu légitiment estimer que cet accord, bien que remis en question par deux de ses signataires, devait s’appliquer, comme l’y confortait le jugement de première instance et l’absence d’annulation du protocole ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si en produisant l’avenant frauduleux, signé par M. AF AG en sa faveur, dans le cadre d’une instance prud’homale l’opposant à son ancien employeur, en vue d’obtenir d’importantes indemnités complémentaires de rupture et de préavis, M. L ne s’était pas rendu complice d’agissements tendant à la désorganisation interne de la société Crystal Finance, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 1382 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts de la société Crystal Finance à l’encontre de M. L, l’arrêt retient que ce dernier n’était pas tenu d’une obligation de non-concurrence envers la société Crystal Finance qui l’employait, qu’il ne peut lui être reproché d’avoir choisi de suivre M. AF AG lors de la décision de scission de cette entreprise, ni d’avoir déposé le nom de domaine et la marque « Equance », alors qu’il était encore salarié de la société, ni même d’avoir ultérieurement cédé cette marque à la société Equance, qui l’a embauché après son licenciement, tous ces faits s’inscrivant dans l’accord du 30 novembre 2004 et dans la décision de scinder la société Crystal Finance en deux entités ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si en produisant l’avenant frauduleux, signé par M. AF AG, en sa faveur, dans le cadre d’une instance prud’homale l’opposant à son ancien employeur, en vue d’obtenir d’importantes indemnités complémentaires de rupture et de préavis, M. L ne s’était pas rendu complice d’agissements tendant à la désorganisation interne de la société Crystal Finance, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche :

Vu l’article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation prononcée sur le deuxième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif portant condamnation au paiement de dommages-intérêts prononcée en faveur de M. L, au titre du caractère abusif de la procédure (').'

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Désignée comme juridiction de renvoi, la cour d’appel de ce siège a été saisie par déclaration remise au greffe de la cour par le conseil de la société Crystal Finance, le 2 décembre 2014.

Dans des conclusions transmises au greffe le 5 octobre 2015, la société Crystal Finance a conclu à l’infirmation du jugement, demandant à la cour de rejeter les moyens adverses et de condamner solidairement M. AF AG, la société Equance et M. L à lui payer la somme de 1 651 082 euros, en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale commis par ces derniers à son encontre ainsi qu’une somme de 25 000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient essentiellement que :

— son action est recevable ;

— le protocole du 30 novembre 2004 ayant été déclaré caduc depuis le 2 avril 2005 n’a pas pu produire des effets juridiques jusqu’au 8 décembre 2009, ce d’autant plus qu’elle a contesté sa validité dès 2005 ; la caducité est assimilée à la nullité ;

— M. AF AG a été condamné pour avoir exécuté déloyalement le protocole et sa déloyauté n’a pas cessé depuis le 2 avril 2005 ;

— la société Equance, exerçant une activité directement concurrente à la sienne, a été constituée par M. AF-AG et son épouse M^me Y, le 12 mai 2005 ;

— il résulte de divers procès-verbaux d’assemblée générale de cette société que M. L a, de fait, intégré cette société immédiatement puisqu’il y figure comme actionnaire mais également signataire ; les erreurs alléguées ne sont pas crédibles et il apparaît que M^me Y n’a agi que comme prête-nom de M. L ;

— alors qu’il était encore salarié de la société Crystal Finance, M. L a procédé à l’enregistrement du nom de domaine « equance.com », le 1^er février 2005 et a déposé la marque « Equance », le 16 février 2005 ;

— il est établi que M. AF AG et M. L ont usé de procédés particulièrement déloyaux pour favoriser la société Equance au détriment de la société qu’ils venaient de quitter ;

— la société Equance a débauché et tenté de débaucher le personnel, notamment, le responsable informatique M. B, qui avait un accès privilégié au fichier clients et maîtrisait les systèmes de gestion de la société Crystal Finance ainsi que la totalité des agents commerciaux faisant partie de son réseau en Amérique du Sud et en Amérique Centrale, pendant l’exécution de leur contrat avec elle ;

— elle a été totalement désorganisée du fait du départ massif des agents et salariés et elle a dû procéder à la fermeture de ses bureaux et filiales, notamment dans la zone géographique susvisée ;

— la société Equance a capté de manière ostentatoire sa clientèle ;

— la stratégie de déstabilisation s’est poursuivie après le départ de M. L dans le cadre de la procédure prud’homale au cours de laquelle il a tenté d’obtenir des indemnités substantielles, en se prévalant d’un avenant du 1^er novembre 2000 signé par M. AF AG, contenant une clause dite de « golden parachute » ; avenant qui a été jugé définitivement frauduleux, ce que M. L ne peut plus remettre en cause ;

— la société Equance l’a également dénigrée au travers de fausses informations adressées à ses partenaires, relatives à une prétendue cession de la branche d’activité régularisée le 30 novembre 2004, alors qu’il s’agissait d’un projet qui n’a pas été concrétisé ; la société Equance a inscrit un fonds de commerce purement fictif correspondant à la branche d’activité et à la clientèle détournée dans le but de leurrer les fournisseurs de produits d’investissement, soucieux de vérifier la réalité de la cession de la branche d’activité ;

— l’accumulation des agissements reprochés caractérisent la concurrence déloyale ;

— les intimés ont utilisé son savoir-faire et sa réputation pour former leur propre réseau commercial, ce qui est constitutif de parasitisme ;

— son préjudice consiste dans les frais engagés et perdus pour son développement, la perte de clientèle ayant entraîné une perte financière, la perte de salariés ayant généré des coûts de remplacement et de formation, et la perte d’image de marque ;

— M. J, expert-comptable et expert judiciaire, a procédé à l’évaluation de chaque poste de préjudice ;

— si les conséquences négatives des agissements déloyaux ont pu être contrebalancées par son dynamisme économique, le dommage subi n’en est pas moins amoindri ;

— l’absence d’utilisation des procès-verbaux établis par M. C, huissier de justice, en novembre, décembre 2005 et janvier 2006 ne saurait lui être reproché, étant précisé que ces constats confortent l’opération de blanchiment de l’achat fictif de fonds de commerce ; les CD Rom copiés par l’huissier instrumentaire ont été restitués le 2 janvier 2006 à M. AF AG.

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Dans des conclusions transmises au greffe le 13 octobre 2015, M. AH AF AG et la société Equance ont conclu à l’irrecevabilité de l’action en concurrence déloyale, à la confirmation du jugement, au rejet des prétentions adverses et à la condamnation de la société Crystal Finance à payer la somme de 50 000 euros à M. AF AG et celle de 5 000 euros à la société Equance, à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive outre l’allocation de la somme de 4 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Ils sollicitent la mainlevée des saisies conservatoires pratiquées le 22 janvier 2015.

Ils répliquent en substance que :

— l’action de la société Crystal Finance est irrecevable dans la mesure où elle n’a pas communiqué en première instance le constat d’huissier dressé en novembre 2005 et janvier 2006, qui, selon la requête présidentielle l’ayant autorisé, devait constituer le préalable de cette action en concurrence déloyale ;

— selon l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 8 décembre 2009, ce n’est qu’à compter de la date de cette décision que le protocole signé le 30 novembre 2004 dont la caducité est intervenue le 2 avril 2005, a cessé de produire tout effet juridique ; en effet, dans le dispositif de l’arrêt, la cour a constaté que « le protocole devenu caduc depuis le 2 avril 2005 ne saurait désormais produire d’effets juridiques » ;

— dès lors, tous les agissements antérieurs au 8 décembre 2009 sont intervenus en application de ce protocole et ne sauraient être constitutifs de concurrence déloyale ;

— aucun grief postérieur au 8 décembre 2009 ne leur est reproché ;

— le 3 janvier 2005, MM. Z et E ont organisé une réunion pour répondre aux interrogations des délégués du personnel sur le projet de réorganisation de l’entreprise et ont, à cette occasion, évoqué la procédure de transfert de 30 % de la masse salariale outre le départ de M. L ; il a été précisé que les deux parties au protocole du 30 novembre 2004 privilégiaient les départs volontaires et que les salariés intéressés devaient faire connaître leur position avant le 15 janvier 2005, afin de faciliter et anticiper l’organisation des deux entités ;

— M. AF AG ainsi que M. L et tous les salariés de la société Crystal Finance n’étaient pas soumis à une clause de non-concurrence ;

— l’apport du fonds de commerce à la société Equance doit être mis en parallèle avec le compte courant d’associé de M. AF AG (285.000 euros), le tout étant réalisé sur la base du protocole, étant précisé que ces opérations ont été annulées après l’arrêt du 8 décembre 2009 ;

— le fait que des salariés aient été sollicités par M. AF AG dans le cadre de l’application du protocole ne saurait constituer un acte de concurrence déloyale ;

— il n’est pas justifié que la société Equance a signé des contrats de travail avec des salariés de la société Crystal Finance alors que ceux-ci étaient toujours employés par cette dernière société ;

— les salariés et agents visés par la société Crystal Finance ont quitté cette société volontairement ou après licenciement, ce qui ne saurait caractériser les détournements invoqués ;

— la captation de clientèle, les actes de dénigrement, le détournement du savoir-faire ou d’une technique ainsi que la désorganisation allégués ne sont pas établis ;

— en revanche, deux agents de la société Equance qui n’avaient jamais travaillé avec la société Crystal Finance ont rejoint cette société en 2009/2010 ;

— le chiffre d’affaires de la société Crystal Finance n’a cessé de progresser depuis 2005, ses dirigeants précisant, dans une note de rentrée de septembre 2005, que « le ratio de fonctionnement est exceptionnel et que la collecte 2005 est très positive » ; les résultats de 2006 à 2009 ont augmenté chaque année alors que la masse salariale a progressé à partir de 2007 ;

— alors que la société Crystal Finance a été valorisée à hauteur de 1.800.000 euros, il est incohérent de faire état d’un préjudice de 2 millions d’euros ramené à 1.651.082 euros, engendré par une prétendue désorganisation ;

— le rapport de M. J n’est pas judiciaire et repose sur les seuls dires de l’appelante ;

— alors que M. AF AG a été spolié du fait de l’absence de régularisation du protocole de novembre 2004 valorisant sa reprise à 285.000 euros et devait recevoir, par le biais de droits réels immobiliers, au moins 1.600.000 euros outre plus de 500.000 euros de compte courant d’associé, la société Crystal Finance a agi en concurrence déloyale après avoir procédé à une saisie conservatoire, à son détriment, à hauteur de 2.200.000 euros ;

— la société Crystal Finance a procédé en janvier 2015 à de nouvelles saisies conservatoires sur divers comptes bancaires ;

— un tel acharnement procédural est malicieux et constitutif d’un abus de droit.

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Dans des conclusions transmises au greffe le 18 septembre 2015, M. Q L a conclu à la confirmation du jugement, subsidiairement à l’instauration d’une expertise et, en toute hypothèse à la condamnation de la société Crystal Finance à lui payer la somme de 15.000 euros, à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive outre celle de 10.000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir pour l’essentiel que :

— faute d’avoir sollicité devant la juridiction prud’homale et la chambre sociale de la cour d’appel, une indemnisation pour des actes de concurrence déloyale commis avant ou après l’expiration de son contrat de travail (25 avril 2005), l’action de la société Crystal Finance est irrecevable, en application du principe de l’unicité de l’instance, prévu à l’article R. 1452-6 du code du travail ;

— s’il est exact qu’il a enregistré le nom de domaine « equance.com » et déposé la marque « Equance », en février 2005, alors qu’il était encore salarié de la société Crystal Finance, ces opérations ont été réalisées en toute loyauté puisqu’il était prévu, début 2005, que dans le cadre du protocole d’accord signé le 30 novembre 2004 entre les dirigeants, la future société devant se porter acquéreur du tiers des actifs de la société Crystal Finance, créerait sa propre marque et que les salariés concernés par ce projet avaient été sollicités ;

— que de plus, le fait pour un salarié de déposer un nom de domaine et de faire enregistrer une marque n’est pas constitutif de concurrence déloyale ;

— il a cédé la marque Equance et le nom de domaine à la société Equance, le 12 septembre 2005, soit postérieurement à la rupture de son contrat de travail avec la société appelante et cette cession ne constitue pas un acte de concurrence déloyale ;

— alors que la société Crystal Finance avait demandé à ses salariés de se positionner sur l’une ou l’autre structure qui existerait après la scission et qu’il avait porté son choix sur celle qui serait créée par M. AF AG, il a précisé à la direction de la société Crystal Finance, suite à l’avortement du projet, qu’il souhaitait rester dans l’entreprise ;

— la société Crystal Finance l’a licencié de manière abusive le 31 mars 2005, ce qui a été constaté judiciairement ;

— il n’était pas tenu par une clause de non-concurrence ;

— il n’a intégré la société Equance qu’en janvier 2007 et son nom figure par erreur dans les statuts qui ont été modifiés ; il a sous-loué des locaux à la société Equance, sans pour autant travailler pour le compte de celle-ci ;

— l’avenant du 1^er novembre 2000 à son contrat de travail prévoyant le versement d’une indemnité contractuelle de licenciement n’a pas été jugé comme étant un faux puisqu’une ordonnance de non-lieu a été rendue par le juge d’instruction saisi ;

— la cour de renvoi n’est pas tenue par l’appréciation de la juridiction sociale ayant considéré que l’avenant avait été obtenu de manière frauduleuse ;

— ce document qu’il avait rédigé le 1^er novembre 2000 a bien été signé par M. AF AG, président en exercice de la société Crystal Finance, lorsqu’il lui a soumis quelques jours après ; le service du personnel n’en a pas eu connaissance, ce qui explique qu’un autre avenant conclu le 1^er octobre 2002 porte le numéro 2 au lieu du numéro 3 ;

— au demeurant, la société Crystal Finance n’explique pas en quoi la production de l’avenant le rendrait complice d’agissements tendant à la désorganisation de l’entreprise, la perte de clientèle et la perte d’image ;

— il appartenait à la société Crystal Finance de solliciter devant la juridiction prud’homale des dommages et intérêts pour production d’une pièce obtenue, selon elle, frauduleusement, ce qu’elle n’a pas fait ;

— de plus, la trésorerie de la société Crystal Finance n’a pas été impactée puisqu’elle n’a pas versé l’indemnité contractuelle qu’il sollicitait ;

— si la cour considère que la production de l’avenant litigieux participerait à des faits de concurrence déloyale, il y aura lieu d’ordonner une expertise ;

— les autres faits qui lui sont reprochés dans la présente instance ne le concernent pas, en l’occurrence le dénigrement et le débauchage ;

— sur ce dernier point, aucun des salariés n’était tenu par une clause de non-concurrence ; le débauchage constitutif de concurrence déloyale existe lorsqu’une société se plaçant dans le sillage d’une autre, embauche systématiquement en tout ou partie ses salariés pour récupérer son savoir-faire et la désorganiser, ce qui n’est pas le cas, en l’espèce, pour des salariés qui ont été licenciés ou poussés à la démission ;

— le préjudice allégué est surnaturel (sic) et contredit par la consultation de M. J ;

— de plus, malgré la crise, la société Crystal Finance affiche une prospérité attestée par un chiffre d’affaires de 9 millions d’euros, 48 salariés, 80 conseillers et 9 000 clients ; quant au préjudice pour perte de temps des dirigeants, les factures produites émanant d’hôtels de luxe à l’étranger attestent de la « souffrance » générée par le prétendu tort imputé à la société Equance ;

— l’acharnement judiciaire de l’appelante sera sanctionnée par des dommages et intérêts.

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C’est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 22 octobre 2015.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la fin de non-recevoir soulevée par M. AF AG et la société Equance

C’est à tort que M. AF AG et la société Equance soutiennent que la société Crystal Finance n’a pas produit en première instance le constat d’huissier dressé les 29 novembre, 13 et 22 décembre 2005 puisqu’il figurait sur le bordereau de pièces communiqué le 12 juin 2008.

En tout état de cause, la mise en 'uvre d’une action en concurrence déloyale fondée sur l’article 1382 du code civil, n’était pas subordonnée à la production d’un tel constat autorisé par une ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de grande instance de Montpellier, le 3 novembre 2005.

La cour rappelle qu’en vertu de l’article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les seules prétentions récapitulées sous forme de dispositif dans les conclusions. Ainsi, la cour n’est pas saisie valablement de la fin de non-recevoir soulevée par M. L, sur le fondement de l’unicité de l’instance prud’homale, dans les motifs de ses conclusions mais non reprise dans le dispositif.

L’action de la société Crystal Finance est recevable.

Sur la concurrence déloyale

La société Crystal Finance reproche à M. AF AG et à M. L des agissements déloyaux commis avant et après leur départ de la société, en l’occurrence, la création d’une société concurrente (la société Equance), les tentatives et le débauchage effectif de plusieurs salariés ainsi que la démission massive d’agents commerciaux et le détournement de clientèle ayant occasionné la désorganisation de son activité, outre des actes de dénigrement et des actes parasitaires.

Les agissements reprochés sont, dans leur majorité, antérieurs à l’assignation du 29 novembre 2005 et s’inscrivent dans un contexte particulier ayant pour toile de fond l’absence de concrétisation du protocole d’accord de scission conclu entre les actionnaires de la société Crystal Finance, le 30 novembre 2004, dont la régularisation aurait dû intervenir le 1^er avril 2005.

Si par décision définitive du 8 décembre 2009, la cour d’appel de ce siège a constaté que ce protocole, dont MM. Z et E ont sollicité vainement l’annulation, était caduc à compter du 1^er avril 2005 et ne pouvait désormais produire d’effets juridiques », il n’en demeure pas moins que jusqu’à cette date, M. AF AG a pu légitimement estimer que cet accord enregistré, bien que remis en question par deux de ses signataires, devait s’appliquer, et ce d’autant que le jugement de première instance en date du 11 juillet 2008 l’avait conforté dans cette opinion puisqu’il avait été enjoint aux parties de le finaliser.

La volonté commune des trois actionnaires fondateurs de la société Crystal Finance de réorganiser le groupe Crystal afin d’exercer de façon autonome et indépendante leurs activités en opérant une scission des branches d’activité, a été portée à la connaissance des délégués du personnel par la direction, dès le 18 novembre 2004. Lors de réunions organisées les 14 décembre 2004 par M. AF AG et M. L et le 3 janvier 2005 par MM. Z et E, des réponses ont été apportées aux interrogations du personnel et les modalités de mise en 'uvre de l’accord intervenu le 30 novembre 2004 ont été énumérées et précisées. Ils ont notamment indiqué qu’une liste des postes de travail transférables représentant 30 % de la masse salariale était en cours d’élaboration et serait remise en décembre 2004 et qu’une partie des salariés seraient transférés de la société Crystal Finance vers la nouvelle société créée par M. AF AG, sur la base privilégiée du volontariat, invitant ces derniers à faire connaître leur choix à MM. Z et E, avant le 15 janvier 2005. Les zones géographiques couvertes par chaque société ont également été précisées.

C’est dans un tel contexte que M. AF AG a informé les agents commerciaux des zones géographiques devant être couvertes par sa société de la teneur de l’accord du 30 novembre 2004 (M. H, M^me D, M. M, M. O), et que plusieurs salariés, dont M. L, M. G, et M. B ont manifesté leur volonté de rejoindre la nouvelle structure.

M. AF AG a constitué la société Equance le 12 mai 2005, étant précisé qu’il a été révoqué de toutes ses fonctions de directeur général et d’administrateur de la société Crystal Finance, le 7 mars 2005. La création par M. AF AG d’une société ayant des activités similaires à celle de la société Crystal Finance ne lui était pas interdite en vertu du principe de la liberté du commerce et s’inscrivait dans la logique du protocole qui devait mettre fin aux divergences l’opposant, depuis 2003, à MM. Z et E.

Le climat délétère provoqué par la remise en question de cet accord par MM. Z et E et par la révocation de M. AF AG, a amené certains salariés comme M. B à démissionner, étant précisé que d’autres salariés qui avaient émis la volonté de travailler dans la nouvelle société comme M. I, M. G et M. L ont été licenciés.

La société Crystal Finance ne saurait, dans ces conditions, se prévaloir d’un débauchage constitutif de concurrence déloyale alors même que les salariés concernés ont été licenciés ou ont démissionné dans la mesure où le projet de scission n’a pas abouti et qu’ils avaient préalablement fait le choix, sur interrogation des dirigeants, de quitter l’entreprise pour rejoindre la structure créée par M. AF AG.

La société Crystal Finance ne saurait se prévaloir utilement du débauchage de M. B, responsable informatique, qu’elle qualifie de « salarié clé de l’entreprise », alors que l’intéressé avait informé M. Z, début janvier 2015, qu’il rejoindrait la nouvelle entité, sans qu’aucune réserve ne lui ait été opposée et qu’il a démissionné en raison d’une « position intenable dans l’entreprise » suite à l’avortement du projet de scission. De plus et surtout, il n’est pas établi que le départ de M. B fin juin 2005, alors qu’il était envisageable à compter du 1^er avril 2005, ait impacté l’organisation de la société Crystal Finance et que l’intéressé ait détourné des fichiers clients et reproduit au profit de la société Equance les systèmes d’exploitation mis en 'uvre chez son ancien employeur.

Il résulte des attestations établies par M. P et M. N, qu’en l’état du non-respect du protocole pourtant largement diffusé à la fin de l’année 2004 et d’une perte de confiance vis-à-vis des dirigeants (MM. Z et E), les agents commerciaux de la zone Amérique du Sud ont démissionné de leurs mandats, le 20 juin 2005. Ils mettent en exergue l’ambiance désastreuse résultant de cette situation et le traitement réservé aux salariés qui s’étaient positionnés pour la nouvelle structure, poussés à la démission ou licenciés. Si certains agents commerciaux du réseau Crystal Finance ont, après la rupture des contrats à leur initiative, rejoint la société Equance, il n’est pas démontré qu’ils étaient tenus vis-à-vis de la première par une clause de non-concurrence couvrant la même activité et la même zone géographique. Dans le cadre d’une action en paiement de commissions intentée par M. P à l’encontre de la société Crystal Finance, la cour d’appel de ce siège, par arrêt du 15 janvier 2008, a débouté celle-ci de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence, en relevant que cette clause portait sur une zone d’activité qui n’était pas celle attribuée par la société Equance. En l’état, le départ des agents commerciaux de la zone Amérique du Sud qui n’ont pas tous conclu de nouveaux contrats avec la société Equance, ne saurait caractériser un acte de concurrence déloyale. Il n’est pas démontré non plus que la société Crystal Finance aurait été contrainte de consentir des augmentations de commissionnement à deux agents commerciaux (MM. Rey et Holmière) afin qu’ils n’eussent pas cédé à des propositions plus avantageuses de M. AF AG nullement étayées.

L’information donnée par ce dernier aux compagnies d’assurance et établissements financiers auprès desquels les placements de produits sont réalisés, sur l’existence et la teneur de l’accord du 30 novembre 2004, ne contenant aucune clause de confidentialité, n’est pas constitutive de dénigrement puisqu’elle n’avait pas pour but de détourner la clientèle et d’opérer une quelconque confusion. De même, l’enregistrement comptable au bilan de la société Equance clos au 31 décembre 2005 d’un fonds de commerce correspondant à la branche d’activité valorisée à 285.000 euros dans le protocole du 30 novembre 2004 et l’inscription au passif d’un compte courant d’associé de M. AF AG du même montant ne procèdent pas d’une volonté de nuire à la société Crystal Finance qui, bien avant le dépôt des comptes sociaux de la société Equance, en mai et juin 2005, a avisé les mêmes partenaires que si un protocole « posant le principe d’une séparation avait été signé, il n’avait pas été mis en 'uvre ». Suite au prononcé de la caducité de l’accord du 30 novembre 2004 par l’arrêt du 8 décembre 2009, les écritures comptables susvisées ont été annulées.

La captation de clientèle invoquée par la société Crystal Finance n’est pas corroborée par l’attestation de M. K qui n’atteste nullement que le fichier client a été remis à M. AF AG, étant précisé, à cet égard, que le constat d’huissier de M. C n’a relevé aucun détournement de fichiers. Les placements effectués par la société Equance au profit des époux F qui avaient préalablement sollicité une étude patrimoniale à la société Crystal Finance et le placement en assurance-vie réalisé par les époux A Yee par l’intermédiaire de l’épouse de M. X, salarié de la société Crystal Finance, ne sauraient caractériser à eux seuls des procédés déloyaux. La note du 15 septembre 2005 signée par MM. Z et E indique que « le ratio de fonctionnement exceptionnel dans la profession permettait de contribuer à la fidélisation des clients de plus en plus nombreux ('). Dans une note du 1^er février 2005, ils faisaient état d’une progression globale de 5% par rapport à 2004, ce qui correspondait à une collecte très positive et encourageante ». De telles analyses ne confortent pas la désorganisation commerciale consécutive à une captation de clientèle alléguée par la société Crystal Finance. L’existence de 16 clients communs aux sociétés Crystal Finance et Equance relevée par M. C, huissier de justice, en novembre 2005, apparaît totalement insignifiante au regard du volume important de clientèle de la société Crystal Finance générant un chiffre d’affaires de 5 698 681 euros et un résultat de 300 000 euros en 2005 (qui a doublé en 2006).

Cette société fait valoir également que l’avenant au contrat de travail de M. L, dont celui-ci s’est prévalu postérieurement à son licenciement pour obtenir en justice des indemnités complémentaires de rupture et de préavis, qui a été signé par M. AF AG et antidaté au 1^er novembre 2000, en fraude de ses droits, constitue une tentative de déstabilisation de l’entreprise.

Si la juridiction prud’homale, en cela confirmé par la chambre sociale de la cour de ce siège, a débouté M. L de sa demande en paiement d’indemnités contractuelles au motif qu’elle était fondée sur un avenant obtenu de manière frauduleuse, il n’en demeure pas moins que la période d’établissement de ce document est nécessairement antérieure au départ de M. L, le 31 mars 2005, puisque sa copie était enregistrée sur le serveur informatique de la société Crystal Finance (cf. constat d’huissier du 30 juin 2005). Bien plus et au vu du papier en-tête utilisé, il s’avère qu’il a été rédigé et signé avant juillet 2001 puisqu’il est mentionné en bas de page un capital social de 1.008.000 francs et un code APE 671 E et qu’il résulte de l’extrait Kbis de la société Crystal Finance que son capital social a été porté à 3.306.023,28 francs à cette date soit 504.000 euros. Les papiers en-tête utilisés en 2003 par la société Crystal Finance mentionnent ce nouveau capital libellé en euros et un code APE différent (672 Z). De plus, l’avenant litigieux qui fait état de la mise en place d’un plan de stock-options a été exécuté puisqu’il résulte d’un bulletin du 25 mars 2003 que le conseil d’administration de la société Crystal Finance a attribué gratuitement à M. L, le 16 septembre 2002, 156 bons de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE), émis à compter du 3 septembre 2002. La société Crystal Finance connaissait donc l’existence de cet avenant exécuté partiellement en septembre 2002, soit antérieurement à l’apparition des dissensions ayant opposé les actionnaires (à compter de l’année 2003). En conséquence, la production, dans une instance prud’homale initiée par M. L le 9 mai 2005, d’un avenant contenant une clause dite « parachute », effectivement signé par M. AF AG à une époque où celui-ci présidait le conseil d’administration (septembre 1998 à août 2001) et où il n’existait pas de division entre les actionnaires fondateurs de la société Crystal Finance, ne saurait constituer un agissement tendant à la désorganisation interne de cette société.

La société Crystal Finance qui est un intermédiaire proposant à des clients investisseurs des produits et placements dont elle n’est pas l’auteur ne rapporte pas la preuve d’une quelconque atteinte à sa notoriété, sa réputation ou encore une usurpation du sigle Crystal Finance.

En ce qui concerne M. L, non tenu d’une obligation de non-concurrence envers la société Crystal Finance qui l’employait, il ne peut pas lui être reproché d’avoir choisi de suivre M. AF AG lorsque les salariés ont été invités à faire part de leur choix en janvier 2005, ni d’avoir déposé le nom de domaine et la marque Equance en février 2005 et de les avoir cédés à la société Equance, le 12 septembre 2005, postérieurement à son départ de l’entreprise dont il a été licencié sans cause réelle et sérieuse, le 31 mars 2005, avec dispense d’exécution du préavis. Par ailleurs, M. L n’est pas le fondateur de la société Equance qu’il a intégré en qualité d’actionnaire et de directeur général, le 29 janvier 2007. A supposer même qu’il ait participé directement ou indirectement aux activités de cette société avant cette date, ce qui ne saurait résulter de considérations hypothétiques sur les mentions erronées affectant le procès-verbal d’assemblée générale du 12 avril 2005 et sur les signatures portées sur les comptes sociaux 2006 et 2007 déposés au greffe du tribunal de commerce de Montpellier le 30 avril 2008, la société Crystal Finance n’est pas fondée à lui en faire grief puisqu’elle l’a licenciée et que son contrat de travail ne stipulait aucune clause de non-concurrence.

En l’état des motifs ci-dessus exposés, la production par M. L de l’avenant du 1^er novembre 2000 au soutien d’une demande en paiement d’indemnités complémentaires de rupture et de préavis ne caractérise pas un acte de concurrence déloyale.

C’est donc à bon droit que le premier juge a débouté la société Crystal Finance de l’ensemble de ses demandes. Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Bien que mal fondée, il n’est pas démontré que la société Crystal Finance a engagé l’action en concurrence déloyale et l’a poursuivie devant la cour de renvoi de mauvaise foi, avec intention de nuire ou légèreté blâmable ou encore à la suite d’une erreur grossière équivalent au dol à seule fin d’évincer un concurrent.

Les demandes reconventionnelles en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive présentées par M. L, la société Equance et M. AF AG seront rejetées et le jugement réformé en ce qu’il a alloué au premier, une somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts.

Il y a lieu d’ordonner la mainlevée des saisies conservatoires pratiquées à la requête de la société Crystal Finance le 22 janvier 2015 sur les comptes bancaires de la société Equance, de M. AF AG et de M. L.

Succombant en ses prétentions, la société Crystal Finance sera condamnée à payer à M. AF AG et à la société Equance une somme supplémentaire de 4.000 euros et à M. L, celle de 5.000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celles de 1.200 euros allouées au titre des frais de procédure exposés en première instance, verra sa propre demande de ce chef rejetée et supportera les dépens d’appel, comprenant ceux de l’arrêt cassé.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société Crystal Finance à payer à M. L une somme de 1.500 euros, à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Statuant à nouveau de ce chef,

Déboute M. L de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Y ajoutant,

Ordonne la mainlevée des saisies conservatoires pratiquées par la société Crystal Finance le 22 janvier 2015 aux dépens de la société Equance, de M. AF AG et de M. L ;

Condamne la société Crystal Finance à payer à M. AF AG et à la société Equance la somme de 4.000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Crystal Finance à payer à M. L la somme de 5.000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Crystal Finance de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette le surplus des demandes ;

Condamne la société Crystal Finance aux dépens d’appel, en ce compris ceux de l’arrêt cassé.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

B.O