COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

3^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 28 AVRIL 2016

N° 2016/136

Rôle N° 14/03686

SARL SIBG

C/

SARL BET D’ENCO

SA A B

SA QBE FRANCE

SAS FRANCO ITALIENNE DE TRAVAUX PUBLICS – FITP

S.M. A.B.T.P

Grosse délivrée

le :

à :

M^e S. BADIE

M^e E. BAFFERT

M^e D. PETIT SCHMITTER

M^e A. ERMENEUX CHAMPLY

M^e P. LIBERAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE en date du 14 Janvier 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 11/04702.

APPELANTE

SARL SIBG

immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le n° 434 495 701,

XXX

représentée par M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Grégoire ROSENFELD de la SCP F. ROSENFELD- G. ROSENFELD & V. ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par M^e Adrien MOMPEYSSIN de la SCP F. ROSENFELD- G. ROSENFELD & V. ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

SARL D’ENCO

immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le n° 384 681 540

XXX

représentée et plaidant par M^e Edouard BAFFERT de la SELARL BAFFERT.PENSO. ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SA A B,

XXX

représentée et plaidant par M^e Dominique PETIT SCHMITTER de la SCP BERNARD HUGUES JEANNIN PETIT SCHMITTER, avocate au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SA QBE FRANCE

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 414 108 001

XXX – XXX

représentée et plaidant par M^e Edouard BAFFERT de la SELARL BAFFERT.PENSO. ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS FRANCO ITALIENNE DE TRAVAUX PUBLICS – FITP

immatriculée au R.C.S. d’AIX EN PROVENCE sous le XXX, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social XXX

représentée par M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocate au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Martial VIRY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

LA S.M. A.B.T.P

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 775 684 764

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège XXX – XXX

représentée par M^e Pierre LIBERAS, avocat au barreau de MARSEILLE

plaidant par M^e Marcel RIBON de la SCP RIBON – KLEIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, substitué par M^e Anne SAMBUC de la SCP RIBON – KLEIN, avocate au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— *-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Mars 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame G-H I, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Y-François BANCAL, Président

M^me C D, Conseillère

M^me G-H I, XXX

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2016,

Signé par M. Y-François BANCAL, Président et M^me E F, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Faits et procédure

La société SIBG a obtenu le 19 juin 2007 une autorisation de lotir un terrain situé à Aix en Provence en quatre lots, en vue d’une opération dénommée 'Le Clos Saint-Y'. Sont intervenus à l’opération notamment :

— le BET d’Enco, assuré auprès de la société QBE France, en qualité de maître d''uvre d’exécution,

— la société MDC, assurée auprès de la société A B, chargée du lot Gros-oeuvre,

— la société FITP, assurée auprès de la SMABTP, chargée du lots Déblais, Remblais et VRD,

— la société Sud Est Prévention en qualité de bureau de contrôle.

En raison d’une très forte pente, l’aménagement du terrain nécessitait la création de quatre murs de soutènement, qui ont été réalisés par la société MDC. L’un deux, le mur M3, s’est effondré en cours de chantier, le 27 janvier 2009, et de graves désordres sont apparus sur les autres murs, M1, M2 et M4.

Le marché de la société MDC a été résilié. Cette société a été par la suite placée en liquidation judiciaire, procédure aujourd’hui clôturée pour insuffisance d’actif.

Par ordonnance de référé du 28 juillet 2009, une expertise judiciaire a été ordonnée. La mesure a été exécutée au contradictoire des intervenants mentionnés plus haut.

En cours d’expertise, la société SIBG a fait réaliser les travaux de reprise à ses frais avancés.

Après dépôt du rapport, elle a fait assigner devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence les sociétés d’Enco, QBE France, FITP, SMABTP, A B, ainsi que Maître Z de Carrière en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société MDC, aux fins d’indemnisation de ses préjudices.

Décision déférée

Par jugement contradictoire du 14 janvier 2014, le tribunal de grande instance d’Aix en Provence a :

— dit que les sociétés MDC, FITP et d’Enco étaient responsables des désordres et préjudices subis par la société SIBG,

— dit qu’elles avaient chacune participé à la réalisation de ces désordres à proportion de :

—  60 % pour la société MDC,

—  20 % pour la société FITP,

—  20 % pour la société d’Enco,

— fixé le coût des travaux de reprise à la somme de 209 710 € HT, la société SIBG récupérant la TVA,

— débouté la société SIBG de ses demandes d’indemnisation au titre des autres préjudices allégués,

— fixé le préjudice subi par la société SIBG à la somme de 209 710 € outre intérêts au taux légal,

— fixé la créance de la société SIBG sur la société MDC à la somme de 125 826 € outre intérêts au taux légal,

— mis hors de cause la société A B et débouté la société SIBG de ses demandes dirigées contre cet assureur,

— condamné in solidum les sociétés d’Enco et QBE France à verser à la société SIBG la somme de 41 942 € outre intérêts au taux légal,

— dit que la SMABTP doit sa garantie à la société FITP,

— condamné in solidum la société FITP et la SMABTP à verser à la société SIBG la somme de 41 942 € outre intérêts au taux légal,

— débouté la société MDC représentée par Maître Z de Carrière en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société, de son appel en garantie dirigé contre la société A B,

— constaté qu’est sans objet la demande de la SMABTP tendant à être relevée des condamnations prononcées contre elle par les sociétés A B, d’Enco et QBE France,

— condamné in solidum la société FITP et la SMABTP à verser à la société SIBG la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum le Cabinet d’Enco et la société QBE France à verser à la société SIBG la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixé la créance de la société SIBG sur la société MDC au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 3 000 €,

— condamné in solidum la société FITP et la SMABTP à verser à la société SIBG 20 % du montant des dépens dont 1 300 € au titre des frais d’expertise,

— condamné in solidum le Cabinet d’Enco et la société QBE France à verser à la société SIBG 20 % du montant des dépens dont 1 300 € au titre des frais d’expertise,

— fixé la créance de la société SIBG sur la société MDC au titre des dépens à 60 % du montant de ces dépens, dont 3 900 € au titre des frais d’expertise,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

La société SIBG a interjeté appel le 21 février 2014 en intimant toutes les autres parties.

Par ordonnance du 02 juin 2014, le conseiller de la mise en état a constaté le désistement d’instance de la SIBG à l’égard de Maître Z de Carrière et le dessaisissement de la cour concernant cette partie.

*

Vu les conclusions de la société SIBG en date du 17 septembre 2014 ,

Vu les conclusions de la société A B en date du 13 octobre 2014,

Vu les conclusions de la société d’Enco et de la société QBE France en date du 29 septembre 2014,

Vu les conclusions de la SMABTP en date du 18 juillet 2014,

Vu les conclusions de la société FITP en date du 17 juillet 2014,

Vu l’ordonnance de clôture en date du 16 février 2016.

MOTIFS DE LA DECISION

La société SIBG s’étant désistée de son appel à l’égard de Maître Z de Carrière en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société MDC, et celui-ci n’ayant pas constitué avocat, la cour n’est pas saisie de l’appel des dispositions du jugement fixant les créances de la société SIBG au passif de la société MDC et déboutant la société MDC représentée par Maître Z de Carrière en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société, de son appel en garantie dirigé contre la société A B.

A/ Sur les responsabilités

Il ressort du rapport d’expertise, déposé le 20 février 2011, que les désordres sont de quatre ordres :

— défaut d’enrobage des armatures,

— non conformité des armatures par rapport aux plans d’exécution du bureau d’études OGC (diamètre et espacement non conformes, longueur de recouvrement insuffisante sur le mur M3),

— drainage de mauvaise qualité derrière les murs,

— remblais mis en oeuvre en arrière des murs de qualité médiocre en raison de l’emploi des matériaux issus des déblais.

Selon l’expert, il en est résulté :

— une insuffisance de la stabilité interne de l’ouvrage (déformation ou rupture du voile béton soumis à la poussée des terres insuffisamment équilibrée par la section d’armatures non conforme au calcul d’exécution),

— une insuffisance de la stabilité d’ensemble de l’ouvrage.

Il précise que les trois premiers désordres sont dûs à un défaut d’exécution par la société MDC et à un défaut de surveillance par le maître d''uvre d’exécution et que le quatrième désordre est dû à un défaut d’exécution par la société FITP et à un défaut de surveillance par le maître d''uvre d’exécution.

Il estime que la responsabilité peut être partagée de la façon suivante :

— société MDC : 60 %

— société FITP : 35 %

— cabinet d’Enco : 5 %.

*

Les désordres étant survenus avant réception, c’est à juste titre que le premier juge a fait application des dispositions de l’article 1147 du code civil.

Il a par ailleurs exactement caractérisé les fautes commises par l’entreprise de Gros-oeuvre, la société MDC, qui n’a pas respecté les plans d’exécution de son bureau d’études et qui n’a pas réalisé les drainages, à l’arrière des murs, conformément aux règles de l’art.

De même, il a de façon pertinente caractérisé les fautes commises par la société FITP, en relevant notamment qu’elle avait remblayé le terrain en récupérant sur place des remblais hétérogènes, de qualité médiocre et à forte dominance argileuse, et qu’elle n’avait pas attiré l’attention du maître d’ouvrage et du maître d''uvre sur la mauvaise qualité de ces déblais et le risque qu’il y avait à les utiliser. Il sera simplement ajouté les éléments suivants :

S’il est vrai que la mauvaise qualité des remblais derrière les murs M1, M2 et M4 a été constatée lors de la première réunion d’expertise, alors que les opérations n’avaient pas encore été déclarées communes à la société FITP ni à la SMABTP, le compte-rendu de cette réunion, objet de la note n° 1, a été porté à leur connaissance dans le cadre du pré-rapport. De plus, un constat identique a été fait derrière le mur M2 lors de la réunion du 27 mai 2010 en présence de la société FITP, et de l’avocat et du conseil technique de la SMABTP, ainsi que le rappelle l’expert en page 34 de son rapport. Il est donc parfaitement démontré que la médiocre qualité des remblais est un désordre généralisé qui existe derrière les quatre murs.

Il appartenait à la société FITP, entreprise spécialisée, d’attirer l’attention du maître d’oeuvre et du maître d’ouvrage sur la quantité insuffisante de remblais prévue dans son marché, et de refuser d’utiliser, pour pallier cette insuffisance, des déblais issus du chantier, dont elle n’a pu que constater la mauvaise qualité, étant souligné que ce réemploi est qualifié par l’expert, en page 33 du rapport, de non-conformité aux règles de l’art.

S’agissant de la responsabilité du maître d’oeuvre d’exécution, le premier juge a exactement rappelé que la société d’Enco était contractuellement tenue d’une mission de direction des travaux comprenant notamment l’organisation et la direction des réunions de chantier, le contrôle du respect des prestations conformément aux pièces du marché, la vérification de l’avancement des travaux et de leur conformité avec les pièces du marché.

Certes, une telle mission ne l’obligeait pas à une présence permanente sur le chantier. Malgré tout, les défauts relevés par l’expert étant en l’espèce généralisés aux quatre murs, ils n’auraient pas dû échapper à la vigilance du maître d''uvre d’exécution, lors de ses visites du chantier, qui a duré plusieurs mois.

Au surplus, il convient de préciser que le maître d''uvre d’exécution était contractuellement tenu d’effectuer sa mission en étroite collaboration avec, notamment, l’organisme de contrôle technique. À cet égard, sont produits, parmi les documents émis par le contrôleur technique, les six compte-rendus de visite de chantier, les bordereaux d’examen n° 7 et n° 8 et le rapport final. Le compte-rendu n° 6 du 30 janvier 2009, les bordereaux d’examen des 06 mars et 23 avril 2009 et le rapport final du 24 juin 2009, postérieurs au sinistre, ne sont d’aucune utilité pour la solution du présent litige. Pour le reste, la cour note :

— que dans le compte-rendu n° 2 du 10 mars 2008, le contrôleur technique observe que les aciers paraissent d’une longueur inférieure à celle prévue aux plans et conclut que ce point est à vérifier et que les aciers sont à rallonger éventuellement,

— que dans le compte-rendu n° 3 du 31 mars 2008, il observe qu’il convient de bien caler les aciers afin de respecter l’enrobage minimum,

— que dans le compte-rendu n° 5 du 05 mai 2008, il émet un avis défavorable à la mise en place du drain entouré de Bidim, et ajoute que le matériau mis en remblai contre les murs n’a pas les qualités requises, suppose qu’il s’agit d’un matériau mis en place à titre provisoire, et en demande confirmation.

Certes, le compte-rendu n° 16 du 23 mai 2008 rappelle la nécessité de remplacer les remblais mis en place par des matériaux nobles, mais aucun rappel n’est fait par la suite, et le respect de cette consigne n’a manifestement pas été vérifié.

Or force est de constater que les désordres découverts par l’expert sont du même ordre que les observations faites par le contrôleur technique puisqu’ils concernent des défauts de ferraillage, la mauvaise qualité du drainage et la mauvaise qualité des remblais.

Ainsi, la cour constate que la société d’Enco, alors que son attention était spécialement attirée par la société Sud Est Prévention sur des défaillances précises affectant les travaux, n’a pas suffisamment veillé, par des rappels circonstanciés lors des réunions de chantier et par des contrôles ciblés, au respect par les entreprises des observations émises par le contrôleur technique, la diffusion des procès-verbaux de contrôle au maître d’ouvrage et aux entreprises ne la dispensant pas d’exécuter scrupuleusement sa propre mission.

Les fautes commises par le maître d''uvre d’exécution étant ainsi caractérisées, et le lien de causalité établi avec la fragilité des murs, la cour confirmera le jugement en ce que le premier juge a retenu la responsabilité de la société d’Enco.

*

Chacun de ces trois intervenants a contribué, par ses propres manquements, à la réalisation de l’entier dommage. En particulier, l’expert explique en page 33 de son rapport que le réemploi en remblais de déblais de mauvaise qualité met en cause de manière fondamentale la stabilité des murs de soutènement car la poussée des terres créée par ces matériaux est supérieure à celle prise en compte dans les calculs d’exécution. La cour retiendra donc la responsabilité in solidum des trois intervenants, la décision déférée étant réformée sur ce point.

B/ Sur les préjudices

La société SIBG chiffre son préjudice à la somme totale de 1 177 625,60 €, décomposée ainsi qu’il suit :

1° Constats d’huissier et frais de procédure

Il est réclamé :

— au titre des constats d’huissier une somme de 560,01 €, éventuellement à intégrer dans les dépens,

— au titre des frais d’expertise une somme de 6 500 €,

— au titre des frais d’avocats et d’huissiers une somme de 3 822,59 €.

Ainsi que l’a justement relevé le premier juge, ces frais sont pris en compte soit au titre des frais irrépétibles soit dans le cadre des dépens et ne sauraient être indemnisés deux fois. C’est donc à juste titre qu’ils ont été écartés de la demande de dommages et intérêts.

2° Frais d’analyse du sinistre et coût des travaux de reprise

Il est réclamé à ce titre les sommes suivantes, exprimées TTC :

— étude de sols : 358,80 €

— sondage des murs : 5 011,24 €

— bureau de contrôle : 669,76 €

— maîtrise d''uvre d’exécution : 10 584,60 €

— gros-oeuvre : 162 095,58 €

— terrassement : 83 480,80 €.

Bien que l’expert n’ait pas émis d’avis sur la facture O’Rion de sondage du mur M2 en date du 29 mai 2009 qui lui a pourtant été communiquée, il convient de l’inclure dans le préjudice comme ayant concouru à l’analyse des causes du sinistre, étant souligné qu’il est établi par le rapport d’expertise que le mur M2 était bien, lui aussi, atteint de désordres. L’expert a par ailleurs retenu les autres postes réclamés. Enfin, la SARL SIBG ne conteste nulle part être soumise à la TVA. Ainsi, au vu des pièces 43 à 48 annexées au rapport d’expertise, la somme allouée au titre des frais d’analyse du sinistre et du coût de la reprise s’élève au total à :

300 € + 4 190 € + 560 € + 8 850 € + 135 000 € + 65 000 € = 213 900 € HT.

Le jugement sera réformé sur ce point.

3° Frais de commercialisation

Il est demandé à ce titre :

— publicité : 7 229,78 €

— permis de construire : 10 764 €.

La société SIBG ne peut soutenir qu’elle n’avait pas connaissance de l’importance des désordres avant la réalisation de l’expertise. Elle ne pouvait se méprendre à ce sujet puisqu’un mur de soutènement s’était écroulé. Il n’existe donc pas de lien de causalité entre le sinistre et le coût de publicités commandées avant le sinistre mais parues ensuite, qu’elle a pris le risque de maintenir. Le rejet de ce chef de préjudice doit être confirmé.

La société SIBG soutient que, les travaux ayant été retardés suite au sinistre, l’arrêté autorisant la vente anticipée des lots a été délivré près de six mois après la demande de complément des services de l’urbanisme, de sorte que les permis de construire ont tous fait l’objet d’une décision tacite de rejet.

Cependant, les retours pour dossiers incomplets en date du 27 janvier 2009 sont notamment motivés par l’absence de certificat d’achèvement des travaux ou d’autorisation de procéder à la vente ou à location des lots avant exécution des travaux. Or la société SIBG, qui ne pouvait ignorer compte tenu de l’importance du sinistre survenu le même jour, que les travaux ne seraient pas achevés dans les trois mois, n’a déposé sa demande d’arrêté de vente des lots par anticipation que le 19 mai 2009, plus de trois mois après les notifications de dossiers incomplets, de sorte qu’elle n’a pu obtenir ces arrêtés en temps utile. En l’absence de lien de causalité entre le sinistre et ce chef de préjudice, le jugement déféré sera confirmé en ce que ce chef de demande a été rejeté.

4° Intérêts financiers

La société SIBG réclame à ce titre une somme de 57 219,21 € (en réalité, si l’on se réfère aux motifs : 56 127,18 €).

Il ressort de l’attestation de l’expert comptable de la société SIBG du 19 mars 2014 que les travaux de reprise du mur et des dégâts provoqués par l’effondrement se sont terminés le 15 octobre 2010. L’expert a d’ailleurs constaté leur achèvement lors de sa visite du 18 novembre 2010. Cependant, lors de cette même visite, le représentant du maître d’ouvrage a précisé à l’expert que les désordres lui avaient occasionné un manque de trésorerie de 10 à 12 mois, et que la société avait dû faire appel à des concours bancaires. Ainsi, le retard de chantier en relation avec le sinistre sera fixé à 12 mois. Les intérêts réglés au cours de cette période, même partiellement afférents à un déficit antérieur, ont pour cause le sinistre. Le préjudice sera, au vu de l’attestation de la banque chiffrant à 57 219,21 € les agios facturés du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010, calculé de la façon suivante :

(57 219,21 € / 24 mois) x 12 mois = 28 609,61 €.

Le jugement déféré sera infirmé en ce que le premier juge a rejeté ce chef de demande.

5° Dommages et intérêts versés à Monsieur et Madame X

Il est réclamé à ce titre une somme de 10 500 €.

La société SIBG fait état d’un jugement du 09 septembre 2010 la condamnant à verser une somme de 10 500 € à Monsieur et Madame X en réparation du retard dans la réalisation des travaux de réseaux.

Le premier juge a rejeté ce chef de demande au motif que la société SIBG a, par le même jugement, été déboutée de l’ensemble de ses appels en garantie contre les locateurs d’ouvrage et leurs assureurs, que ce jugement était définitif et avait autorité de chose jugée.

Ce jugement du 09 septembre 2010 n’étant pas produit en appel, la société SIBG ne démontre pas que le raisonnement du premier juge soit erroné. Le rejet de ce chef de demande sera en conséquence confirmé.

6° Annulation ventes Tocco et Faivre

Il est réclamé à ce titre une somme de 205 500 €, qui, selon l’appelante, représente la perte de trésorerie résultant des ventes des lots n° 3 et 4 annulées, toujours selon elle, en raison du retard occasionné par le sinistre.

Le premier juge a rejeté cette demande, notamment au motif que la société SIBG ne produisait aucune pièce justifiant de ce que les rétractations étaient postérieures au sinistre et en lien direct avec celui-ci.

Il s’agit là de motifs pertinents que la société SIBG ne discute pas en appel et auxquels elle n’oppose aucune pièce nouvelle.

La cour confirmera la décision de rejet, pour les motifs retenus par le premier juge.

7° Défaut de commercialisation

Il est réclamé à ce titre une somme de 534 000 €. La société SIBG précise en effet, dans ses conclusions du 17 septembre 2014, que les quatre lots, estimés par elle respectivement à 390 000 €, 490 000 €, 500 000 € et 400 000 €, n’ont 'à ce jour', pas été vendus, et qu’en raison du sinistre mais aussi du fait de la crise économique qui s’abat sur le secteur immobilier 'depuis deux ans', elle a perdu une chance de commercialiser l’ensemble du projet au prix de l’immobilier de l’époque, perte de chance qu’elle évalue à 30 % du prix de vente des quatre lots.

Plusieurs des intimés précisent au contraire que tous les lots ont été vendus, et les maisons construites.

Les pièces produites pour justifier de ce préjudice sont anciennes.

S’agissant du lot n° 4, qui avait fait l’objet d’une promesse de vente antérieurement au sinistre au prix de 360 000 €, non régularisée, le représentant de la société SIBG a précisé à l’expert, lors de la réunion d’expertise du 18 novembre 2010, qu’il était désormais réservé au prix de 380 000 €. Il est donc certain que le sinistre n’a pas généré de baisse de prix concernant ce lot.

S’agissant des autres lots, la cour constate que, dès lors que les terrains étaient encore proposés, dans des mandats de vente signés les 28 avril et 05 mai 2010, aux prix ci-dessus espérés, la disparition certaine de la chance de les vendre à ce prix n’est pas démontrée.

C’est donc à juste titre que le premier juge n’a pas retenu l’existence d’un préjudice à ce titre.

8° Gestion du dossier

La société SIBG produit une convention de gestion signée le 1^er février 2009 avec la société PEDRIM ayant pour objet une assistance pour mener à bien le suivi des expertises et des travaux à entreprendre suite au sinistre du 27 janvier 2009, moyennant le coût de 59 400 € HT. Les factures sont produites en annexes de la pièce n° 31. Cependant, la nécessité de cette intervention pour gérer ce dossier alors que la société SIBG est un professionnel de la construction n’est pas démontrée de sorte qu’aucun lien de causalité n’est établi. C’est donc à juste titre que cette demande a été rejetée en première instance.

*

En définitive, le préjudice subi par la société SIBG en raison du sinistre survenu le 27 janvier 2009 s’élève à :

213 900 € + 28 609,61 € = 242 509,61 €.

Les intérêts sur cette somme courront, au taux légal, à compter du 14 janvier 2014, date du jugement déféré.

C/ Sur la garantie due par les assureurs

> La société QBE France ne conteste pas devoir sa garantie à la société d’Enco.

> La société A B conteste devoir sa garantie à la société MDC.

La société MDC bénéficiait d’un contrat 'assurance des responsabilités civiles de l’entreprise du bâtiment et du génie civil', à effet du 1^er octobre 2006, et avait souscrit la garantie 'Dommages avant réception', prévue aux articles 38 et suivants des Conventions spéciales 971i. L’article 39 de ces conventions précise que cette garantie n’est acquise à l’assuré que pour les seules activités déclarées aux Conditions particulières. En l’espèce, l’activité déclarée est celle de bâtiment, comprenant notamment, de façon explicite, le gros-'uvre et les voiries et réseaux divers dont l’usage est la desserte privative d’un bâtiment.

La garantie en jeu en l’espèce ne relevant pas des assurances obligatoires, il convient de se référer aux définitions contractuelles insérées à l’article 2 16) et 17) des Conventions spéciales.

Selon l’article 2 16), figurent parmi les ouvrages et travaux de bâtiment :

— une liste d’ouvrages : immeubles à usage d’habitation, de commerce, de bureaux, d’exploitation industrielle ou agricole, administratif, d’enseignement, de culte, culturel, hospitalier ou sanitaire, les casernes, salles de sport et de spectacle, tribunes de stade couvertes, piscines couvertes, docks (entrepôts), magasins généraux, hangars industriels et agricoles, abattoirs, halls, stations service, gares, bâtiments liés aux réseaux autoroutiers à l’exclusion des postes de péage, bâtiments liés aux réseaux aériens, aux réseaux maritimes, chaufferies centrales, stations de chauffage et les canalisations de transport de chaleur d’un groupe d’immeubles reliés à une chaufferie ou une station, galeries reliant directement des bâtiments,

— ainsi que, 's’ils sont des ouvrages ou équipements accessoires à l’un des ouvrages désignés ci-dessus', les ouvrages de voirie et les murs de soutènement,

— outre les ouvrages considérés par décision judiciaire comme relevant de l’obligation d’assurance édictée par l’article L 241-1 du code des assurances.

Et selon l’article 2 17), figurent parmi les ouvrages de génie civil, notamment : 's’ils ne sont pas l’accessoire d’un ouvrage compris dans le champ de l’assurance de responsabilité obligatoire édicté par l’article L 241-1 du code des assurances’ : les voiries.

Il ressort du rapport d’expertise et des compte-rendus de chantiers qu’il s’agissait d’aménager un terrain en forte pente en quatre lots constructibles, et que les murs devaient soutenir la voie d’accès au lotissement ainsi que les terres de ce lotissement, sur lesquelles seraient ensuite, par les acquéreurs des lots, édifiées les villas. S’agissant d’ouvrages destinés à être l’accessoire d’immeubles à usage d’habitation, les voiries et les murs de soutènement qui les soutenaient doivent être assimilés à des ouvrages de bâtiment, de sorte que la société MDC a bien 'uvré dans le cadre de son activité déclarée.

Cependant, la garantie des dommages survenus avant réception, stipulée en l’espèce au profit du seul assuré, constitue une assurance de chose, de sorte que le maître d’ouvrage n’est pas en droit d’exercer une action directe contre l’assureur.

C’est donc à juste titre que le premier juge a rejeté les demandes formées par la société SIBG contre la société A B.

> La SMABTP conteste devoir sa garantie à la société FITP.

La société FITP bénéficie auprès de la SMABTP d’un contrat d’assurance professionnelle des entreprises du bâtiment et des travaux publics 'Cap 2000" à effet du 1^er janvier 1995. Ce contrat prévoit au titre I l’assurance de la responsabilité de l’assuré, notamment en cas de dommages extérieurs à l’ouvrage, et au titre II une assurance de dommages prévoyant à l’article 20-1, dans le cadre de la garantie de base souscrite, 'le paiement des dommages matériels affectant, avant réception, vos travaux (…) lorsque ces dommages résultent (…) d’un effondrement ou de la menace grave et imminente d’effondrement de la construction dont l’ouvrage garanti fait partie'.

Dans le cadre de l’assurance de responsabilité en cas de dommages extérieurs à l’ouvrage, l’article 7.1.1 du contrat garantit le paiement des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers, y compris co-contractants, par l’assuré, lorsque, dans l’exercice de ses activité professionnelles, sa responsabilité est engagée sur quelque fondement juridique que ce soit. L’article 7.2 exclut cependant les dommages matériels subis par l’ouvrage de l’assuré, avec cette précision que 'ces dommages peuvent être couverts dans les conditions prévues au titre II lorsqu’ils surviennent avant réception'.

En l’espèce, la société FITP a engagé sa responsabilité contractuelle à l’égard du maître d’ouvrage pour ne pas avoir respecté les règles de l’art dans le cadre de la réalisation des travaux de remblaiement dont elle était chargée. En conséquence, la SMABTP doit garantir les travaux de reprise des murs de soutènement, à l’exception du coût des travaux de reprise des travaux de remblaiement réalisés par son assuré. Contrairement à ce qui a été jugé en première instance, l’article 20-1 du contrat ne peut pas recevoir application, dès lors que les remblais ne font pas partie des murs défaillants qui devaient les soutenir. En conséquence, la garantie de la SMABTP porte, au titre des dommages matériels, sur la somme de :

213 900 € – 65 000 € = 148 900 €.

L’article 7.2 exclut également de la garantie les conséquences pécuniaires de toute nature résultant d’un retard dans la réalisation des travaux lorsque ce retard n’a pas pour origine un dommage garanti au titre du présent contrat. Cependant, cette exclusion ne peut recevoir application puisque le retard indemnisé en l’espèce au titre des agios a pour origine un dommage garanti. Il convient par ailleurs de constater que ce préjudice immatériel est inférieur au plafond de garantie allégué par l’assureur, à savoir 458 000 €.

En conséquence, la SMABTP doit sa garantie à hauteur de la somme totale de :

148 900 € + 28 609,61 € = 177 509,61 €.

S’agissant d’une garantie facultative, elle est en droit d’opposer la franchise contractuelle à son assuré et aux tiers.

D/ Sur les recours en garantie

La gravité des fautes commises par chacun des trois intervenants, analysée plus haut, conduit la cour à confirmer le jugement en ce que, écartant les propositions faites par l’expert sur ce point, le premier juge a partagé la responsabilité entre les intervenants ainsi qu’il suit :

— société MDC : 60 %

— société FITP : 20 %

— société d’Enco : 20 %.

Par ailleurs, la SMABTP, qui agit sur le fondement quasi-délictuel et qui ne bénéficie pas d’une subrogation dans les droits du maître d’ouvrage, ne peut bénéficier de la responsabilité 'in solidum’ profitant à celui-ci.

En conséquence, il sera fait droit au recours en garantie formé par la SMABTP contre la société d’Enco et la société QBE France à hauteur de 20 %.

E/ Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Les dispositions du jugement relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ne sont pas critiquées, elles seront confirmées.

En revanche, les dispositions relatives aux dépens de première instance seront infirmées, et ceux-ci, comprenant les frais d’expertise, seront mis, comme les dépens d’appel, à la charge in solidum de la société d’Enco, de la société QBE France, de la société FITP et de la SMABTP.

Par ailleurs, la société d’Enco, la société QBE France, la société FITP et la SMABTP seront condamnées in solidum à payer à la société SIBG la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, et elles seront déboutées des demandes qu’elles forment à ce titre.

La société A B sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement,

Dans les limites de l’appel,

Confirme le jugement en ce que le premier juge :

— a dit que les sociétés MDC, FITP et d’Enco sont responsables des préjudices subis par la société SIBG, sauf à préciser qu’il s’agit d’une responsabilité 'in solidum',

— a dit que chacune avait participé à la réalisation de ces désordres à proportion de :

—  60 % pour la société MDC,

—  20 % pour la société FITP,

—  20 % pour la société d’Enco,

— a exclu la TVA du calcul du préjudice subi par la société SIBG,

— a mis hors de cause la société A B et a débouté la société SIBG de ses demandes dirigées contre cet assureur,

— a dit que la SMABTP devait sa garantie à la société FITP,

— a condamné in solidum la société FITP et la SMABTP à verser à la société SIBG la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné in solidum la société d’Enco et la société QBE France à verser à la société SIBG la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a ordonné l’exécution provisoire du jugement,

Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau :

Chiffre le préjudice matériel subi par la société SIBG à la somme de 213 900 € et son préjudice immatériel à la somme de 28 609,61 € et déboute la société SIBG du surplus de ses demandes,

Condamne in solidum la société d’Enco, la société QBE France, la société FITP et la SMABTP (cette dernière dans la limite de 177 509,61 € et sous déduction de la franchise contractuelle) à payer à la société SIBG la somme totale de 242 509,61 € outre intérêts au taux légal à compter du 14 janvier 2014,

Condamne in solidum la société d’Enco et la société QBE France à garantir la SMABTP des condamnations prononcées contre elle en principal, intérêts, frais irrépétibles d’appel et dépens à concurrence de 20 %,

Y ajoutant,

Condamne in solidum la société d’Enco, la société QBE France, la société FITP et la SMABTP à payer à la société SIBG la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société d’Enco, la société QBE France, la société FITP, la SMABTP et la société A B de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la société d’Enco, la société QBE France, la société FITP et la SMABTP aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais d’expertise judiciaire, et accorde le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile à l’avocat de la société SIBG et à celui de la société A B.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT