COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

1^re Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 17 JANVIER 2013

FG

N° 2013/022

Rôle N° 12/09825

XXX

C/

SA COMPAGNIE PHOCEENNE DE NEGOCIATION

Grosse délivrée

le :

à :

SCP COHEN L ET H GUEDJ

M^e H I

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 24 Mai 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 10/10873.

APPELANTE

XXX

poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié au siège social sis XXX

représentée par SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par M^e Jean-Paul ARMAND de la SCP BOLLET & ASSOCIES , avocats au barreau de MARSEILLE.

INTIMEE

SA COMPAGNIE PHOCEENNE DE NEGOCIATION

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié audit siège sis XXX

représentée et plaidant par M^e H I de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES , avocats au barreau de MARSEILLE.

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 06 Décembre 2012 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur François GROSJEAN, Président , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur François GROSJEAN, Président

Monsieur Hugues Y, Conseiller

M^me Danielle DEMONT-PIEROT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2013.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2013,

Signé par Monsieur François GROSJEAN, Président et M^me Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS,

La société civile immobilière Joseph EMS, dont le siège est XXX, est propriétaire XXX

Elle a donné mandat à la société Compagnie Phocéenne de Négociation de les louer.

La société Compagnie Phocéenne de Négociation, estimant que la SCI Joseph EMS avait finalement traité avec un locataire qu’elle lui avait présenté a fait assigner le 18 août 2010 la SCI Joseph EMS devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins de paiement d’une indemnité.

Par jugement en date du 19 avril 2012, le tribunal de grande instance de Marseille a :

— dit que la SCI Joseph EMS a commis une faute contractuelle envers la Compagnie Phocéenne de Négociation,

— condamné la SCI Joseph EMS à payer à titre de dommages et intérêts à la Compagnie Phocéenne de Négociation la somme de 70.000 €,

— débouté la Compagnie Phocéenne de Négociation de ses demandes plus amples,

— condamné la SCI Joseph EMS à payer la somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à la Compagnie Phocéenne de Négociation,

— condamné la SCI Joseph EMS aux dépens, qui pourront être recouvrés par M°S.I, avocat,

— ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration de M°Laurent COHEN, avocat au barreau d’Aix-en-Provence, en date du 31 mai 2012, la SCI Joseph EMS a relevé appel de ce jugement.

L’affaire a été fixée à bref délai, en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions, notifiées et déposées le3 décembre 2012, la SCI Joseph EMS demande à la cour d’appel, au visa de l’article 905 du code de procédure civile, de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 et du décret n°72-678 du 20 juillet 1972, des articles 1134, 1156 et 1161 et suivants du code civil, de :

— réformer le jugement en toutes ses dispositions,

— débouter la société Compagnie Phocéenne de Négociation de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société Compagnie Phocéenne de Négociation à lui payer une somme de 10.000€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Compagnie Phocéenne de Négociation aux entiers dépens, de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de la SCP Hervé COHEN, Laurent COHEN, Paul GUEDJ, Jean-Philippe MONTERO et Maud DAVAL-GUEDJ, avocats.

XXX estime ses conclusions recevables, qu’il ne peut être opposé la non exécution du jugement. Elle considère que ses conclusions tendant à la nullité du mandat sont recevables.

XXX estime qu’en imposant une exclusivité pendant une durée initiale supérieure à trois mois, le mandat était illégal et se trouve atteint de nullité, à défaut que la clause litigieuse doit être réputée non écrite. XXX considère que la clause sera réputée non écrite du fait de son absence de caractère très apparent.

A titre subsidiaire, la SCI Joseph EMS fait observer que la Compagnie Phocéenne de Négociation a fait l’objet de négligence dans l’exercice de sa mission, qu’elle ne sera jamais informée de ses contacts avec la société H & M, ne saura que tardivement que le premier contact n’avait jamais été suivi d’effet. Elle fait remarquer que ce contact ne visait que la moitié de la galerie. Elle fait observer que, dans le cadre du mandat simple relatif à la totalité de la galerie, la Compagnie Phocéenne de Négociation n’avait jamais eu de contact avec la société H & M.

XXX expose que lorsque la société FONCIA a pris contact avec la société H&M, cette dernière n’était pas au courant de ce dossier, ce qui prouve qu’aucune information ne lui avait été donnée par la Compagnie Phocéenne de Négociation. Elle considère que c’est la société FONCIA qui a négocié avec la société H&M.

Par ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 28 novembre 2012, la société Compagnie Phocéenne de Négociation demande à la cour d’appel, au visa de l’article 1134 du code civil, de la loi du 2 janvier 1970, des articles 906 et suivants et 564 et suivants du code de procédure civile, de :

— déclarer irrecevables les conclusions signifiées le 30 août 2012,

— déclarer en conséquence caduc l’appel interjeté,

— dire que la demande en nullité du mandat ou de la clause litigieuse est une demande nouvelle irrecevable au visa de l’article 564 du code de procédure civile,

— sur le fond, confirmer le jugement du 24 mai 2012 en ce qu’il a dit que la SCI Joseph EMS a commis une faute contractuelle envers la société Compagnie Phocéenne de Négociation et la condamner à payer des dommages et intérêts,

— réformer le jugement en ce qu’il a fixé le montant des dommages et intérêts à la somme de 70.000 € et les fixer à celle de 79.800 €,

— condamner la SCI Joseph EMS à payer la somme de 10.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SCI Joseph EMS aux entiers dépens et dire que, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, M°H I pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision.

La société Compagnie Phocéenne de Négociation demande à la cour de constater que les premières conclusions de l’appelante ont été communiquées par le réseau privé virtuel des avocats le dernier jour du délai de trois mois consécutif à la déclaration d’appel et que les écritures visent des pièces non reprises dans un bordereau.

La société Compagnie Phocéenne de Négociation soulève l’irrecevabilité de la demande de nullité du mandat, comme étant une demande nouvelle en cause d’appel.

A titre subsidiaire, la Compagnie Phocéenne de Négociation fait observer que la clause ayant trait à la prorogation du mandat était stipulée en caractères très apparents et que rien n’empêchait la SCI Joseph EMS de dénoncer le mandat;

La Compagnie Phocéenne de Négociation fait valoir que la société H & M a été présentée par elle qu’une transaction est intervenue à son insu avec cette société début 2010, moins de 18 mois après l’expiration du mandat exclusif n°1487 du 20 janvier 2009.

La Compagnie Phocéenne de Négociation fait remarquer que le mandat avec Foncia n’est intervenu qu’après l’accord.

MOTIFS,

— I) Sur la procédure :

Suite à la déclaration d’appel de la SCI Joseph EMS le 31 mai 2012, l’affaire a fait l’objet, par ordonnance du président de la chambre du 13 juin 2012, d’une fixation à bref délai par application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

Dès lors les dispositions de l’article 908 du code de procédure civile ne s’appliquent pas à cette procédure, alors que la caducité pour non respect de ces dispositions est prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état ainsi que le précise l’article 911-1 du code de procédure civile. Le choix ab initio d’une procédure à bref délai, sans mise en état, avec fixation immédiate à l’audience, entraîne l’inapplicabilité des délais de mise en état.

Les premières conclusions d’appel de la SCI Joseph EMS étaient recevables. En l’occurrence ce sont ses dernières conclusions, du 3 décembre 2012, qui fixent définitivement le cadre du litige en ce qui concerne les demandes de la SCI appelante.

A l’occasion de la notification de ses dernières conclusions, la SCI appelante a joint un bordereau récapitulant toutes les pièces dont elle se prévaut. Aucune autre pièce n’a été communiquée ensuite, hors de la notification de ses dernières conclusions.

La procédure est régulière.

— II) Sur la recevabilité de ce qui est présenté comme une demande nouvelle de nullité du mandat:

La Compagnie Phocéenne de Négociation estime que les conclusions de la SCI Joseph EMS visant à la nullité du mandat sont une demande nouvelle en cause d’appel.

Ces conclusions visant à la nullité du mandat ne correspondent pas à une prétention nouvelle de la SCI Joseph EMS en cause d’appel, mais à un moyen nouveau, au sens de l’article 563 du code de procédure civile, opposé par la SCI Joseph EMS à la Compagnie Phocéenne de Négociation en défense à l’action en paiement de cette dernière société.

Ce moyen nouveau est recevable en cause d’appel.

— III) Sur les éléments de fait et leur analyse :

Par acte sous seing privé du 21 janvier 2008, la SCI Joseph EMS a signé à la Compagnie Phocéenne de Négociation SA un mandat intitulé 'mandat de vente exclusif n°1487'.

Malgré cette dénomination de mandat 'de vente', ce mandat ne visait pas du tout à la vente d’un bien mais à sa location, il précise : désignation et adresse des biens 'cédés', XXX, mission : recherche d’un locataire pour les locaux entourés en vert sur le plan ci-annexé. Les conditions de cession sont, net vendeur, de 500.000 euros le pas de porte, assorti d’un loyer annuel de 201.600 euros ht hc, le local entouré de rose …(40m² environ) fera l’objet d’une cession gratuite du droit au bail … Ce bien est d’une surface utile … soit une surface totale de 427 m²… rémunération du mandataire, la commission sera calculée sur le montant de la valeur locative annuelle… à la charge de 'l’acquéreur’ 0,30, soit la somme ht de 79.800 euros… le présent mandat est donné à compter de ce jour pour une durée de six mois. Passé ce délai, sauf révocation à tout moment par lettre recommandée avec avis de réception, sous réserve d’un préavis de quinze jours, il se poursuivra par tacite reconduction par périodes de trois mois, la tacite reconduction ne pouvant aller au delà du 20/01/2009>>.

Ce mandat visait à la recherche d’un locataire commercial pour des locaux sis au centre ville de Marseille de 427 m² environ avec paiement d’un pas de porte de 500.000 € et d’un loyer annuel ht de 201.600 €. Le mandat était irrévocable pendant 6 mois et se poursuivait par tacite reconduction ensuite jusqu’au 20 janvier 2009.

Il était stipulé que le mandant s’interdisait de traiter directement pendant le cours du mandat et dans les 18 mois suivant son expiration avec un 'acheteur’ à qui le bien aurait été présenté par le mandataire ou un mandataire substitué.

Il n’est pas contesté que ce mandat n°1487 du 21 janvier 2008 n’a pas été résilié.

Le 21 janvier 2009, un an plus tard, les parties ont signé un nouveau mandat intitulé 'mandat de vente simple n°1588'. Encore une fois les parties dénommaient mandat de vente ce qui était un mandat non pas de vente mais de recherche d’un locataire commercial.

La différence était que ce deuxième mandat n’était plus exclusif, mais simple.

L’autre différence était que le bien immobilier à louer passait d’une surface de 427 m² à une surface de 627 m², que le loyer passait de 201.600 €/an à 250.000 €/an et surtout que le pas de porte passait de 500.000 € à 1.400.000 €.

La commission était calculée de la même manière et aboutissait à 117.000 €.

Comme le premier mandat, celui-ci était irrévocable pendant six mois et se poursuivait ensuite par tacite reconduction sans aller au delà d’un an.

Comme dans le précédent mandat, il était stipulé que le mandant s’interdisait de traiter directement pendant le cours du mandat et dans les 18 mois suivant son expiration avec un 'acheteur’ à qui le bien aurait été présenté par le mandataire ou un mandataire substitué.

La société mandataire, Compagnie Phocéenne de Négociation, affirme avoir présenté, dans le cadre d’un de ces mandats, le bien pour lequel elle avait mandat de recherche d’un locataire, à la société H & M.

Pour en justifier elle produit :

— un courriel de D C, agence CPN, à F G, société HM, du 9 avril 2008 : ' Monsieur, Suite à notre rencontre avec B C, concernant le local de la XXX, voici un résumé de la situation, après rencontre avec le bailleur. Il est prêt à envisager l’opération globale telle que nous l’avons envisagée. Rappel des conditions du mandat exclusif existant : surface commerciale 250m² rdc.+170m² étage, prix de cession ht: 600.000 €, loyer annuel hc.ht 216.000 €..'

Il est à noter que les conditions proposées dans ce courriel ne correspondent pas à celles du mandat, le pas de porte est proposé à 600.000 € alors que la mandante demandait 500.000 € et le loyer annuel à 216.000 €, alors que la mandante demandait 210.600 €.

— un courriel en réponse de la société HM du 28 mai 2008 indiquant que le dossier serait examiné en comité général,

— un autre courriel du 18 juin 2008 de la société HM informant que le dossier de Marseille ne se ferait pas dans l’immédiat.

Il résulte de cet échange de courriels la preuve que des contacts avaient été pris entre la Compagnie Phocéenne de Négociation et la société H & M en 2008, dans le cadre du premier mandat n°1487 du 21 janvier 2008, entre avril et juin 2008, pendant la période d’irrévocabilité du mandat. Il s’agissait alors de la location de locaux de 427 m².

Il n’est justifié d’aucune autre intervention par la Compagnie Phocéenne de Négociation aux fins de conclusion d’une location de ces locaux.

En 2009 des contacts auront lieu entre la société H & M et l’agence Foncia, aux fins de location de ces locaux. Pas moins de 14 courriels ont été échangés entre Farah KELFANI de la société Foncia et X Y de la société H & M entre le 5 et le 13 février 2009 au sujet de la location de l’ensemble des 627 m² de locaux et ce alors que la SCI Joseph EMS n’avait pas alors donné mandat à cette société Foncia.

Il n’est pas établi que la SCI Joseph EMS soit intervenue en aucune façon pour provoquer un contact entre la société H & M et la société Foncia Entreprise début février 2009.

La connaissance de l’ouverture à la location de la galerie commerciale pouvait très bien être connue de l’agence immobilière Foncia Entreprise.

La Compagnie Phocéenne de Négociation, ayant eu connaissance de ces négociations, a protesté par courriers recommandés des 3 mars 2009 auprès de la société H & M et de la SCI Joseph EMS.

Ce n’est qu’un an plus tard, le 31 mars 2010, que la SCI Joseph EMS donnera mandat simple de location avec pas de porte à la société Foncia Entreprise en vue de la location de l’ensemble des locaux pour un loyer annuel de 240.000 € hors taxes, hors charges et moyennant un pas de porte de 1.000.000 €, avec une rémunération de Foncia de 75.000 € à la charge du preneur.

Il n’est pas contesté que le contrat entre la SCI Joseph EMS et la société H & M sera réellement formalisé.

Cette conclusion sera réalisée par l’entremise de la société Foncia Entreprise.

— IV) Sur la validité du premier mandat et d’une clause litigieuse :

XXX estime que le premier mandat, du 21 janvier 2008, n°1487, est nul du fait de la clause d’irrévocabilité de six mois pour un mandat exclusif, et subsidiairement que la clause interdisant de traiter directement pendant le cours du mandat et dans les 18 mois suivant son expiration avec un 'acheteur’ à qui le bien aurait été présenté par le mandataire ou un mandataire substitué est atteinte de nullité.

L’article 78 du décret n°72-678 du 20 juillet 1972, relatif au mandat assorti d’une clause d’exclusivité, dispose en son alinéa deux que passé un délai de trois mois à compter de sa signature, le mandat contenant une telle clause peut être dénoncé à tout moment par chacune des parties.

L’alinéa trois.3° de cet article dispose que les dispositions de l’alinéa deux ne s’appliquent pas lorsque le mandat est donné en vue de ..la location, par fractions, de tout ou partie des locaux à usage commercial dépendant d’un même ensemble commercial.

Le mandat n°1487 comprend une clause d’irrévocabilité de six mois. Il est donné en vue de la location de locaux commerciaux et non d’un location par fractions de tout ou partie des locaux à usage commercial dépendant d’un même ensemble commercial.

Cette durée d’exclusivité irrévocable de six mois a été imposée par la Compagnie Phocéenne de Négociation en violation des dispositions d’ordre public de l’article 78 du décret du 20 juillet 1972.

Cette clause d’impossibilité de dénoncer le mandat pendant une durée de plus de trois mois ne rend pas le mandat nul en sa totalité, elle est réputée non écrite en ce que, en dépit de cette clause, le mandant pouvait y mettre fin au bout de trois mois, sans attendre six mois.

En l’occurrence, il est établi que la société mandante n’a pas cherché à y mettre fin, puisque au bout d’une année elle a signé un nouveau mandat à la Compagnie Phocéenne de Négociation.

XXX estime que la clause litigieuse interdisant de traiter directement pendant le cours du mandat et dans les 18 mois suivant son expiration avec un 'acheteur’ à qui le bien aurait été présenté par le mandataire ou un mandataire substitué est nulle, faute d’avoir été indiquée en termes très apparents.

L’article 78 du décret du 20 juillet 1972 dispose que cette clause aux termes de laquelle une commission est due par le mandant, même si l’opération est conçue sans les soins de l’intermédiaire ne peut recevoir application que si elle résulte d’une stipulation expresse du mandat dont un exemplaire a été remis au mandant et mentionnée en des termes très apparents.

En l’occurrence cette clause figure bien en caractères très apparents dans le mandat.

Même si sa rédaction est erronée en ce qu’elle vise un acheteur au lieu d’un locataire ou d’un preneur, les parties n’ont tiré aucune conséquence de cette erreur, qui résulte de l’utilisation d’un formulaire de mandat de vente pour un mandat de recherche d’un locataire.

— V) Sur les conséquences de l’importance ou non des démarches :

XXX se prévaut de ce que les démarches effectuées par la Compagnie Phocéenne de Négociation n’avaient pas été efficaces et ne portaient pas exactement sur le même bien, de sorte que cette société ne saurait se prévaloir d’un contrat de mandat non exécuté.

Il est exact que les démarches dont s’est prévalue la Compagnie Phocéenne de Négociation, inventoriée ci-dessus, ont été limitées et peu efficaces.

Les conditions présentées par la Compagnie Phocéenne de Négociation dans le courriel dont copie a été produite ne correspondaient à celles du mandat, le pas de porte est proposé à 600.000 € alors que la mandante demandait 500.000 € et le loyer annuel à 216.000 €, alors que la mandante demandait 210.600 €, cette présentation était de nature à nuire à la négociation.

Il n’empêche que la Compagnie Phocéenne de Négociation a provoqué une première mise en relation la SCI Joseph EMS et la société H & M.

— VI) Sur l’application de la clause pénale :

La clause pénale précise que : 'Le mandant s’interdit de traiter directement pendant le cours du mandat et dans les dix-huit mois suivant l’expiration ou la résiliation de celui-ci avec un acheteur à qui le bien aurait été présenté par le mandataire ou le mandataire substitué. A défaut de respecter cette clause, le mandataire aurait droit à une indemnité forfaitaire, à la charge du mandant, dont le montant serait égal à celui de la rémunération, toutes taxes comprises, du mandataire prévue au recto.'

Cette clause est précise et doit être entendue de manière stricte, elle ne s’applique que dans le cas où le mandant traite directement.

La Compagnie Phocéenne de Négociation ne prouve pas, au vu de tout ce qui précède que la SCI Joseph EMS ait jamais traité directement avec la société H & M dans les dix- mois suivant l’expiration de son mandat.

C’est la société Foncia Entreprise qui a pris contact avec la société H & M.

Il n’est apporté la preuve d’aucune négociation directe entre la SCI Joseph EMS et la société H & M.

La conclusion d’un accord s’est faite non pas directement, mais par l’entremise d’une autre agence immobilière la société Foncia Entreprise, qui s’est avérée plus efficace que la précédente agence immobilière.

En conséquence le jugement sera infirmé.

Par équité chaque partie conservera ses dépens et ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe,

Dit la procédure régulière,

Infirme le jugement rendu le 19 avril 2012 par le tribunal de grande instance de Marseille en toutes ses dispositions,

Déboute la société Compagnie Phocéenne de Négociation de ses demandes,

Dit que chaque partie conservera ses dépens de première instance et d’appel et ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT