COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 11 FEVRIER 2016

N° 2016/ 69

Rôle N° 12/19996

SA CMA – CGM

C/

XXX

et autres

Grosse délivrée

le :

à :

M^e JUSTON

M^e TOLLINCHI

M^e DALBIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 14 Septembre 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 2011F01272.

APPELANTE

SA CMA – CGM

inscrite au RCS de MARSEILLE sous le numéro B 562 024 422,

XXX

représentée par M^e Sandra JUSTON, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée et plaidant par M^e André JEBRAYEL, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par M^e Franck FARHANA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

XXX Société de droit Allemand,

XXX

représentée par M^e Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Christophe NICOLAS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Kolia BARRIAL, avocat au barreau de PARIS

Société XXX Société de droit Allemand,

XXX

représentée par M^e Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Christophe NICOLAS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Kolia BARRIAL, avocat au barreau de PARIS

XXX,

XXX

représentée par M^e Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Christophe NICOLAS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Kolia BARRIAL, avocat au barreau de PARIS

XXX,

XXX

représentée par M^e Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Christophe NICOLAS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Kolia BARRIAL, avocat au barreau de PARIS

SA SOCIEDAD D E DE B (SPRC), demeurant mango terminal maritimo apdo 7954- Apdo 7954 – B COLOMBIE

représentée par M^e Véronique DALBIES, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée et plaidant par M^e Jérôme MOULET, avocat au barreau de MARSEILLE,

Société ERGO VERSICHERUNG AKTIENGESELLSCHAFT (ANCIENNEMENT VICTORIA) Société de droit Allemand,

XXX

représentée par M^e Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Christophe NICOLAS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Kolia BARRIAL, avocat au barreau de PARIS

Société WUERTTEMBERGISCHE & BADISCHE VERSICHERUNGS AKTIENG ESELLSCHAFT Société de droit Allemand,

XXX

représentée par M^e Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Christophe NICOLAS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Kolia BARRIAL, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Novembre 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2015.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 février 2016, après prorogations du délibéré

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Selon 9 connaissements émis nets de réserves à Bogota (Colombie) le 29 décembre 2007, la société CMA CGM a transporté 19 conteneurs contenant un total de 4825 sacs de café vert soit 16 conteneurs de 250 sacs chacun et 3 conteneurs de 275 sacs chacun, aux conditions LCL/FCL, chargés sur le navire CSAV RIO BAKER au départ de du port de Cartagène (Colombie) et à destination du port de Hambourg, avec lieu de livraison à Brême par barges.

Selon un connaissement émis net de réserves à Bogota le 31 décembre 2007, la société CMA CGM a transporté 4 conteneurs contenant un total de 1000 sacs de café vert soit 250 sacs par conteneur aux conditions LCL/FCL, chargés sur le navire CSAV CAP VILANO au départ du port de Cartagène et à destination du port de Hambourg avec lieu de livraison à Brême par barges.

Les connaissements mentionnent la société Compania Nacional de Café comme chargeur et la société Coffein Company comme notify.

L’empotage de la marchandise dans des conteneurs dry tapissés à l’intérieur de papier kraft a été effectué par l’entreprise de manutention SOCIEDAD D E DE B.

XXX est arrivé le XXX au port de Hambourg, la marchandise a été déchargée à la même date et acheminée à Brême le 18 janvier 2008.

Des réserves ont été notifiées le 18 janvier 2008 en raison des avaries par mouille présentées par la marchandise.

Les 21 et 28 janvier 2008, une expertise contradictoire a été réalisée par monsieur Z expert maritime (schiffsbesichtiger) et commissaire aux avaries, sur requête de la société CMA CGM.

XXX est arrivé au port de Hambourg le 15 janvier 2008, la marchandise a été déchargée à la même date et acheminée à Brême le 22 janvier 2008.

Des réserves ont été notifiées le 22 janvier 2008 en raison des avaries par mouille présentées par la marchandise.

Il est établi par les expertises que la mouille de la marchandise est consécutive à un phénomène de condensation dans les conteneurs.

La société Coffein Company, assurée auprès de divers assureurs selon une police d’assurance contractée le 30 décembre 2003 et renouvelable par tacite reconduction chaque année, a été indemnisée par ses assureurs en mars et avril 2008.

Par acte du 9 janvier 2009, les compagnies d’assurance société XXX, XXX, XXX, WUERTTEMBERGISCHE & BADISCHE VERDICHERUNGS-AKTIENGESELLSCHAT, XXX et BASLER SECURITAS VERSICHERGUNGS-AKTIENGESELLSCHAFT ont fait assigner la société CMA CGM devant le Tribunal de commerce de Marseille en remboursement des sommes en principal de 91 466,69 euros et 21 344,72 euro correspondant aux indemnités versées à leur assuré la société Coffein Company.

Par acte du 16 février 2009, la société CMA CGM a fait assigner en garantie la SOCIEDAD D E DE B, entreprise de manutention du port de B qui a effectué l’empotage des conteneurs.

Par jugement contradictoire du 14 septembre 2012, le Tribunal de commerce de Marseille a :

— prononcé la jonction des instances,

— déclaré recevable l’action introduite par les sociétés VICTORIA VERSICHERUNG AKTIENGESELLSCHAFT, XXX, XXX, WUERTTEMBERGISCHE & BADISCHE VERDICHERUNGS-AKTIENGESELLSCHAT, XXX et BASLER SECURITAS VERSICHERGUNGS-AKTIENGESELLSCHAFT,

— condamné la société CMA CGM SA à payer aux sociétés XXX, XXX, XXX, WUERTTEMBERGISCHE & BADISCHE VERDICHERUNGS-AKTIENGESELLSCHAT, XXX et BASLER SECURITAS VERSICHERGUNGS-AKTIENGESELLSCHAFT :

les sommes de 91 466,69 euros et 21 344,72 euros en principal avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation

la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté la société CMA CGM de son appel en garantie à l’encontre de la SOCIEDAD D E DE B,

— rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement,

— condamné la société CMA CGM à payer à la SOCIEDAD D E DE B la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société CMA CGM SA aux entiers dépens,

— ordonné pour le tout, l’exécution provisoire.

Par déclaration au greffe de la Cour du 23 octobre 2012, la SA CMA CGM a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre des sociétés XXX, XXX, XXX, WUERTTEMBERGISCHE & BADISCHE VERDICHERUNGS-AKTIENGESELLSCHAT, XXX et BASLER SECURITAS VERSICHERGUNGS-AKTIENGESELLSCHAFT et SOCIEDAD D E DE B.

Dans ses dernières conclusions du 23 janvier 2013, la société CMA CGM demande à la Cour au visa de la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 amendée, de :

— constater que les compagnies d’assurances ne démontrent pas leur qualité et intérêt à agir,

— réformer le jugement entrepris,

— déclarer irrecevable l’action des compagnies d’assurances pour défaut de qualité et d’intérêt à agir

Subsidiairement

Vu la pièce 10 de la société CMA CGM

— dire que les sociétés Lampe & Schierenbeck et Lampe Schwarze constituent un même groupe et sont gérées par les mêmes directeurs,

— dire partial et peu crédible le rapport d’expertise émis par la société d’experts Lampe & Schierenbeck désignée par la société Lampe & Schwarze agissant pour les assureurs réclamants,

— écarter des débats le rapport d’expertise émis par la société d’experts Lampe & Schierenbeck,

— dire dans ce cas que les assureurs ne rapportent pas la preuve des dommages allégués,

— dire dans ce cas le transporteur CMA CGM au bénéfice de la livraison conforme,

— sinon dire non établie la preuve de la faute du transporteur et de la survenance du dommage pendant le transport,

— réformer le jugement,

— débouter les assureurs de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions contre la société CMA CGM

A défaut

Vu le vice propre et/ou le vice caché de la marchandise et/ou la faute du chargeur

— constater que les experts ne relèvent pas de défauts d’étanchéité sur les conteneurs,

— constater que les experts des assureurs et du transporteur maritime n’évoquent pas le mauvais choix de conteneurs 'dry',

— constater que le revêtement des parois et surfaces des conteneurs par du papier kraft est usuel et coutumier s’agissant également de l’épaisseur du papier kraft,

— dire que les dommages résultent exclusivement d’un taux d’humidité excessif contenu dans les grains de café au moment de la remise des sacs fermés les contenant au transporteur maritime au port de chargement,

— dire la société CMA CGM au bénéfice des cas exceptés prévus par l’article 4.2 i), m), p) de la Convention de Bruxelles du 25 aout 1924 amendée,

— réformer le jugement entrepris,

— exonérer de plus fort le transporteur CMA CGM de toute responsabilité dans la survenance des dommages,

A titre subsidiaire

Si la Cour ne devait pas s’estimer suffisamment éclairée sur ce point

— commettre tel expert notamment en café afin de procéder à une expertise sur documents et de déterminer la cause du dommage et son étendue notamment le degré d’humidité des grains de café au moment de l’empotage dans les conteneurs,

En tout état de cause

— dire le montant de la réclamation des assureurs non fondé et non justifié

— réformer le jugement

— débouter de plus fort les assureurs de leurs demandes, fins et conclusions contre la société CMA CGM

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la Cour devait retenir une responsabilité quelconque de la société CMA CGM

Vu les rapports d’expertise

— dire que la SOCIEDAD D E DE B a effectué l’empotage des sacs de café dans les conteneurs,

— dire que la SOCIEDAD D E DE B n’a pris aucune réserve sur le choix et l’équipement des conteneurs ni sur la qualité de la marchandise,

— dire la SOCIEDAD D E DE B responsable d’un empotage inadéquat en rapport avec les dommages,

Si le tribunal devait retenir l’empotage défectueux à l’origine du dommage

— dire la faute de la SOCIEDAD D E DE B établie par le rapport d’expertise des assureurs,

— réformer le jugement,

— condamner la SOCIEDAD D E DE B à relever indemne la société CMA CGM de toute condamnation éventuelle qui pourrait être prononcée à son encontre, en principal, intérêts, dommages et intérêts, dépens, frais et accessoires

En tout état de cause

— condamner tout succombant à payer à la société CMA CGM la somme de 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner tout succombant aux entiers dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel avec distraction.

Dans leurs dernières conclusions du 21 mars 2013, les sociétés ERGO Versicherung AG anciennement dénommée VICTORIA VERSICHERUNG, XXX & XXX, WUERTTEMBERGISCHE & BADISCHE VERDICHERUNGS-AKTIENGESELLSCHAT, BASLER SECURITAS VERSICHERGUNGS-AKTIENGESELLSCHAT, XXX demandent à la Cour au visa de la convention de Bruxelles de 1924 et des articles L 132-1 et suivants du code de commerce, de :

— confirmer la recevabilité et le bien fondé de l’action des concluantes,

— confirmer que les circonstances des dommages constatés à l’issue des deux transports maritimes engagent la responsabilité de la société CMA CGM,

— confirmer en conséquence la condamnation de la société CMA CGM à payer aux requérantes au titre des marchandises transportées à bord du navire CSAV RIO BAKER la somme de 91 466,69 euros correspondant à la contrevaleur de 132 593, 76 USD sauf à parfaire ou à compléter, outre les intérêts légaux à compter de la date de l’ assignation,

— confirmer en conséquence la condamnation de la société CMA CGM à payer aux requérantes au titre des marchandises transportées à bord du navire CSAV CAP VILANO la somme de 21 344, 72 euros correspondant à la contrevaleur de 28 874, 68 USD augmentée des frais d’expertise sauf à parfaire ou à compléter, outre les intérêts légaux à compter de la date de l’assignation,

— condamner la société CMA CGM à payer aux requérantes la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions du 21 mars 2013, la SOCIEDAD D E DE B demande à la Cour au visa des articles 31 du code de procédure civile, L 121-12 et L 172-29 du code des assurances, de :

— réformer le jugement entrepris,

— déclarer irrecevable l’action des compagnies d’assurances pour défaut de qualité et d’intérêt à agir,

A titre subsidiaire

Vu l’article 1315 alinéa 1^er du code civil

— constater que la SOCIEDAD D E DE B n’a été rendue destinataire d’aucune réserve et n’a pas été invitée aux opérations d’expertise de la marchandise,

— débouter la société CMA CGM de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Vu l’article 1147 du code civil

Vu les recommandations de l’article 17.6 du container handbook

vu l’article 4.03c du container terminal agreement

— dire que la SOCIEDAD D E DE B n’a commis aucune faute quant à l’emballage et au conditionnement des marchandises à l’occasion de leur empotage,

— dire que la société CMA CGM est seule responsable du choix de la nature des conteneurs qu’elle fournit à la SOCIEDAD D E DE B,

— dire que les dommages résultent d’un choix de conteneur inadapté, de délais excessifs d’acheminement, de transbordement et de post acheminement ainsi que d’un mode de post acheminement inadapté à la nature de la marchandise,

— débouter la société CMA CGM de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre infiniment subsidiaire

vu les articles 1165 et 1315 alinéa 1^er du code civil

— dire que les compagnies d’assurances ne justifient pas du montant de leur demande,

— les en débouter purement et simplement,

En tout état de cause

— condamner tout succombant à payer à la SOCIEDAD D E DE B la somme de 10.0000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner tout succombant aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la qualité et l’intérêt à agir des compagnies d’assurance

La société CMA CGM soutient :

Sur le paiement obligé

— que l’assuré mentionné sur la police d’assurance transport n°W720370 est la société Coffein Company de Brême, qui a la qualité de notify sur les connaissements,

— qu’il n’est pas démontré que la société Coffein Company a qualité à agir contre le transporteur maritime, et en conséquence que les assureurs auraient eux même le droit d’agir,

— que la police d’assurance a été souscrite du 1° janvier 2004 au 31 décembre 2004, et qu’aucun avis de prorogation au delà du 31 décembre 2007 n’est produit, que la police a expiré le 31 décembre 2007 et qu’elle n’a pu couvrir la période subséquente du transport maritime,

— que l’article 5.1 de la police stipule que la garantie commence avec le transfert du risque des marchandises à l’assuré, et qu’il n’est pas possible de vérifier la date à laquelle le transfert du risque est passé à l’assuré en l’absence des factures de vente non produites,

— que l’article 3.6 de la police exclut expressément les dommages résultant du retard dans le voyage, et que l’expert du cabinet Lampe & Schierenbeck intervenant pour les assureurs retient que le développement de la condensation a été favorisé par le stationnement prolongé des conteneurs sur le port,

Sur la subrogation

— que les compagnies d’assurance ne versent aucune pièce démontrant le paiement d’une quelconque indemnité ni qu’elles seraient subrogées dans les droits de leur assuré,

— qu’à supposer que le seul paiement de l’indemnité suffise à subroger les assureurs conformément au droit allemand sans qu’il soit nécessaire de justifier d’une subrogation, le paiement n’est pas justifié par des documents bancaires, et le paiement ne saurait être établi par une simple capture d’écran,

— que les captures d’écran renvoient à une police 371/00-07 du 20 avril 2008 qui n’est pas celle versée au débat et qui est postérieure au chargement,

— que les sommes figurant aux actes de subrogation produits ne correspondent pas aux indemnités prétendument réglées,

— que les pièces 14, 15, 16 et 17 ne sont pas traduites.

Les compagnies d’assurance font valoir :

Sur la paiement obligé

— que la société Coffein Company apparaît comme réceptionnaire sur tous les connaissements CMA CGM,

— qu’il est admis que le notify a qualité pour agir lorsqu’il est également le réceptionnaire final de la marchandise,

— que la qualité de réceptionnaire final de la société Coffein Comany est établi par la production de 8 factures d’achat des marchandises à la société Compania Nacional del Cafe,

— que l’absence de deux factures relatives aux connaissements CO 1258595 et Y est sans effet sur la qualité de réceptionnaire de la société Coffein Company au regard des autres éléments du dossier,

— que l’expertise Lampe &Schierenbeck réalisée contradictoirement et de manière impartiale confirme que la société Coffein Company est le destinataire final de la marchandise,

Sur la subrogation

— que l’action des assureurs est recevable sur le fondement du droit allemand conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle 'la subrogation légale est régie par la loi de l’institution pour le fonctionnement de laquelle elle a été créée',

— que la police d’assurance mentionne clairement qu’elle est régie par le droit allemand,

— que la loi applicable au contrat d’assurance est le droit allemand en vertu duquel il suffit d’établir que les assureurs allemands ont payé leur assuré pour qu’ils aient intérêt à agir,

— que les captures d’écran démontrent de manière incontestable le paiement des indemnités par les assureurs, et que ces paiements sont confirmés par les subrogations versées au débat dans lesquelles la société Coffein company reconnaît avoir reçu les indemnités,

— que les différences de montant figurant sur les subrogations résultent d’une erreur, et que les assureurs ne revendiquent leur droit à agir qu’à concurrence des sommes réellement décaissées inférieures aux montants figurant sur les subrogations,

— qu’il n’existe pas de déchéance de garantie pour retard dans l’arrivée des marchandises, dès lors que le transporteur maritime ne s’est pas engagé sur une durée précise d’acheminement,

— que l’action des assureurs est également recevable sur le fondement du droit français dès lors que la clause 18 de la police d’assurance prévoit que le contrat se renouvellera par tacite reconduction d’année en année et que l’avis de reconduction n’est donné qu’à titre indicatif,

— que les assureurs ont satisfait aux conditions justifiant de leur intérêt à agir dès lors qu’ils ont communiqué la preuve effective du paiement de l’indemnité d’assurance et que la paiement est intervenu au titre d’une police d’assurance valide couvrant la période concernée.

La SOCIEDAD D E DE B fait observer :

— que les compagnies d’assurances, qui ne versent pas au débat les factures de vente des marchandises, ne justifient pas du droit à agir de leur assuré,

— que la seule production de ces factures est insuffisante dès lors que la société Coffein company a refusé de prendre livraison de la marchandise et qu’il n’est pas établi qu’elle l’ait effectivement payée,

— que les compagnies d’assurance ne rapportent la preuve ni du paiement des indemnités à leur assuré ni que les indemnités sont dues en exécution des stipulations du contrat d’assurance,

— que l’article 3.6 de la police d’assurance exclut les dommages résultant du retard,

— que l’article 5.1 stipule que la garantie des assureurs commence avec le transfert du risque des marchandises à l’assuré dont la date n’est pas connue en l’absence de production des factures,

— qu’il y a lieu de faire application de la loi du for et donc de la loi française, et que l’action des assureurs doit être rejetée sur le fondement des articles L 121-12 et 179-29 du code des assurances.

*

Le 30 décembre 2003, la société de droit allemand Coffein Company dont le siège social est à Brême (Allemagne) a souscrit un contrat d’assurance transport monde entier numéro W 720 370 (W 720 371 importations) auprès des compagnies d’assurance de droit allemand présentes à l’instance, pour une durée de un an du 1° janvier 2004 au 31 décembre 2004, renouvelable par tacite reconduction (clause 18.1.1).

La clause 19 prévoit que le contrat est régi par le droit de la République fédérale d’Allemagne.

Le contrat prévoit notamment :

— que l’assurance commence à l’enlèvement des marchandises assurées au lieu de départ en vue de leur expédition de l’endroit où elles étaient conservées jusqu’à cette date. Si le transfert à l’assuré du risque des marchandises destinées au transport est antérieur, l’assurance commence avec le transfert du risque,

— que la protection par assurance prend fin dès que les marchandises sont arrivées à l’entreprise de transformation.

Selon jurisprudence constante, le notify a qualité et intérêt à agir lorsqu’il est établi de manière extrinsèque qu’il est également le destinataire réel de la marchandise.

Il est établi en l’espèce par les connaissements et par les factures produites par les compagnies d’assurance que la société Coffein Company est à la fois le notify et le destinataire réel, et a donc qualité et intérêt à agir.

Le contrat d’assurance est renouvelable par tacite reconduction conformément à la clause 18.1.1 , peu important que ne soit pas produit l’avis de prorogation à compter du 1° janvier 2008.

En tout état de cause, la marchandise est assurée pendant le trajet dès lors qu’elle a été chargée et que les navires ont quitté le port de Cartagène les 29 et 31 décembre 2007 pendant la période d’assurance 2007.

Il n’est pas allégué que le transfert du risque à l’assuré serait antérieur à l’enlèvement des marchandises assurées au lieu de départ, de sorte que le moyen tenant au transfert du risque est inopérant.

Il n’est pas démontré que les avaries seraient imputables au retard de transport dès lors que les navires sont arrivés respectivement les 10 et 15 janvier 2008 et que la marchandise est arrivée à Brême les 18 et 22 janvier 2008.

Les compagnies d’assurance justifient du paiement des indemnités d’assurance en produisant:

— des captures d’écran mentionnant le numéro de police 371/00 07

— les avis de paiements qui mentionnent 'avis de paiement-police W 720 371 – notre référence 371/00 07« ainsi que le décompte, le montant des sommes concernées, la banque, le code banque le numéro de compte, et le tampon 'payé le 20 mars 2008 » pour ce qui est du transport par le navire CSAV RIO BAKER et 'payé le 21 avril 2008" pour ce qui est du transport par le navire CSAV CAP VILANO

— deux actes de subrogations datées du 8 avril 2008, établies par la société Coffein Company au profit des assureurs.

Le contrat d’assurance spécifie qu’il est régi par la loi allemande, le souscripteur du contrat et les compagnies d’assurances sont des sociétés de droit allemand, et le dommage s’est produit en Allemagne.

La subrogation est en conséquence régie par la loi allemande, et les assureurs au vu des pièces produites sont subrogés dans les droits de leur assuré à hauteur des sommes effectivement payées.

La décision déférée, en ce qu’elle a déclaré les assureurs de la société Coffein Company recevables à agir sera en conséquence confirmée.

Sur les expertises

La société CMA CGM soutient :

— que la société Lampe & Schierenbeck a été désigné par la société Lampe & Schwartz intervenant pour le compte des assureurs faculté et que ces deux entités ont les mêmes directeurs en la personne de messieurs X et Haase selon le registre du commerce de Brême, ce qui signifie que les assureurs se sont établis un rapport d’expertise à eux mêmes pour les besoins de la cause,

— que ce rapport est partial et dépourvu de crédibilité, que nul ne peut se constituer de preuve à soi même, et que ses conclusions doivent être rejetées,

— qu’il convient de tenir compte des rapports présentés par les experts indépendants désignés par la concluante,

— à titre subsidiaire, si la Cour ne s’estimait pas suffisamment renseignée sur la cause et le montant du dommage compte tenu de la spécificité de l’affaire, qu’il y aurait lieu de désigner un expert judiciaire.

Les compagnies d’assurance font valoir :

— qu’il ressort des deux expertises réalisées contradictoirement que les dommages ont été constatés contradictoirement, que le tri a été effectué contradictoirement et que l’étendue des dommages a été constaté contradictoirement,

— que la société CMA CGM ne peut remettre en cause la réalité et l’étendue des dommages alors que ceux-ci ont été constatés au contradictoire de son propre expert.

La SOCIEDAD D E DE B fait observer que n’ayant été conviée à aucune expertise et n’ayant été destinataire d’aucune lettre de réserve ou document de quelque nature que ce soit, les rapports résultant des opérations d’expertise lui sont inopposables.

*

Les 21 et 28 janvier 2008, une expertise de la marchandise transportée par le navire CSAV RIO BAKER a été réalisée par monsieur Z expert maritime et commissaire aux avaries, sur requête de la société CMA CGM.

Cette expertise s’est déroulée contradictoirement en présence du capitaine C pour le compte des intérêts marchandise, d’un représentant de la société Coffein Company et d’un représentant du service des réclamations de Lampe & Schierenbeck.

Il résulte du rapport d’expertise de monsieur Z que celle-ci s’est déroulée sur deux jours les 21 et 28 janvier 2008, et que les opérations d’inspection, de tri de la marchandise et d’évaluation du taux l’humidité de celle-ci ont été menées conjointement par messieurs Z et C.

Le rapport d’expertise établi par la société Lampe & Shierenbeck représentée par son expert le capitaine C confirme que les opérations se sont déroulées contradictoirement.

Le 30 janvier 2008, une expertise de la marchandise transportée par le navire CSAV CAP VILANO a été réalisée par la société Lampe & Schierenbeck en la personne du capitaine C et en présence de l’expert Z pour la société CMA CGM sur requête de la société Coffein Company, dans les mêmes conditions de contradictoire que la précédente, sans toutefois que soit produit le rapport établi par l’expert Z.

S’agissant de l’expertise réalisée sur la marchandise transportée par le navire CSAV RIO BAKER, les experts Z et C ont fait les mêmes constatations concernant le bon état des conteneurs, la protection de la marchandise par du papier Kraft, la formation de condensation sur les parois internes des conteneur, la mouille de la marchandise causée par la condensation, laquelle a été favorisée par la différence de température lors du voyage d’une zone chaude vers une zone froide et le stationnement des conteneurs sur le port de Hambourg.

Quoique l’expert Z n’ait pas établi de rapport concernant l’expertise de la marchandise transportée par le navire CSAV CAP VILANO ou que cette expertise ne soit pas produite, les constatations et conclusions quant aux causes des dommages par le capitaine C de la société Lampe & Schierenbeck sont identiques aux précédentes.

La société CMA CGM est en conséquence mal fondée à soutenir que ces deux expertises n’ont pas été effectuées contradictoirement, et que les expertises réalisées par la société Lampe & Schierenbeck seraient peu crédibles, seraient partiales et devraient être écartées dès lors que les deux experts s’accordent sur les causes du dommage, peu important la différence d’appréciation entre les experts sur la protection par papier kraft, la dépréciation de la marchandise et l’évaluation du préjudice.

Le 9 mai 2008, la société CMA CGM a fait procéder à une expertise sur pièces non contradictoire par la société Global Cargo Surveyors en la personne de monsieur A, à laquelle n’ont été conviés ni monsieur Z ni le capitaine C.

Cette expertise non contradictoire ne saurait justifier la désignation d’un expert judiciaire.

Par ailleurs, l’ensemble des expertises est inopposable à la SOCIEDAD D E DE B, appelée en garantie par la société CMA CGM, dès lors qu’elle n’a été avisée ni des avaries, ni des expertises.

Sur la responsabilité du transporteur maritime

La société CMA CGM soutient :

— que la concluante est fondée à se prévaloir des cas exceptés prévus à l’article 4.2 i, m, et p de la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 savoir faute du chargeur et vice propre et caché de la marchandise

— que la cause unique des avaries constatées à destination réside en effet dans un séchage défectueux du café avant empotage et dans un taux d’humidité excessif de celui-ci,

— qu’il est admis que les conteneurs étaient parfaitement étanches, que les conteneurs dry demandés par le chargeur était appropriés au transport de ce type de marchandise et que la protection interne des conteneurs par papier kraft était conforme,

— que le transport a été effectué aux conditions LCL ce qui implique que l’empotage a été effectué sous la responsabilité du transporteur maritime,

— que l’empotage effectué sous la responsabilité du transporteur maritime ne le rend pas comptable du taux d’humidité excessif du café,

— que les deux rapports d’expertise complémentaire établis par la société Global Cargo Surveyors démontrent de manière mathématique que le taux d’humidité au moment de l’empotage était de 14%,

— que les conteneurs n’ont pas subi de variation importante de température durant le transport dès lors qu’ils étaient arrimés en cale et non en pontée,

— que l’article 21 alinéa 3 du connaissement CMA CGM prévoit que 'le transporteur ne sera en aucun cas responsable des dommages provoqués par la condensation’ et que cette clause était parfaitement connue du chargeur et des réclamants en relation d’affaire continue et ancienne.

Les compagnies d’assurance font valoir :

— que la société CMA CGM est présumée responsable des dommages,

— que la société CMA CGM a émis des connaissements nets de réserves et que la société Coffein Company est porteur de bonne foi des connaissements,

— qu’il appartient au transporteur qui assume les opérations d’empotage de faire preuve de vigilance dans la prise en charge de la marchandise,

— que les conteneurs étaient transportés aux conditions FCL/LCL ce qui signifie que les opérations d’empotage étaient à sa charge ,

— qu’elle a commis des fautes en ne prenant pas les mesures nécessaires pour absorber l’humidité du café et en ne choisissant pas des conteneurs adaptés au transport du café,

— que la société CMA CGM n’est pas fondée à se prévaloir de l’article 21 alinéa 3 du connaissement dès lors que les dommages sont dus à une faute commise par elle lors de l’empotage et non au phénomène naturel de la condensation,

— qu’il convient à cet égard de souligner que les autorités colombiennes et notamment la Fédération des Producteurs de Café de Colombie, exercent des contrôles stricts sur le café destiné à l’exportation concernant son taux d’humidité,

— que les dommages provenant d’une faute du transporteur maritime lors de l’empotage, la société CMA CGM n’est pas fondée à se prévaloir d’un vice caché de la marchandise,

— que la société CMA CGM avait la charge de choisir des conteneurs adaptés, qu’il est d’usage de transporter le café dans des conteneurs ventilés afin de prévenir le phénomène de condensation, que les variations de température jouent un rôle important, et qu’il incombait à la société CMA CGM de choisir un conteneur adapté et de conseiller le chargeur à cet égard,

— que l’utilisation de conteneurs étanches n’a pas permis une ventilation normale du café,

— que la société CMA CGM ne rapporte pas la preuve d’un cas excepté,

— que les rapports d’expertise contradictoire n’identifient pas le taux d’humidité comme étant la cause du dommage,

— que le rapport de la société Global Cargo Surveyors a été établi unilatéralement pour les besoins de la cause, que la méthode d’analyse de ce rapport fondée sur la perte de poids de la marchandise au cours du voyage est erronée, que le vice caché de la marchandise n’est pas établi.

La SOCIEDAD D E DE B fait observer :

— que selon le 'container handbook', il est recommandé concernant le transport de ce type de marchandise de charger les conteneurs en cale afin d’éviter la condensation du fait du gradient thermique résultant d’un chargement en pontée, et il est important de dépoter les conteneurs rapidement à l’arrivée au port de destination en particulier durant les périodes froides de l’année afin d’éviter un phénomène de condensation,

— que la concluante ne saurait être tenue du choix du conteneur qui lui sont fournis par le seul transporteur maritime,

— que la température idéale de conservation du café varie de 5° à 25° C et qu’ il est recommandé d’utiliser un conteneur ventilé si la marchandise risque d’être exposée à des températures extrêmes,

— qu’en l’espèce, compte tenu de la nature de la marchandise transportée et des délais induits par le transbordement à Hambourg et le post-acheminement, la société CMA CGM aurait dû fourni des conteneurs ventilés et non des conteneurs dry non adaptés au transport de la marchandise,

— que le choix de conteneurs inadaptés relève uniquement de la responsabilité du transporteur maritime,

— que la société CMA CGM supporte une présomption de responsabilité en qualité de transporteur maritime,

— que les connaissements sont nets de réserves,

— que la société CMA CGM ne produit ni le plan de chargement des conteneurs ni la fiche de suivi de leur prise en charge à leur livraison, qu’elle ne justifie donc pas de leurs conditions de transport et qu’elle ne verse aux débats aucun commencement de preuve de l’existence des cas exceptés.

*

La société CMA CGM en qualité de transporteur maritime est présumée responsable des dommages survenus à la marchandise au cours du transport par application des dispositions de la Convention de Bruxelles de 1924 sauf cas exceptés notamment la faute du chargeur et/ou le vice propre ou caché de la marchandise de nature à l’exonérer de sa responsabilité.

Les connaissements ne mentionnent aucune consigne du chargeur concernant le type de conteneur à utiliser et il est admis par les parties que l’empotage des marchandises a été effectué sous la responsabilité de la société CMA CGM dans des conteneurs dry.

Il est établi que les conteneurs étaient parfaitement étanches, qu’ils étaient tapissés à l’intérieur de papier kraft afin d’absorber dans une certaine mesure la condensation inhérente au transport de ce type de marchandise, et que cet emballage était usuel et conforme.

L’expert Z et l’expert C ont conclu l’un et l’autre dans le cadre de l’expertise contradictoire réalisée concernant la cargaison du navire CSAV RIO BAKER que la cause de la mouille résultait du développement de la condensation dans le cadre d’un transport d’une zone chaude vers une zone froide, favorisé par le stationnement sur le port de Hambourg à une température avoisinant les 0°C pendant une huitaine de jours.

L’expert Z a estimé que la protection par papier kraft était usuelle et conforme tandis que l’expert C a estimé que le mince papier kraft n’était pas en mesure d’absorber l’humidité.

Le 'container handbook’ produit par la SOCIEDAD D E DE B énonce en son article 17.6 :

'Dans la mesure où le papier simple a moins de pouvoir absorbant que le papier absorbant , ce dernier matériel doit être préféré pour la surface de la cargaison. Ces deux options ne sont cependant que des mesures temporaires, dès l’instant où leur pouvoir absorbant est limité. Il est en conséquence recommandé de charger les conteneurs en cale afin d’éviter la condensation du fait de l’importance du gradient thermique résultant d’un chargement en pontée […] Il est également important de dépoter les conteneurs rapidement à l’arrivée au port de destination. En particulier durant les périodes froides de l’année, lorsque les conteneurs sont déplacés depuis l’environnement relativement protégé des cales du navires, la température au coeur des grains de café devrait être approximativement de 18 à 20°C. Si elles sont ensuite exposées aux températures extérieures parfois substantiellement plus basses, l’humidité des conteneurs s’accroîtra rapidement, provoquant ainsi un phénomène de condensation.'

Le 'container Handbook’ ajoute dans le même article :

'Ce type de marchandise produisant constamment de la vapeur d’eau durant le transport, plus de 100 litres dans un conteneur 20 pieds dans les cas extrêmes, cette vapeur doit être évacuée par un système de ventilation afin de réduire le risque de condensation dans le conteneur en cas de conditions atmosphériques défavorables (chute soudaine des températures)'.

Il y a conformité des rapports des experts Z et C avec les préconisations du 'Container Handbook', la divergence d’appréciation concernant le papier kraft n’étant qu’apparente dès lors qu’il apparaît qu’elle était usuelle et conforme mais insuffisante au regard des circonstances de la cause.

La société CMA CGM n’est pas fondée à se prévaloir des rapports d’expertise établis par la société Global Cargo Surveyors selon lesquels la marchandise présentait un taux d’humidité de 14% en raison d’un séchage insuffisant par le chargeur, dès lors que l’expertise a été réalisée sur pièces de manière non contradictoire, qu’il appartenait à la société CMA CGM de faire procéder à une analyse du taux d’humidité de la marchandise lors des expertises contradictoires, que le taux d’humidité allégué résulte de supputations, et qu’en tout état de cause il appartenait au transporteur maritime d’utiliser des conteneurs adaptés aux conditions climatiques et d’éviter un stationnement prolongé des conteneurs sur le port de Hambourg quelque soit le taux d’humidité de la marchandise.

Il ressort de ces éléments d’appréciation que la société CMA CGM n’a pas apporté les soins requis à la cargaison compte tenu des circonstances climatiques et de la spécificité de la marchandise, en omettant d’empoter la marchandise dans des conteneurs ventilés et/ou en renforçant la protection par papier kraft, et en laissant les conteneurs en stationnement sur le port de Hambourg pendant une huitaine de jours.

La société CMA CGM n’est en conséquence pas fondée à se prévaloir du vice propre/caché de la marchandise et/ou de la faute du chargeur.

Les règles de la Convention de Bruxelles de 1924 concernant la responsabilité de plein droit du transporteur maritime sont d’ordre public par application de l’article 3 paragraphe 8 de la Convention selon lequel 'toute clause, convention ou accord dans un contrat de transport exonérant le transporteur ou le navire de responsabilité pour perte ou dommage concernant des marchandises provenant de négligence, faute ou manquement aux devoirs ou obligations édictés dans cet article ou atténuant cette responsabilité autrement que ne le prescrit la présente Convention sera nulle, non avenue et sans effet'.

La société CMA CGM n’est en conséquence pas fondée à se prévaloir d’une clause du connaissement l’exonérant de sa responsabilité pour les dommages résultant de la condensation.

Le jugement déféré sera dès lors cofirmé en ce qu’il condamne la société CMA CGM à payer aux assureurs de la société Coffein Company les indemnités versés à cette dernière.

Sur l’appel en garantie par la société CMA CGM de la SOCIEDAD D E DE B

L’empotage de la marchandise a été effectué par la SOCIEDAD D E DE B sous la responsabilité de la société CMA CGM.

Il n’est pas démontré de faute de la SOCIEDAD D E DE B dans l’empotage des marchandises.

Par ailleurs, le dommage est consécutif à l’utilisation d’un conteneur inadapté au regard des conditions climatiques et d’un stationnement prolongé sur le port de Hambourg qui relèvent de la seule responsabilité de la société CMA CGM.

En l’absence de pièces démontrant une faute prouvée dans l’emballage et le conditionnement des marchandises, la société CMA CGM sera déboutée de son appel en garantie à l’encontre de la SOCIEDAD D E DE B.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société CMA CGM qui succombe, n’est pas fondée en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et supportera les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner la société CMA CGM à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 6 000 euros par application de l’article 700 pour les frais irrépétibles engagés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Dit n’y avoir lieu d’écarter les expertises réalisées par la société Lampe & Schierenbeck en la personne du capitaine C,

Dit n’y avoir lieu d’ordonner une expertise judiciaire,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, en ce compris les dépens,

Ajoutant

Déboute la société CMA CGM de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société CMA CGM à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile :

— la somme totale de 6 000 euros aux sociétés ERGO Versicherung AG anciennement dénommée VICTORIA VERSICHERUNG, XXX & XXX, WUERTTEMBERGISCHE & BADISCHE VERDICHERUNGS-AKTIENGESELLSCHAT, BASLER SECURITAS VERSICHERGUNGS-AKTIENGESELLSCHAT, XXX

— la somme de 6 000 euros à la SOCIEDAD D E DE B.

Condamne la société CMA CGM aux dépens d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,