COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 02 JUIN 2016

N° 2016/252

Rôle N° 15/06641

F D

C/

H B

CPCAM DES BOUCHES-DU-RHONE

Grosse délivrée

le :

à :

M^e N

M^e GOUGOT

M^e CONSTANS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 19 Février 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 13/07267.

APPELANTE

Madame F D

née le XXX à XXX,

XXX

représentée par M^e Mireille N, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur H B

né le XXX à XXX

XXX – XXX

représenté par M^e Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER GOUGOT BREDEAU TROEGELER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assisté de M^e Philippe CHOULET, avocat au barreau de LYON

CAISSE PRIMAIRE CENTRALE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES-DU-RHONE

XXX

représentée par M^e Régis CONSTANS de la SCP VINSONNEAU PALIES-NOY-GAUER & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Avril 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Anne VELLA, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame J JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2016,

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Sylvie GALASSO, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé des faits et procédure

M^me J D, médecin urgentiste et généraliste depuis 1990, a été opérée une première fois par le professeur B, le 28 janvier 1999 d’un kyste arachnoïdien de S2 gauche et comprimant la racine S1. Cette première intervention chirurgicale a consisté à vider le kyste et à poser un clip.

Au début de l’année 2004, ressentant de vives douleurs, M^me D a, de nouveau consulté le professeur B qui l’a opérée le 9 mars 2004 dans le cadre d’une intervention consistante en une plicature du kyste. Cette intervention n’ayant pas apaisé les douleurs, ce praticien réalisé une nouvelle intervention le 31 août 2004 afin de disséquer une fibrose post-opératoire.

Ces deux interventions n’ayant toujours pas apaisé la radiculalgie intrinsèque séquellaire dont souffrait M^me D, qui a été mise en invalidité, compte tenu de ses douleurs neuropathiques chroniques, rebelles et incompatibles avec une reprise de son activité professionnelle de médecin.

Le 20 juin 2004, M^me D a été de nouveau opérée, mais cette fois par le professeur Maitrot. L’intervention a révélé la présence d’un tissu cicatriciel épais et adhérent. Cette quatrième intervention n’a pas davantage permis d’apaiser les douleurs de M^me D.

Estimant avoir été victime d’une erreur du professeur B, lors de l’intervention du 9 mars 2004, au motif que la ligature du sac arachnoïdienne aurait entraîné une ligature des radicelles à l’origine de son invalidité, M^me D a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille, qui par ordonnance du 10 septembre 2010, a désigné le docteur X en qualité d’expert.

Il a déposé son rapport le 15 novembre 2011.

Par actes d’huissier du 12 juin 2013, M^me D a fait assigner le professeur H B et la Cpam des Bouches du Rhône devant le tribunal de grande instance de Marseille pour obtenir la désignation d’un nouvel expert.

Selon jugement rendu le 19 février 2015, le tribunal a :

— déclaré la demande recevable ;

— rejeté la demande d’annulation du rapport d’expertise déposé le 15 novembre 2011 par le docteur X ;

— rejeté la demande d’expertise ;

— condamné M^me D aux dépens distraits au profit des avocats de la cause ;

— condamné M^me D à payer au docteur B une somme de 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité de la demande, le tribunal a considéré que la demande d’expertise aux fins de déterminer la cause de dommage corporel à la suite d’une intervention chirurgicale, contient implicitement mais nécessairement une demande en déclaration de responsabilité du professeur B, et elle ne saurait être rejetée comme tendant à l’organisation d’une expertise à titre principal.

Sur la nullité du rapport d’expertise,

— il a estimé qu’il ne pouvait être reproché à l’expert d’avoir pris en compte l’avis du médecin conseil de M^me D, et alors que celle-ci l’avait déchargé de sa mission. Il a également retenu que les parties avaient été avisées avant le dépôt de son rapport de ce qu’il avait pris en compte l’avis de ce médecin conseil, et qu’en conséquence aucune partialité ou déloyauté n’était caractérisée, et de nature à faire grief à M^me D.

— il a considéré que l’expert n’avait négligé aucun des dires formulés par les parties et qu’il y avait intégralement répondu, que si une deuxième réunion d’expertise n’a effectivement pas été organisée, les clichés radiographiques ont été examinés en présence des parties, et que le fait de se livrer à des investigations à caractère purement matériel, hors la présence de ces dernières, telle que la relecture de radiographies déjà examinées en leur présence, ne portait pas atteinte aux droits de la défense, d’autant que cette relecture n’avait par révélé d’élément nouveau,

— il a jugé que si le fait pour l’expert d’avoir travaillé à partir de notes prises au cours de l’examen par le médecin conseil du professeur B, était une méthode pour le moins maladroite au regard de l’impartialité et de l’objectivité auxquelles il était astreint, M^me D ne démontrait par le grief qui en découlait pour elle,

— il a décidé que les autres griefs formulés à l’encontre du rapport, et portant sur des erreurs de date et de description des douleurs évoquées par M^me D, une incompétence de l’expert dans le domaine médical en cause, et des omissions quant à la mission qui lui avait été confiée, ne consacraient aucune cause de nullité dans la mesure ou l’expert n’avait commis aucune violation de ses obligations et devoirs.

Sur la demande de contre-expertise il a estimé que M^me D ne produisait aux débats aucun élément à caractère technique, fondé sur des éléments somatiques objectivables et nouveaux, par rapport à l’expertise, et de nature à interroger les conclusions de l’expert quant à la qualité des soins dispensés par le professeur B et il a considéré que le rapport d’expertise n’était ni incomplet ni erroné dans ses démonstrations et qu’il permettait de circonscrire avec certitude le litige soumis, à la fois quant à la qualité des soins, l’origine des douleurs persistantes et le respect par le praticien de ses obligations. Il a indiqué que M^me D demandait en réalité au tribunal de suppléer sa carence dans l’administration de la preuve, en ordonnant une contre-expertise, sur de simples allégations non étayées médicalement.

Par déclaration d’appel du 17 avril 2015, dont la régularité et la recevabilité, ne sont pas contestées M^me D a relevé appel général de ce jugement.

Moyens des parties

Selon ses conclusions du 3 juillet 2015, M^me D demande à la cour de :

' confirmer le jugement qui a déclaré recevable, sa demande tendant à la recherche de la responsabilité du docteur B,

' annuler le rapport du docteur X, et désigner tel expert spécialiste en neurochirurgie,

en tout état de cause

' en l’état des nombreuses carences du rapport d’expertise, de ses grossières erreurs au point de vue médical, qui ne peut apporter à la cour un avis éclairé sur son état, et les conditions de l’intervention chirurgicale qui l’ont rendue invalide, désigner tel médecin spécialiste en neurochirurgie avec une mission bien précise,

' condamner le professeur B au paiement de la somme de 5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' réserver les dépens.

Elle soutient que le rapport du docteur X est partial, et ne répond pas à la mission précise donnée par le tribunal de grande instance de Marseille. Elle reproche à l’expert :

— d’avoir tenu compte des observations formulées par le docteur C son médecin conseil présent aux opérations d’expertise mais qu’elle a déchargé par la suite,

— de ne pas avoir organisé une deuxième réunion d’expertise pour vérifier par un nouvel examen, les constatations qu’il avait pu faire au travers des dossiers médicaux, transmis après la première réunion, et ce faisant, de ne pas avoir tenu compte du dire qu’elle avait adressé en ce sens à l’expert,

— d’avoir travaillé à partir de notes prises au cours de cet examen par le docteur E, médecin conseil du professeur B,

— d’avoir montré sa partialité, en refusant de donner les causes de l’évolution de son état vers l’invalidité, afin de ne pas mettre en cause la responsabilité du professeur B, ou tout simplement parce qu’il était parfaitement incompétent dans le domaine des kystes de Tarlov,

— de ne pas avoir rempli l’intégralité de la mission qui lui avait été confiée par les points 4, 5, 6 et 9 relatifs à l’information du patient sur l’intervention envisagée et ses risques, et alors qu’il n’est pas démontré que le professeur B a donné toutes les informations utiles à la patiente avant son geste médical, et au regard des différents examens prescrits avant l’intervention,

— d’avoir commis des erreurs de date et de description des douleurs qu’elle évoquait, et une incompétence dans le domaine médical en cause.

Elle soutient que le docteur B tente d’exonérer sa responsabilité en faisant état de son obligation de moyens et en invoquant un aléa thérapeutique. Or la littérature sur les kystes de Tarlov contreindique la suture de ces kystes qui peuvent contenir des radicelles.

Qui plus est son état s’est aggravé après l’intervention du 9 mars 2004, et l’expert, en niant cette aggravation, ne donne aucune explication médicale sur celles-ci, préférant retenir qu’elles seraient inexplicables, alors que dans le corps même de son rapport, il indique que la suture du kyste peut entraîner la suture des radicelles.

Par conclusions du 21 juillet 2015, le professeur H B demande à la cour :

à titre principal, de :

' juger recevable son appel incident ;

' déclarer irrecevable la demande de contre-expertise, ou de nouvelle expertise, formulée par M^me D, en ce qu’elle se borne à demander l’organisation d’une mesure d’expertise, sans développer aucun élément de fait et de droit susceptible de consacrer sa responsabilité professionnelle, et infirmer le jugement de ce chef ;

à titre subsidiaire, de :

' juger injustifié et infondé l’appel intenté à l’encontre du jugement et le confirmer en toutes ses dispositions ;

' condamner M^me D à lui verser la somme de 5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de son conseil.

Sur la recevabilité de la demande il soutient que M^me D sollicite une nouvelle expertise qui prend la forme d’une demande avant dire droit et alors qu’aucune demande de déclaration en responsabilité n’est dirigée contre les parties à l’instance. Or par principe le juge du fond ne peut être saisi d’une demande d’expertise avant dire droit. La jurisprudence constante déclare irrecevables les actions qui sont limitées à l’organisation d’une mesure d’expertise.

En l’espèce aucune demande n’est formulée explicitement à son encontre au sens des articles 53 et 480 du code de procédure civile.

À titre subsidiaire, il conclut au rejet de la demande de contre-expertise. Il soutient qu’une nouvelle mesure d’expertise ne peut être ordonnée que si la première a été annulée, si l’expert n’a pas complètement et précisément répondu aux questions qui lui étaient posées, si l’expert n’a pas rempli sa mission, et si des faits nouveaux se rattachant à ceux examinés par l’expert sont apparus depuis le dépôt du rapport. En l’espèce la demande d’expertise de M^me D n’est fondée sur aucun motif légitime et elle n’apparaît pas utile au règlement du présent litige.

M^me D ne démontre pas la partialité de l’expert qui a retranscrit l’épisode du professeur C, son médecin conseil et alors que ces éléments d’information destinés à éclairer le tribunal puis la cour, sur les circonstances médico-légales de cette affaire devaient nécessairement figurer au sein du rapport.

Le dépôt du pré-rapport d’expertise a permis une nouvelle discussion scientifique légale et une réunion de clôture n’a pas été jugée nécessaire par l’expert. En l’espèce et alors que le tribunal ne lui en avait pas fait la demande expresse, l’expert a pris l’initiative, compte tenu de l’importance de l’affaire, et en accord avec les parties, de déposer un pré-rapport avant son rapport définitif, afin de provoquer une nouvelle fois une libre discussion scientifique entre les parties. À cette occasion trois dires médicaux lui ont été adressés avant le dépôt du pré-rapport, et deux dires après le pré-rapport, entraînant à chaque fois de la part de l’expert judiciaire une réponse médico-légale circonstanciée. En conséquence une nouvelle réunion d’expertise n’apparaissait pas primordiale. Plus précisément l’expert a répondu de manière détaillée, en page 30, 31, 32 et 33 de son rapport d’expertise définitif, au dire médical du 14 octobre 2011 de M^me D.

Le rapport a permis d’établir l’état antérieur de la patiente, et la discussion médico-légale a conclu qu’aucun manquement ne pouvait être retenu à l’encontre du professeur B.

La thèse défendue par le professeur Maitrot selon laquelle le kyste opéré, siégeait sur la racine S1 gauche, a été écartée par l’expert au terme d’une analyse médico-légale circonstanciée, celui-ci ayant pris soin de réexaminer l’ensemble des clichés radiographiques.

La faute que M^me D entend voir retenir à l’encontre du professeur B est battue en brèche par l’analyse à laquelle l’expert a procédé.

Les éléments versés aux débats permettent de se convaincre que M^me D a donné un consentement éclairé à l’intervention chirurgicale du 9 mars 2004.

Selon l’article L 1111-3 alinéa 7 du code de la santé publique, la preuve de l’information peut être établie par le professionnel par tout moyen et dans le cas d’espèce un faisceau d’indices milite en faveur de la thèse selon laquelle il a bien informé sa patiente des risques inhérents à l’intervention, mais encore que cette dernière l’a parfaitement comprise. Il y a eu un entretien individuel en février 2004, et un délai d’un mois a séparé cet entretien de la réalisation de l’intervention. Enfin et surtout M^me D a déjà bénéficié d’une intervention chirurgicale identique et elle ne peut donc soutenir aujourd’hui qu’elle n’a jamais eu connaissance du risque.

La Cpam des Bouches du Rhône, assignée par M^me D par acte d’huissier du 30 juillet 2015, délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel a constitué avocat le 18 novembre 2015, et son conseil, sans signifier de conclusions, a communiqué le 24 novembre 2015 le montant des débours provisoires pour 36'863,17 €, correspondant à des prestations en nature.

L’arrêt est contradictoire conformément aux dispositions de l’article 467 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur la recevabilité de la demande

Au terme de l’action qu’elle a engagée devant le juge du fond M^me D sollicite de première part le prononcé de la nullité du rapport d’expertise déposé par le le docteur X le 15 novembre 2011, et d’autre part, et en tout état de cause, compte tenu des carences de ce rapport, l’instauration d’une nouvelle expertise.

L’examen de la nullité d’un rapport d’expertise relève de la seule compétence du juge du fond, et M^me D est donc recevable en sa première demande.

S’il est exact que le juge du fond ne peut être saisi à titre principal d’une demande visant à ordonner une expertise, cette possibilité n’appartenant en application de l’article 145 du code de procédure civile qu’à un juge statuant sur requête ou en référé, la demande d’expertise aux fins de déterminer la cause des dommages corporels à la suite d’une intervention chirurgicale, qui s’analyse pour être une demande de contre-expertise, contient implicitement mais nécessairement une demande en déclaration de responsabilité du médecin qu’elle a assigné, en l’espèce le M. B.

En conséquence le jugement qui a déclaré M^me D recevable en sa demande est confirmé.

Sur la nullité du rapport d’expertise

Les irrégularités affectant le déroulement des opérations d’expertise sont sanctionnées selon les dispositions de l’article 175 du code de procédure civile qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure des articles 112 à 121 du même code.

Une première série d’irrégularités, invoquées à l’appui de la demande de nullité du rapport du docteur est relative, à l’absence d’organisation d’une seconde réunion, à la méthode de rédaction, à l’omission de répondre à des points de la mission sur le défaut d’information, et à des erreurs de dates et de décription des douleurs.

Ne figurant pas dans les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du code de procédure civile, elles relèvent des irrégularités de forme de l’article 114 du même code dont l’inobservation ne peut être sanctionnée par une nullité que si d’une part, celle-ci est expressément prévue par un texte sauf si elle porte sur une formalité substantielle ou d’ordre public et d’autre part, un grief est démontré par le demandeur à la nullité.

En l’espèce, compte tenu de la nature de ces griefs il appartient à M^me D d’établir l’existence d’un grief que lui occasionne l’irrégularité qu’elle soulève.

Par ailleurs l’article 237 du code de procédure civile le technicien commis doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité.

L’analyse des griefs formulés par M^me D portant sur le manque d’objectivité de l’avis de l’expert, relève de l’appréciation souveraine du juge du fond.

En premier lieu, M^me D reproche à l’expert de ne pas avoir organisé une seconde réunion, à l’issue de la première après laquelle des dossiers médicaux lui ont été transmis, et en conséquence de ne pas avoir tenu compte du dire qu’elle lui avait adressé.

L’article 276 du code de procédure civile impose à l’expert de prendre en considération les observations ou réclamations des parties, et qu’à défaut, elle sont fondées à solliciter la nullité de l’expertise sous réserve d’établir que cette carence leur occasionne un grief.

Or il ressort de la lecture de l’expertise que le le docteur X a pris en compte les dires formulés par les deux parties, et qu’il y a répondu de manière circonstanciée et complète. Si effectivement une seconde réunion n’a pas été organisée, les clichés radiographiques ont été examinés lors de la première réunion en présence des parties, puis l’expert en a procédé à une relecture qui n’a entraîné aucune nouvelle appréciation par rapport à ce qui avait été constaté en présence des parties. Seule une modification de l’appréciation de la lecture de ces clichés aurait justifié une nouvelle convocation des parties. De plus, et alors que sa mission ne l’y invitait pas, le le docteur X a déposé un pré-rapport afin que chacune des parties émette, sous six semaines, un avis sur les conclusions auxquelles il était parvenu. Ces observations lui ont été communiquées et il y a répondu en pages 30 et 31 de son rapport, en concluant qu’aucun élément nouveau n’était porté à sa connaissance légitimant une modification des conclusions contenues dans le pré-rapport du 20 août 2011.

En conséquence M^me D ne caractérise aucun grief, tirée de l’absence de tenue d’une seconde réunion dans le cadre du déroulement des opérations d’expertise.

En second lieu, M^me D reproche à l’expert d’avoir déposé son rapport définitif le 15 novembre 2011, alors que le docteur E, médecin conseil lui a adressé un dire le 9 novembre 2011 et qu’elle n’a pu formalisé ses observations en réponse que le 22 novembre 2011.

Or ni M^me D ni M. B ne produisent aux débats l’annexe du rapport contenant le dire du docteur E du 9 novembre 2011, et en dehors du fait que M^me D soutienne qu’elle n’a pu y répondre, elle ne pointe aucune affirmation de ce médecin conseil, contenu dans ce dire, se contentant d’émettre une critique de pure forme.

En troisième lieu, M^me D reproche à l’expert d’avoir travaillé à partir de notes prises au cours de cet examen par le docteur A, médecin conseil du professeur B.

Le document établi par le docteur E figure en annexe de l’expertise médicale.

A sa lecture on constate qu’il porte sur l’examen clinique de M^me D, qui n’en critique pas le contenu mais l’usage qui a pu en être fait par l’expert. En page 16, 17 et 18 de son rapport l’expert judiciaire a relaté l’examen de M^me D auquel il a lui-même procédé, en présence des parties de leurs conseils et du médecin conseil de M. B. Si l’on retrouve quelques éléments de similitude dans le document rédigé par le docteur E et les éléments rappelés par le docteur X, ces derniers sont loin d’en être une simple reprise en 'copier/coller', ce qui démontre que l’expert n’a pas travaillé sur les indications du médecin conseil de M. B mais bien sur ses propres constatations. Par ailleurs, aucun élément contenu dans la partie analyse ou discussion de l’expert ne figure dans le contenu du document rédigé par le docteur E. En conséquence si le le docteur X a 'travaillé à partir des notes’ prises par ce médecin conseil, sur le seul examen clinique, rien ne permet de caractériser une quelconque partialité dans l’accomplissement de sa mission, susceptible d’entrainer la nullité de ce rapport.

En quatrième lieu, M^me D reproche à l’expert d’avoir refusé de donner les causes de l’évolution de son état vers l’invalidité, afin de ne pas mettre en cause la responsabilité du professeur B, ou tout simplement parce qu’il était parfaitement incompétent sur le domaine des kystes de Tarlov.

Il s’évince de la lecture du rapport d’expertise, qu’à l’issue de la première réunion qui s’est tenue le 10 mars 2011, M^me D a transmis un premier dire le 28 mars 2011, par la voie de son conseil M° Tarlet, puis un second le 27 juillet 2011, par la voie de son nouveau conseil, M° N.

Dans le même temps, M. B a communiqué le 8 avril 2011 un dire de son médecin conseil le docteur E. Ces dires, intégralement reproduits en annexe de l’expertise, ont été analysés par l’expert. M^me D a également transmis a l’expert une consultation du professeur Maitrot, neurochirurgien, qui a également fait l’objet d’une discussion des parties et d’une analyse de l’expert. Tous les éléments fournis au débat médical ont été pris en compte par l’expert, qui les a analysés et commentés.

Contrairement à ce que prétend M^me D, l’expert a procédé en page 23, 24, 25 et 26 de son rapport à une analyse de l’évolution post-opératoire précoce jusqu’en juin 2006 et de l’évolution post-opératoire tardive de cette dernière en mars 2011. Au titre de ces interprétations il a recherché l’origine des douleurs présentées par M^me D, et à aucun stade de ses opérations, qu’elles aient eu lieu en présence des parties ou postérieurement lors de la rédaction du rapport, il n’a exclu l’un de ces éléments, l’objet étant de caractériser une éventuelle faute susceptible d’engager la responsabilité civile professionnelle de M. B.

Le fait que l’expert a formalisé des conclusions circonstanciées que M^me D ne partage pas, ne permet pas de conclure à une absence d’objectivité.

S’agissant de l’incompétence du docteur X, il convient de rappeler qu’il est neurochirurgien, de sorte qu’il est parfaitement qualifié pour répondre aux questions qui lui étaient soumises par l’expertise ordonnée, et pour fournir un avis technique sur une pathologie relevant bien de sa spécialité. D’autre part M^me D s’est entourée pour cette expertise de son premier médecin conseil, le docteur C lui-même neurochirurgien, qui a émis un avis qui ne lui a pas convenu, et du professeur Maitrot, également neurochirurgien, dont l’avis technique a été soumis à la discussion expertale.

En conséquence aucune des critiques formulées par M^me D au titre de la partialité de l’expert dans la recherche des causes et origines de la pathologie qu’elle présente ou encore de l’incompétence de cet expert, n’est démontrée, de sorte que l’expertise n’encourt aucune nullité de ces chefs.

En cinquième lieu, M^me D reproche à l’expert de ne pas avoir rempli l’intégralité de la mission qui lui avait été confiée par les points 4, 5, 6 et 9 relatifs à l’information du patient sur l’intervention envisagée et ses risques, et alors qu’il n’est pas démontré que le professeur B a donné toutes les informations utiles à la patiente avant son geste médical, et au regard des différents examens prescrits avant l’intervention.

Toutefois la lecture du rapport révèle qu’en pages 20 et 21 l’expert a consacré plusieurs paragraphes au défaut d’information allégué, qui retrace la position des parties et les différentes démarches réalisées en pré-opératoires par M. B auprès de M^me D, de son époux, et d’un autre des ses confrères neurologue. L’expert a ajouté que c’est au cours de l’opération du 9 mars 2004 qu’il a constaté que la dure-mère était épaissie par la première opération de 1999, et qu’il a décidé d’une exclusion du kyste puis d’une suture du collet par surget, et que cette manoeuvre n’étant pas prévisible, il ne pouvait en aviser la patiente avant l’opération.

Si effectivement un avis médical, allant clairement dans le sens d’une telle information prodiguée ou non, n’est pas inutile, d’une part, et en l’espèce l’avis de l’expert selon laquelle M^me D a reçu une information est exprimée, et d’autre part l’appréciation d’un manquement à une obligation d’information susceptible d’ouvrir droit à allocation de dommages-intérêts au titre de la perte de chance d’avoir été en mesure de refuser cette intervention, ou du préjudice d’impéraparation, est une notion juridique qui relève de l’appréciation de la juridiction de jugement sur le fond, et le seul fait que cette question n’ait pas été suffisamment abordée, selon M^me D, dans le cadre de la mission expertale, ne justifie pas qu’une nouvelle expertise soit ordonnée.

En sixième lieu, M^me D reproche à l’expert d’avoir commis des erreurs de date et de description des douleurs qu’elle évoquait.

L’erreur de date portant sur l’opération du 19 janvier 1999, et non pas du 19 janvier '2004' n’est qu’une erreur matérielle, qui, une fois rectifiée par l’appelante, n’a aucune incidence sur les conclusions d’expertise.

Quant aux erreurs alléguées par M^me D sur la description de ses douleurs, qui selon elle, démontrent la réalité d’une aggravation à la suite de l’intervention du 1^er mars 2004 par le M. B, elles relèvent directement de l’analyse d’une éventuelle faute du praticien, et donc des conclusions de l’expert, et l’appelante ne démontre pas, d’une part leur réalité et d’autre part, en quoi il s’agirait d’erreurs grossières de nature à fausser l’ensemble des éléments soumis au contradictoire des opérations d’expertise.

En dernier lieu, M^me D reproche à l’expert d’avoir adopté une attitude partiale en reproduisant dans son rapport les déclarations du docteur C, médecin conseil de recours mandaté par la Maif, son assureur, et qui au cours de la première réunion d’expertise a pris une position allant à son encontre, de telle sorte qu’elle l’a démis de son assistance.

Toutefois l’expert a rappelé que le docteur C a apporté au débat un rapport qu’il avait établi le 29 janvier 2011, et qu’au cours des opérations d’expertise et notamment des examens radiologiques préalables à la première opération du 29 janvier 1999, il avait récusé les termes de son rapport. L’expert indique qu’à la suite du départ de ce médecin conseil, démis par M^me D, il a avisé les parties que les explications du docteur C formulées en leur présence figureraient dans le rapport. Ni M^me D, ni son époux, médecin de son état, présents lors de la réunion, ni son conseil n’ont manifesté leur opposition à cette démarche. Qui plus est le rapport du 29 janvier 2011 du docteur C, allant dans le sens d’une responsabilité de M. B, a été communiqué aux opérations d’expertise, et l’expert en a fait état en page 15 de son rapport. Il apparaît cohérent que l’expert explique sur cinq lignes en page 16 et en trois lignes en page 25, les raisons pour lesquelles le docteur C, lui-même neurochirurgien, est revenu sur cet avis émis deux mois auparavant.

L’analyse développée par l’expert qui conclu qu’aucune explication n’a été trouvée à l’origine de l’évolution péjorative de M^me D, et que la relation de cause à effet entre la situation actuelle et l’opération du 9 mars 2004, n’est pas du tout médicalement établie, est loin de trouver son ancrage dans le revirement du docteur C.

En conséquence l’impartialité du docteur X n’est pas démontrée.

Aucun des griefs formulés par M^me D ne justifie que la nullité du rapport d’expertise soit prononcée, et le jugement est confirmé sur ces points.

Sur la nouvelle expertise

Les griefs que M^me D formule à l’endroit de l’intervention pratiquée par M. B portent sur le défaut d’information et d’explications pré et post-opératoires, les choix techniques discutables, ayant eu pour conséquence une évolution défavorable et une aggravation par rapport à l’état pré-opératoire.

M^me D soutient que la symptomatologie douloureuse postérieure à l’opération du 9 mars 2004 est en rapport direct avec une faute opératoire de M. B, qui selon elle aurait inclus les radicelles présentes dans le kyste, entrainant des douleurs de désafférentation et des troubles neurologiques irréversibles, les sutures ayant engainé la racine S1 gauche et des radicelles S1 gauche, contenues dans le kyste.

Le rapport d’expertise met en évidence que M^me D présentait au jour de l’examen le 10 mars 2011, un tableau impressionnant, comportant un déficit majeur moteur et sensitif global du membre inférieur gauche, relatif au territoire radiculaire S1 et aux territoires L5 et L4. Il rappelle qu’en raison d’une lombo-sciatique hyperalgique et invalidante rebelle au traitement médical, rapportée à une compression radiculaire S1 gauche par un kyste arachnoïdien dit de Tarlov, développé aux dépens de la racine S2 gauche, M^me D a dû subir trois opérations chirurgicales les 29 janvier 1999, 9 mars 2004 et 31 août 2004. Depuis elle a développé un syndrome douloureux chronique puis déficitaire sensitivo-moteur du membre inférieur gauche, responsable d’un confinement en position allongée et en fauteuil. Elle est sous traitement antalgique lourd et son état a justifié l’implantation d’un stimulateur médullaire et l’arrêt complet de son activité professionnelle.

Le premier grief formulé sur le fond du rapport d’expertise et tenant à l’absence de réponse apportée à un éventuel défaut d’information donnée par le M. B a été examiné plus avant au titre de l’éventuelle nullité formelle du rapport, analyse à laquelle il convient de se reporter.

L’historique de la pathologie de M^me D est retracé par l’expertise, et il met en exergue que ses douleurs sont apparues en décembre 1997, et que des investigations réalisées par le docteur Y, neurologue ont révélé en décembre 1998 'des kystes de Tarlov à développement bilatéral, en particulier à gauche.' Ce diagnostic a été confirmé en janvier 1999 par le docteur B, consulté par la patiente, qui a pratiqué une foraminotomie S1/S2 gauche avec ponction du kyste qui se présentait alors déjà à large collet, et qui a été exclu par un clip. A l’issue de cette intervention M^me D a pu reprendre une vie normale pendant 5 ans, jusqu’à ce qu’à la suite d’efforts importants fournis en janvier 2004, elle ressente de nouveau de très vives douleurs lombo-sciatique gauche.

Le 9 mars 2004 le docteur B a réalisé une seconde opération pour 'récidive beaucoup plus volumineuse du kyste que lors de la première opération'. Il a procédé par suture du collet du kyste par surjet, excluant le kyste complètement. Toutefois cette intervention n’a pas amélioré l’état de M^me D, et le 31 août 2004, le docteur B a réalisé une nouvelle intervention, au cours de laquelle il a disséqué une fibrose opératoire, sans retrouver de récidive du kyste, et il a prélevé des fragments de ligament jaune calcifié. Le 30 novembre 2004 le docteur B, qui revoit alors sa patiente a considéré que l’opération avait échoué et il posait le diagnostic de 'radiculite intrinsèque'.

M^me D s’est alors orientée vers le professeur Maitrot à Strasbourg, qui a pratiqué le 20 juin 2005 une nouvelle intervention qui a consisté à éplucher le tissu cicatriciel épidural, et qui note dans son compte rendu la 'présence d’un tissu cicatriciel épais, adhérent. La dure-mère a été pelée'. Cette opération est un nouvel échec sur les sensations douloureuses.

En décembre 2006 une 'stimulation cordonnale postérieure’ par électrode est mise en place. Il s’agit de la pose du stimulateur médullaire.

L’expert a analysé tous les comptes-rendus opératoires et courriers des différents praticiens que M^me D a consultés. Il relève notamment que le professeur Maitrot fait état de douleurs séquellaires dans le territoire de S1, en précisant qu’elles sont 'très probablement en rapport avec la plicature du kyste méningé S1 gauche, les sutures ayant engainé la racine S1 gauche ou les radicelles S1 gauche contenues dans le kyste méningé sacré’ alors que le kyste opéré en janvier 1999 par le docteur B siégeait sur la racine S2 gauche, et non sur la S1. Les clichés radiographiques, examinés en présence des parties, pris en 1999 et en 2004 ont confirmé la présence du kyste arachnoïdien sur la racine S2, ce qui a conduit le docteur C, médecin conseil de M^me D a revoir son interprétation première en indiquant que 'si une prise de radicelles S2 dans la suture avait été effectuée, elle aurait entrainé une algie pudendale et non un sciatique S1 radiculaire'. Cette dernière remarque lui a valu son désaveu de la part de M^me D et de son époux, et il a immédiatement quitté la réunion.

C’est à l’issue de la première réunion que l’expert, le docteur X, a procédé à un nouvel examen de ces radiographies et notamment celles ayant précédé la première et la seconde opération pratiquées par le docteur B, et qu’il a affirmé que cette analyse confirmait bien que le kyste que ce chirurgien avait opéré, siégeait sur la racine S2 gauche.

Le choix opératoire du docteur B au cours de l’intervention du 9 mars 2004 a été dicté par l’épaississement de la dure-mère par la fibrose. L’exclusion du kyste puis une suture du collet par surjet est, dit l’expert, une manoeuvre qui comporte le risque d’inclure dans la pince d’un clip ou dans la suture une racine ou des radicelles éventuellement présentes dans le kyste, et qu’en l’occurrence, le docteur B a bien contrôlé en cours d’opération et sous microscope l’absence d’élément radiculaire à l’intérieur du kyste, avant de procéder à son ablation, ce qui ressort de son compte rendu opératoire et ce qu’il a réaffirmé en réunion d’expertise.

La réalisation de cette manoeuvre qui est au centre du débat instauré par M^me D, a été commentée par le professeur Z dans une expertise antérieure, et par le professeur Maitrot dans un avis établi à la demande de M^me D et communiqué à l’expert, tous deux affirmant que le geste opératoire du docteur B, à savoir les sutures du kyste ont engainé la racine S1 ou des radicelles S1 gauche, contenues dans le kyste méningé.

L’expert a analysé ces deux avis, en soulignant que la racine S1, chez un adulte est volumineuse et facile à identifier, que la suture d’une telle racine est une erreur grossière, et immédiatement sanctionnée par une paralysie évidente et massive du pied gauche, ce qui n’a pas été le cas pour M^me D. Il a ajouté qu’une telle erreur n’aurait pas pu permettre de conclure 68 jours après l’opération à un électromyogramme normal.

L’expert relève que l’intervention du professeur Maitrot réalisée le 20 juin 2005 a porté sur un 'kyste méningé sacré S1 gauche', alors que l’intervention du docteur B a été nécessité par l’existence d’un 'kyste arachnoïdien bilatéral, développé sur la racine S2' et non pas sur la racine S1, ce qui exclut, dit-il, une inclusion de racine ou radicelles S1 gauches, ou encore une inclusion accidentelle et involontaire au niveau radiculaire S2, qui pour des raisons anatomiques incontournables, aurait entrainé des douleurs, non pas dans le membre inférieur gauche, mais dans le petit bassin.

M^me D n’apporte pas d’élément médical nouveau de nature à confier à un nouvel expert l’analyse du choix opératoire retenu par le docteur B le 9 mars 2004, ou encore elle n’établit pas le lien de causalité entre une éventuelle faute commise au cours de cette opération et la pathologie qu’elle présente depuis.

M^me D soutient que son état se serait aggravé à la suite de l’intervention du 9 mars 2004, et elle ajoute qu’avant cette intervention, elle était capable de marcher. Or cet argument se heurte d’une part au contenu du compte rendu pré-opératoire du 9 mars 2004, dans lequel il est fait état d’une 'radiculalgie S1 gauche hyperalgique résistant au traitement médical bien conduit’ et aux termes d’un courrier qu’elle a adressé le 5 janvier 2005 à la Compagnie médicale de France, intégralement citée dans l’expertise du docteur Z, communiquée à l’expertise, dans lequel elle décrit son état avant cette opération en indiquant que des douleurs atypiques sont apparues 'à type de décharges électriques du membre inférieur gauche, de plus en plus invalidantes, empêchant la marche et de plus en plus intolérables'. En conséquence, il ne peut être déduit une aggravation de son état mais bien plutôt une absence d’amélioration de celui-ci.

L’ensemble de ces éléments conduit à débouter M^me D de sa demande tendant à l’instauration d’une nouvelle expertise, et le jugement est également confirmé de ce chef.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués au M. B doivent être confirmées.

M^me D qui succombe dans ses prétentions supportera la charge des entiers dépens d’appel. Aucun critère d’équité ne justifie de lui allouer une somme au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M. B une indemnité de 2.000 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

Par ces motifs

La cour

— Confirme le jugement dans l’intégralité de ses dispositions ;

Et y ajoutant,

— Déboute M^me D de sa demande en paiement de sommes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne M^me D à payer à M. B la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne M^me D aux dépens de l’appel qui seront distraits conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

Le greffier Le président