COUR D’APPEL D’AIX EN Y

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 29 JANVIER 2015

N°2014/36

Rôle N° 11/15819

SA PRODUITS CHIMIQUES AUXILIAIRES ET DE SYNTHESE (PCAS)

C/

SAS Y I

Grosse délivrée

le :

à :

SELARL BOULAN

SCP MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 04 Mai 2009 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2008F3381.

APPELANTE

SA PRODUITS CHIMIQUES AUXILIAIRES ET DE SYNTHESE (PCAS),

dont le siége social est XXX

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-Y,

assistée par M^e Jacques SENTEX, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Catherine ROBIN, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A.S Y I,,

dont le siége social est XXX – - XXX

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-Y,

assistée par M^e Cendrine CLAVIEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2014 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine DURAND, Président , et Madame Anne CHALBOS, Conseiller,

Madame Catherine DURAND, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine DURAND, Président

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2015.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2015.

Signé par Madame Catherine DURAND, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société Y I a développé une voie de synthèse chimique pour la préparation du principe actif du bleu de méthylène sous forme injectable et a chargé par contrat en date du 29 mars 2007 la société PRODUITS CHIMIQUES AUXILIAIRES DE SYNTHÈSE (PCAS) du développement industriel et de la fabrication de ce produit.

Par courrier en date du 19 novembre 2007 la société Y I a déclaré résilier ce contrat aux torts de sa cocontractante au motif que celle-ci n’avait pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à son succès et avait manifesté l’intention de ne pas le poursuivre, soutenant que la société PCAS avait échoué à effectuer la mise au point promise alors que la société qui lui a été substituée a réussi en moins de six mois, la société Y I, au vu du rapport d’un expert désigné en référé, a assigné la société PCAS en paiement de 8.379.628 € à titre de dommages-intérêts.

La société PCAS a réclamé reconventionnellement une somme de 286'000 € due selon elle en exécution du contrat l’ayant liée à la demanderesse.

Par jugement du 4 mai 2009 le tribunal de commerce de Marseille, considérant que la société PCAS n’avait pas mis en oeuvre l’intégralité des moyens nécessaires, mais que la société Y I avait également commis des fautes en rapport avec l’inexécution dont elle se prévalait, a :

' partagé la responsabilité de l’inexécution du contrat à concurrence de 75 % à la charge de la société PCAS et de 25 % à celle de la société Y I.

' condamné la société PCAS à payer à la société Y I une somme de 16'875 € au titre du préjudice financier, une somme de 153'282,75 € au titre du préjudice économique et salarial, une somme de 937'500 € au titre du préjudice commercial et une somme de 22'500 € au titre du préjudice moral.

' débouté la société Y I de sa demande relative aux pertes financières.

' débouté la société PCAS de sa demande reconventionnelle ;

La SA PCAS a interjeté appel de cette décision.

Par arrêt mixte du 13 septembre 2012 la 8^e Chambre A de la Cour de céans a :

Annulé le jugement attaqué et, statuant au fond en considération de l’effet dévolutif de l’appel,

Dit que la société PCAS a, dans l’exécution du contrat du 29 mars 2007, commis des fautes lourdes la privant du bénéfice de la clause exonératoire de responsabilité figurant à l’article 11 de ce contrat,

L’a déclarée entièrement responsable des conséquences dommageables de ses fautes,

Dit que le préjudice subi par la société Y I doit être apprécié sur la base d’un retard de 15 mois dans l’aboutissement de l’industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié,

Ordonné avant dire-droit une expertise.

Le pourvoi formé contre cette décision a été rejeté par arrêt du 29 avril 2014.

L’expert E a déposé son rapport au greffe le 21 mai 2014.

Par conclusions déposées et notifiées le 1^er décembre 2014 l’appelante la société PCAS demande à la Cour de :

Dire que l’allocation de dommages et intérêts compensatoires est subordonnée à une mise en demeure d’exécuter adressée au débiteur,

Dire qu’en l’espèce la lettre RAR de la société Y I du 12 novembre 2007, suivie d’une résiliation unilatérale du contrat 7 jours plus tard ne constitue pas une sommation d’exécuter loyale et de bonne foi,

Dire en conséquence que la société Y I doit purement et simplement être déboutée de sa demande de réparation, la condition d’une mise en demeure préalable pour ouvrir droit à réparation étant totalement étrangère à la qualification des fautes reprochées au débiteur de l’obligation,

SUBSIDIAIREMENT,

Dire qu’en application des articles 1147 et suivants du code civil, le préjudice indemnisable que la société Y I pourrait revendiquer doit être certain, direct et personnel,

Dire que la société C n’étant pas partie à l’instance, et selon le principe 'nul ne plaide par procureur’ la société Y I ne peut en aucune façon revendiquer le préjudice qu’aurait éventuellement subi sa filiale mais seulement la perte de redevances de brevet ou de dividendes que celle-ci aurait été amenée à lui verser au titre de la commercialisation perdue,

Dire que c’est à la date la plus proche de la décision judiciaire statuant sur l’évolution du préjudice qu’il convient de se placer et que donc le taux de participation de la société Y I dans le capital de sa filiale C susceptible d’interférer dans l’évaluation de la réparation, est le taux actuel de 54 % et non celui de 85 % correspondant au taux de participation de 2007,

Dire que dans l’arrêt avant dire droit la Cour n’a fixé à 15 mois que le retard 'dans l’aboutissement de l’industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié',

Dire que compte tenu des problèmes, parfaitement démontrés, rencontrés par la société Y I dans le cadre de la phase analytique, ou liés au problème de cristallisation, le retard de commercialisation du produit lié aux fautes reprochées à la société PCAS ne saurait excéder une durée maximum de 8 mois,

Dire que les pertes de chiffres d’affaire relatives à la vente du produit 'Proveblue’ dans les pays dans lesquels la société Y I n’a pas obtenu d’AMM, les gains manqués invoqués relatifs aux produits 'upfronts’ de la société D, au titre du bleu de méthylène en poudre qui n’a pas besoin d’AMM pour être commercialisé, les coûts humains liés à la transposition du procédé chez un autre fabricant, enfin la dilution du capital de C, ne constituent pas un préjudice certain et direct et doivent être purement et simplement écartés,

Dire que la perte de chance invoquée ne constitue pas un préjudice certain et direct et doit être écartée,

Dire que la société Y I ne justifie pas d’un préjudice moral et d’image lui ouvrant droit à réparation,

Dire que la société PCAS est fondée à contester l’assiette de chiffre d’affaires devant être retenue pour le calcul de la perte de marge sur les ventes certaines, et à invoquer l’impact de l’impôt sur les sociétés dans le calcul de l’indemnisation de Y I,

Dire que la perte de marge sur les ventes certaines ne saurait en tout état de cause, excéder la somme de 124.100 euros,

Dire que s’agissant de la perte de chance, l’assiette du calcul ne saurait excéder 632.100 euros,

Dire qu’en appliquant un taux raisonnable de 10 % le préjudice subi par la société Y I au titre de la perte de chance ne saurait, en tout état de cause, dépasser la somme de 63.210 euros, et ce, pour autant que la Cour retienne ce chef de préjudice,

Dire que l’indemnisation à laquelle la société Y I pourrait prétendre s’élève à la somme de 242.450 euros,

XXX

Dire que dans l’hypothèse où la Cour retiendrait les chiffres énoncés par l’expert sur la base d’un retard de commercialisation de 8 mois et une participation de 54 % de la société Y I dans C, le préjudice s’élèverait à 1.296.000 euros,

Dire qu’il conviendrait toutefois de déduire de ce montant, la perte de chances qui ne peut être retenue, pas plus que le préjudice moral, de telle sorte que l’indemnisation ne saurait excéder le montant de 703.330 euros,

Dire que le chiffrage d’un préjudice n’est pas une décision judiciaire susceptible de publication et débouter la société Y I de ce chef de demande,

Débouter la société Y I de l’ensemble de ses demandes, plus amples ou contraires,

La condamner à payer à la société PCAS la somme de 286.000 euros correspondant à la participation forfaitaire prévue à l’article 4.1 du contrat du 29 mars 2007, majorée d’une actualisation de 4 % de 2008 à 2012 soit 347.963 euros, subsidiairement augmentée des intérêts légaux à compter au moins du jugement du 4 mai 2009,

Ordonner dans ce dernier cas la capitalisation des intérêts sur la somme de 286.000 euros dès qu’une année entière aura couru,

Statuer ce que l’équité commande au titre de frais irrépétibles et des dépens.

Par conclusions récapitulatives n° 2 déposées et notifiées le 20 novembre 2014 la société Y I demande à la Cour de :

Vu les articles 1134 et 1142 et suivants du code civil,

Vu le rapport de Monsieur E,

La recevoir en ses demandes, les dires bien fondées,

Dire que la société PCAS a été mise en demeure d’exécuter par le courrier du 12 novembre 2007, réitéré le 19 novembre, lui laissant un délai de 30 jours pour exécuter le contrat à compter du 12 novembre 2012 et qu’en conséquence elle est fondée à demander la réparation du préjudice résultant des fautes de PCAS,

Dire que le retard de 15 mois d’industrialisation du procédé retenu dans l’arrêt avant dire droit a entrainé un retard de commercialisation du produit fini de 15 mois,

Dire que son préjudice doit être apprécié en tenant compte d’un taux de détention de C de 85 % correspondant au taux de détention à la date du dommage,

Dire que le rapport d’expertise de Monsieur E s’agissant de ses préjudices est erroné,

Dire que la méthodologie retenue par l’expert pour chiffre les préjudices liés à la marge brute et à la perte de chance conduit à conduit à considérer que la perte de trésorerie résultant du retard de 15 mois n’aura un impact qu’à l’horizon 2027 pour la demanderesse soit à l’expiration de son brevet,

Dire que cette méthodologie qui suppose qu’un décalage de trésorerie peut être valorisé de la même manière quelle que soit la date à laquelle il intervient est erronée en ce qu’elle est contraire à la théorie et la pratique financière en matière de prise de compte du coût lié au temps à savoir plus un flux de trésorerie est éloigné plus sa valeur est basse,

En conséquence,

Sur la base des hypothèses retenues dans le rapport d’expertise mais en faisant application d’une méthodologie de calcul rigoureuse,

Condamner la société PCAS à payer à la société Y I les sommes suivantes :

—  14.774.000 euros au titre de la valorisation de la marge perdue et de la perte de chance,

—  5.000.000 euros au titre des gains définitivement manqués (upfronts),

—  1.088.000 euros au titre des besoins de financement de la filiale C,

—  16.011.000 euros au titre de la dilution du capital de la filiale C,

—  103.000 euros au titre des coûts techniques de transposition du procédé chimique chez un autre fabricant,

—  226.000 euros au titre des coûts humains,

—  50.000 euros au titre du préjudice moral et d’image,

Dire que la somme déjà réglée par PCAS au titre de sa condamnation en première instance soit 762.533,35 euros sera conservée par Y I et déduite des condamnations prononcées par la Cour,

Ordonner la publication du jugement à intervenir ou d’une partie significative de celle-ci dans 3 hebdomadaires, 2 quotidiens et sur un site internet pendant 6 mois au choix de la société Y I, aux frais de la société PCAS dans la limite de 5.000 euros HT par insertion,

En tout état de cause,

Dire que la demande de PCAS tendant au paiement de la somme de 286.000 euros en application de l’article 4.1 du contrat de fourniture est infondée,

Rejeter l’ensemble des demandes de PCAS,

La condamner au paiement de la somme de 230.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du 3 décembre 2014.

MOTIFS

Sur l’ouverture du droit à réparation du préjudice de la société Y I :

Attendu qu’il a été définitivement jugé en l’état du rejet du pourvoi formé contre l’arrêt du 13 septembre 2012 par la société PCAS, que la société PCAS a commis des fautes lourdes dans l’exécution du contrat la privant du bénéfice de la clause exonératoire de responsabilité figurant à l’article 11 du contrat et qu’elle est entièrement responsable des conséquences dommageables de ses fautes ;

Attendu que la société PCAS soutient maintenant que la société Y I ne pourrait lui demander la réparation de son préjudice ni l’allocation de dommages et intérêts faute de mise en demeure préalable d’exécuter le contrat, tout en admettant l’existence d’un courrier RAR du 12 novembre 2007 l’ayant sommé de poursuivre l’exécution du contrat résilié par lettre RAR du 19 novembre 2007 ;

Attendu que l’ouverture du droit à réparation de son préjudice de la société Y Technologie, définitivement jugée, résulte de la décision précitée, et la société Y TECHNOLOGIE ayant bien procédé à la mise en demeure de sa cocontractante d’avoir à satisfaire à ses obligations contractuelles, le moyen soulevé par la société PCAS sera écarté comme manquant en fait et en droit ;

Sur la réparation du préjudice :

Attendu que la faute lourde de la société PCAS dans l’exécution du contrat, à l’origine de sa résiliation, ayant été définitivement retenue, l’empêche de se prévaloir de la clause exonératoire de responsabilité et lui fait obligation d’indemniser la société Y I de la perte éprouvée et du gain dont elle a été privée, résultant immédiatement et certainement de l’inexécution fautive du contrat ;

Attendu qu’elle doit assurer la réparation intégrale du préjudice, sans perte, ni profit pour la société Y TECHNOLOGIE, le préjudice étant évalué en tenant compte de tous les éléments connus à la date de la présente décision ;

Attendu que le préjudice souffert devant être intégralement réparé et les dispositions fiscales frappant les revenus étant sans incidence sur les obligations des personnes responsable dans le calcul de l’indemnisation, il ne sera pas tenu compte de l’impôt sur les sociétés dans la fixation du préjudice ;

Attendu qu’il sera rappelé que le procédé mis au point par la société Y TECHNOLOGIE de fabrication d’un bleu de méthylène de haute pureté a fait l’objet de l’obtention d’un brevet pour la France déposée le 12 juillet 2006 et délivré le 11 février 2011n avec extension au niveau européen déposée le 12 juillet 2007 ainsi que pour les Etats Unis ;

Attendu que la société Y TECHNOLOGIE bénéficie ainsi d’un monopole d’exploitation du procédé jusqu’au 11 juillet 2027, date d’expiration du brevet international ;

Attendu que la commercialisation du bleu de méthylène purifié sous forme injectable est soumise à autorisation de mise sur le marché spécifique à chaque pays ;

Attendu que le préjudice subi par la société Y I, holding de la société C, doit être estimé en deux temps, selon la perte de marge chez C puis son impact chez Y I au regard du taux de participation qui sera retenu par la Cour ;

Attendu que doivent être arrêtés la durée du préjudice, le chiffre d’affaires perdu, le résultat estimé sur Y I devant être actualisé ;

Attendu qu’il s’agit d’appréhender le différentiel entre le chiffre d’affaire qui aurait été réalisé sans le retard incombant à PCAS et celui qui sera effectivement réalisé, estimation difficile comme l’a noté l’expert, en raison du caractère innovant de ce produit nécessitant des autorisations de mises sur le marché ;

Sur la méthodologie de l’expert E :

Attendu que la société Y I critique la méthodologie mise en oeuvre par l’expert E pour actualiser la marge perdue au motif qu’il renvoie l’intégralité du décalage de trésorerie en 2027, considérant implicitement que les décalages doivent subir une décote identique quelle que soit la date à laquelle ils interviennent, ce qui serait faux du point de vue de la méthode financière, et l’amènerait à conclure à un préjudice cinq fois inférieur à ce qu’il devrait être selon ses propres calculs ;

Attendu qu’elle conteste encore les corrections apportées par l’expert dans son rapport définitif au regard de ses remarques ;

Attendu cependant que l’expert, dans son rapport définitif, a pris en compte la rémunération théorique des décalages de trésorerie sur la période antérieure à l’échéance du brevet sur la base d’un taux moyen de 6 % et un taux de capitalisation de 4 % ;

Attendu que ces éléments d’appréciation ne sont pas valablement contredits par la société Y I ;

Attendu que la méthodologie critiquée et corrigée par l’expert qui a pris en considération les remarques de la société Y I est adoptée par la Cour ;

Sur le retard de commercialisation :

Attendu qu’il a été définitivement jugé par la Cour dans son arrêt du 13 septembre 2012 que le préjudice subi par la société Y I doit être apprécié sur la base d’un retard de 15 mois dans l’aboutissement de l’industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié sous forme injectable ;

Attendu que la société PCAS soutient que la durée du retard de commercialisation n’est pas égale à celle du retard dans l’aboutissement de la fabrication du produit, se prévalant de difficultés rencontrées en 2008 par la société Y I dans la phase analytique du produit, faisant valoir que la méthode d’analyse était toujours en cours de validation en octobre 2008, ainsi que des problèmes de cristallisation qui seraient ensuite apparus pendant la phase des études de stabilité ;

Attendu cependant, outre que les problèmes de cristallisation ne sont pas suffisamment établis selon les dires mêmes de KPMG dans son rapport de décembre 2013 page 27, la société Y TECHNOLOGIE ne pouvait commercialiser le bleu de méthylène purifié pour une utilisation médicale avant une production certifiée 'bonne pratique de fabrication’ ; que le procédé breveté a définitivement validé par la société NOVASEP, nouveau prestataire, le 18 septembre 2009 et une demande d’autorisation de mise sur le marché, déposée en janvier 2010, obtenue le 6 mai 2011 ;

Attendu par ailleurs que les manquements e la société PCAS dans l’exécution de son contrat sont la cause déterminante du retard de commercialisation du produit, qui ne pouvait intervenir avant l’aboutissement de l’industrialisation du procédé de fabrication par le nouveau partenaire NOVASEP selon les normes cGMT ;

Attendu que les difficultés susvisées n’ont pas de lien direct de causalité avec le retard de commercialisation du bleu de méthylène purifié imputable à la société PCAS, qui est égal au retard de 15 mois dans l’aboutissement de l’industrialisation ;

Sur la participation de la société Y I dans le capital de la société C :

Attendu que la société Y I, spécialisée dans la recherche et le développement de molécules destinées au secteur de la chimie fine, a confié à la société C, sa filiale, la commercialisation du 'proverblue', solution injectable du bleu de méthylène purifié, pour lequel l’AMM a été délivrée au niveau européen ;

Attendu qu’en novembre 2007 date de la résiliation du contrat avec PCAS, la société Y I détenait 85 % du capital de sa filiale, et aujourd’hui, depuis octobre 2008, 54 % ;

Attendu que c’est au regard du taux de détention actuel de 54 % que sera évalué à ce jour le préjudice, de la société Y I, alors au demeurant que l’entrée au capital de la société C à hauteur de 30 % pour 600.000 euros en 2008 de Messieurs B et Z, professionnels notoirement connus dans le milieu pharmaceutique, relève à l’évidence d’une stratégie destinée à assurer le développement dans ce secteur de cette start up créée en 2007, et qu’il n’est pas démontré que cette cession de titres ait été principalement réalisée en raison de difficultés de trésorerie, d’autres moyens de financement pouvant être trouvés comme ils l’ont été ensuite en décembre 2008 ;

Attendu que l’argumentaire développé sur la possibilité qu’elle aurait d’augmenter 'dès demain’ sa part de capital détenu dans sa filiale par un apport de son actionnaire unique BINOMIC détenteur de 7 % du capital de C, purement conditionnel et hypothétique, est sans effet ;

Attendu qu’est de même ici sans emport le raisonnement selon lequel le préjudice de Y I n’aurait pas été modifié par ces dilutions de capital, sa 'richesse demeurant identique’ ;

Sur la perte de marge au titre des marchés où l’AMM est délivrée :

Attendu que le chiffre d’affaires du produit actif en poudre, non soumis à AMM, ne sera pas pris en compte dans le calcul du préjudice de la société Y I alors que le choix de la société HOLIS, dépourvue du label BBP par Y I pour la fabrication de ce produit, lui est imputable et que ce choix a nui ensuite au développement commercial du produit ;

Attendu qu’est seul retenu le chiffre d’affaires du bleu de méthylène ayant reçu l’AMM sur le marché européen ;

Attendu que le brevet expire le 11 juillet 2027 et il n’est pas utilement contesté que la phase de maturité du marché pour ce produit survienne à compter de 2018 ;

Attendu que le chiffre d’affaires réalisé par Y I pour 2013 de 5.317.116 euros est conforme aux prévisions initialement présentées par cette société faisant état d’un montant de 5.049.000 euros ;

Attendu qu’au regard de ces paramètres et du retard de commercialisation de 15 mois, l’expert a justement arrêté la perte du chiffre d’affaires de C 8.000.000 euros, ce montant n’étant pas valablement contesté par PCAS ;

Attendu que le taux de marge nette retenu, aprés déduction des frais de commercialisation de 11 %, sera fixé à 76,30 %, taux sur lequel s’accordent les parties ;

Attendu qu’eu égard à la participation de Y I de 54 % dans le capital de C, le montant du préjudice subi de ce chef sera fixé s à la somme de 437.220 euros ;

Sur la perte de redevances :

Attendu que le contrat de 'master licence’ avec la filiale prévoit un seuil minimum annuel de redevances de 1.500.000 euros ; que le préjudice résultant de la perte de redevance nette chez Y I, décomptés par l’expert selon les paramètres fixés ci-dessus par la Cour, sera retenu à hauteur de 114.410 euros ;

Sur la rémunération du décalage de trésorerie :

Attendu que la rémunération théorique des décalages de trésorerie sur la période antérieure à l’échéance du brevet sur la base d’un taux moyen de 6 % et un taux de capitalisation de 4 % a été justement fixée par l’expert à 488.000 euros chez C ;

Attendu que le préjudice en résultant pour la société Y I détentrice de 54 % du capital s’élève à 263.520 euros ;

Sur les besoins de financement de C :

Attendu que le retard occasionné par les manquements de PCAS dans l’exécution du contrat a occasionné des difficultés de trésorerie pour Y I, à une époque où les conditions de financement ne lui étaient pas favorables ;

Attendu seul le préjudice subi consiste en un surcoût de financement de 704.950 euros au titre des intérêts de l’emprunt obligataire de décembre 2011 contracté par C ;

Attendu que celui de la société Y I compte tenu de sa participation à hauteur de 54 %, est égal à 205.910 euros ;

Sur les gains définitivement manqués 'upfronts':

Attendu que la société Y I demande la condamnation de la société PCAS à lui payer une somme de 5.000.000 euros au titre d’un gain définitivement manqué de la part de la société D qui avait pour projet d’utiliser le bleu de méthylène dans le traitement de l’hépatite C sous la forme d’un produit 'SUVUS’ ; qu’elle soutient que l’abandon de ce projet est imputable au retard de livraison prévu en 2007 ;

Attendu toutefois que la société D en difficultés financières a été rachetée en octobre 2007 par la société GENZIME qui a abandonné le projet SUVUS en mars 2008, alors qu’aucun accord n’avait été conclu entre les parties, la société D ayant indiqué dans un document sur l’exercice 2006 publié en février 2007 avoir fait porter ses efforts financiers sur deux autres produits EVOLTRA et A ;

Attendu que faute d’établir que l’abandon du projet SUVUS, demeuré au stade de discussion, soit imputable au retard dans la livraison du produit en 2007 et non au changement d’actionnaire, étant noté qu’il n’a pas été repris depuis la mise au point du bleu de méthylène purifié par la société Y I, sera déboutée de ce chef de demande ;

Sur la perte de chance de réaliser des ventes plus rapidement dans les pays dans lesquels le produit n’a toujours pas d’AMM :

Attendu que le défaut d’AMM délivrées à ce jour sur les marchés japonais et américains, soit plus de 7 ans aprés la résiliation du contrat PCAS Y I, ne permet pas d’établir l’existence d’un lien de causalité entre les manquements imputables à PCAS ni le retard de 15 mois dans l’aboutissement de l’industrialisation et la commercialisation du produit validé depuis septembre 2009 depuis plus de 5 ans ;

Attendu que l’existence d’une perte sérieuse de chance de réaliser des ventes plus rapidement dans ces pays où l’AMM n’est à ce jour toujours pas délivrée, imputable directement et certainement aux manquements de la société PCAS, n’est pas non plus établie ;

Attendu que la société Y I sera en conséquence déboutée de sa demande de condamnation de la société PCAS au paiement de la somme de 9.501.000 euros au titre de ce préjudice ;

Sur la dilution du capital de C :

Attendu que la société Y I soutient avoir cédé 30 % du capital de sa filiale à Messieurs B et Z en juin et octobre 2008 et dilué ainsi le capital en raison de difficultés de trésorerie corrélatives au retard de la société PCAS sans lequel elle aurait pu avoir recours à un mode de financement classique ;

Attendu toutefois que pour les motifs déjà développés ci-dessus, pour retenir la participation de la société Y I au capital de sa filiale à hauteur de 54 %, il n’est pas démontré que cette dilution du capital soit directement imputable aux manquements de la société PCAS dans l’exécution de ses obligations contractuelles ;

Attendu que la société Y I sera donc déboutée de sa demande de condamnation de la société PCAS au paiement de la somme de 16.011.000 euros ;

Sur les coûts de transpositions du procédé chimique :

Attendu que la société Y I soutient avoir supporté une somme 103.000 au titre de coûts techniques et celle de 226.000 euros au titre des coûts humains exposant avoir mis ses propres équipements analytiques à contribution aprés la résiliation du contrat et avoir du recourir à l’intervention de scientifiques et techniciens pour l’assister dans l’analyse des manquements de PCAS qui jetait le discrédit sur la faisabilité du projet ;

Attendu que le retard occasionné par la société PCAS a généré pour la société Y I un préjudice qui a du mettre en place de manière précipitée des solutions alternatives pour développer son produit se tournant vers la société HOLIS puis MECHIDEM avant d’avoir recours à la société NOVASEP, et exposant des frais de déplacement ;

Attendu que ces surcoûts sont engendrés par le retard résultant des manquements de la société PCAS ;

Attendu que l’expert a chiffré ces surcoûts à la somme de 102.119 euros, supportée par la société C, et à concurrence de 54 % par la société Y I, soit la somme de 55.140 euros ;

Attendu que les coûts humains, dont les factures présentées s’agissant des ressources externes (prestations administratives et de comptabilité, de conseil, honoraires forfaitaires) ne permettent pas par leur libellé d’établir qu’elles sont les conséquences directes des manquements imputables à la société PCAS, seront rejetés ;

Attendu qu’il en sera de même pour les ressources internes, dès lors qu’il n’est pas établi que les deux salariés embauchés avant les problèmes rencontrés avec PCAS n’auraient pas ensemble travaillé de toute manière sur le projet bleu de méthylène, comme le reconnaît d’ailleurs elle-même la société Y I ;

Attendu qu’elle sera donc déboutée de sa demande de condamnation de la société PCAS de ce chef au paiement de la somme de 226.000 euros ;

Sur le préjudice moral et d’image :

Attendu que ce retard a porté atteinte à l’image de la société Y I, jeune société qui avait annoncé à ses partenaires la future mise sur le marché de ce produit innovant ;

Attendu que ce préjudice sera réparé par l’allocation d’une somme que la Cour arbitre au regard des éléments précités à 50.000 euros ;

Sur la demande de publication de l’arrêt :

Attendu qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la publication de la présente décision statuant sur le préjudice subi par la société Y I ensuite des fautes commises par la société PCAS dans l’exécution du contrat et son indemnisation, l’allocation des dommages et intérêts susvisés ayant réparé intégralement le préjudice moral et d’image subi par la société Y I ;

Sur la demande reconventionnelle présentée par la société PCAS :

Attendu que la société PCAS demande le paiement de la somme de 286.000 euros, prévue à l’article 4.1 du contrat 'En contrepartie du travail à réaliser par la société PCAS pour fabriquer les trois premiers lots tests’ ;

Attendu qu’aucun des trois lots prévus au contrat n’a pu être élaborés par la société PCAS et la Cour a dit que la société PCAS avait commis des fautes lourdes dans l’exécution de ce contrat et qu’elle était entièrement responsable des conséquences dommageables de ses fautes ;

Attendu qu’il convient de débouter la société PCAS de cette demande, ne pouvant prétendre au paiement de la somme forfaitairement convenue alors que les trois premiers lots de 10 kg n’ont pas été fabriqués par sa faute ;

Sur les frais irrépétibles :

Attendu que la société Y Technologie a supporté des frais conséquents du fait des procédures engagées dont elle justifie (frais d’avocat, d’huissier de justice, d’honoraires des cabinets ERNST & X et G et F) ; qu’il serait inéquitable que demeure à sa charge la totalité de ses frais d’avocats dont elle justifie ;

Attendu que la société PCAS sera en conséquence condamnée à lui verser en application de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 50.000 euros ;

Attendu que la société PCAS sera condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Vu l’arrêt mixte de 8^e Chambre A de la Cour d’appel d’AIX-en-Y en date du 13 septembre 2012,

Vu le rapport de l’expert E déposé le 21 mai 2014,

Retient la méthodologie de l’expert E et les conclusions de son rapport ayant pris en considération les dires des deux parties,

Dit que le retard dans la commercialisation du bleu de méthylène injectable soumis à AMM imputable aux fautes lourdes de la société PCAS est de 15 mois,

Dit que le taux de participation de la société Y I dans le capital de sa filiale C devant être pris en considération pour l’évaluation de son préjudice à la date de ce jour est celui de 54 %,

Condamne la société PCAS à payer à la société Y I, en réparation de son préjudice résultant directement des fautes lourdes commises dans l’exécution du contrat, les sommes de :

437.220 euros au titre de la perte de marge,

114.410 euros au titre de la perte de redevances,

263.520 euros au titre de la rémunération du décalage de trésorerie,

205.910 euros au titre des besoins de financement,

55.140 euros au titre du surcoût technique de transposition,

50.000 euros de préjudice d’image et moral,

SOIT au total la somme de 1.126.200 euros, outre intérêts au taux légal à compter de ce jour en application de l’article 1153-1 du code de procédure civile,

Déboute la société Y I de ses demandes d’indemnisation au titre de la perte de chance de réaliser des ventes plus rapidement dans les pays dans lesquels l’AMM n’est toujours pas délivrée, de dilution du capital de sa filiale C, des gains définitivement manqués 'upfronts’ réclamés, des coûts humains et de publication de l’arrêt,

Déboute la société PCAS de sa demande reconventionnelle,

Condamne la société PCAS à payer à la société Y I la somme de 50.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société PCAS aux entiers dépens, qui comprendront les frais de l’expertise, ceux d’appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE. LE PRESIDENT.