COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 26 JANVIER 2017

N° 2017/ 44 Rôle N° 15/16699

SARL T.B.W

C/

SAS C D

Grosse délivrée

le :

à: M^e BOULAN

M^e TOLLINCHI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 08 Janvier 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2012F00518.

APPELANTE

SARL T.B.W

inscrite au RCS de BEAUVAIS sous le N° B 393 158 902,

XXX

représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS C D,

XXX

représentée par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Novembre 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2017,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société TBW exploite une activité de travaux publics et agricoles, transports routier de marchandises, location de véhicules industriels.

La société TBW a souscrit par l’intermédiaire de divers agents commerciaux, plusieurs demandes d’accès aux services C D en téléphonie mobile, ainsi qu’il suit.

Le 30 mai 2008, une demande d’accès aux services C D a été signée par la société TBW par l’intermédiaire de la société X, pour souscrire à l’offre tarifaire FuturMobile pour une durée de 24 mois sur une ligne mobile avec portabilité du numéro 06 10 45 81 59, et 5 lignes mobiles à créer ainsi que pour bénéficier de l’offre tarifaire C Data Mobile sur une ligne mobile avec portabilité du numéro 06 20 79 01 21.

Dans le cadre de ces souscriptions, la société TBW a bénéficié pour chacune de ces lignes mobiles d’un téléphone portable à prix remisé.

Le 10 juin 2009, une demande d’accès aux services C D a été signée par la société TBW par l’intermédiaire de la société DUO DIFF, pour souscrire à l’offre tarifaire FuturMobile pour une durée 36 mois sur deux lignes.

Dans le cadre de cette souscription, la société TBW a bénéficié d’un téléphone portable à prix remisé. Le 2 juillet 2009, une demande d’accès aux services C D a été signée par la société TBW par l’intermédiaire de la société DUO DIFF, pour souscrire à l’offre FuturMobile pour une durée de 36 mois sur une ligne mobile à créer.

Dans le cade de cette souscription, la société TBW a bénéficié d’un téléphone portable à prix remisé.

Le 24 août 2009, une demande d’accès aux services C D a été signée par la société TBW par l’intermédiaire de la société MAD COMMUNICATIONS, pour deux lignes mobiles avec portabilité de numéro :

• la ligne 06 15 54 71 24 devant bénéficier de l’offre tarifaire FuturMobile pour une durée de 36 mois et équipée d’un téléphone portable Samsung au prix remisé de 9 euros HT au lieu de 259 euros HT le poste seul • la ligne 06 17 68 77 71 devant bénéficier de l’offre tarifaire C Office Premium (service de messagerie collaborative permettant de disposer d’une adresse email avec nom de domaine et fonctionnalités de partage d’agenda, de contacts et de dossiers) pour une durée de 36 mois

Le 28 décembre 2009, une demande d’accès aux services C D a été signée par la société TBW par l’intermédiaire de la société MAD COMMUNICATIONS, pour souscrire à l’offre tarfiaire FuturMobile pour une durée de 36 mois sur 8 lignes mobiles avec portabilité du numéro 1 ligne bénéfiant de l’option DataMobile 'illimité'.

Dans le cadre de cette souscription, la société TBW a bénéficié pour chacune des lignes désignées d’un téléphone portable à prix remisé.

Le 30 décembre 2009, une demande d’accès aux services C D a été signée par la société TBW par l’intermédiaire de la société MAD COMMUNICATIONS, pour souscrire à l’offre tarifaire FuturMobile pour une durée de 36 mois sur 8 lignes mobiles avec portabilité du numéro dont 3 lignes bénéficiant de l’option DataMobile 150 Mo.

Dans le cadre de cette souscription, la société TBW a bénéficié pour chacune des lignes désignées d’un téléphone portable à prix remisé.

Le 18 février 2010, la société TBW a signé un bon de renouvellement sur 6 lignes mobile et a bénéficié pour chacune de ces lignes de nouveaux modèles de téléphone portable (Nokia 6210 Navigator).

Le 23 février 2011, la société TBW, souhaitant porter la quasi-totalité de ses lignes mobiles vers un autre opérateur, a écrit à la société C D pour lui signaler certaines anomalies :

• renouvellement de mobiles sans accord • contrat établi sur 3 ans sans son accord • usurpation d’identité de la part de MAD COMMUNICATIONS, distributeur C D qui aurait renouvelé le parc TBW sans son accord et aurait conservé les mobiles pour ensuite les revendre.

A compter du mois de mars 2011, la société TBW a cessé de régler les factures de C D.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 juin 2011, la société C D a réfuté les griefs de la société TBW et l’ a mis en demeure de lui régler l’indemnité de résiliation anticipée.

Par acte du 19 janvier 2012, la SAS C D a assigné la SARL TBW devant le tribunal de commerce de Marseille au visa de l’article 1134 du code civil, aux fins d’obtenir sa condamnation à lui payer la somme de principale de 53 678,70 euros à titre d’indemnité de résiliation avec intérêts contractuels de 2 fois le taux de l’intérêt légal à compter de la date d’exigibilité de chaque facture impayée.

Par jugement contradictoire du 8 janvier 2013, le tribunal de commerce a :

— condamné la société TBW à payer à la société C D la somme principale de 53.678,70 euros en principal avec intérêts au taux conventionnel de deux fois le taux de l’intérêt légal à compter de l’échéance de chacune des factures ainsi que la somme de 1000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes autres demandes,

— ordonné pour le tout l’exécution provisoire,

— condamné la société TBW aux dépens.

Par déclaration au greffe de la cour du 22 janvier 2013, la SARL TBW a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la SAS C D.

Par ordonnance du 4 février 2014, le conseiller de la mise en état saisi d’un incident par la société C D sur le fondement de l’article 526, a prononcé la radiation de l’affaire, en l’absence d’exécution de la décision déférée par la société TBW.

L’affaire a été remise au rôle après exécution de la décision par la société TBW.

Dans ses dernières conclusions du 10 mars 2016, la société TBW demande à la cour au visa de l’article 1116 du Code civil, de :

— constater que le mandataire de la société C D a fait signer à une salariée de la société TBW des contrats sans lui remettre le double desdits contrats,

— constater en conséquence que par ses manoeuvres dolosives, la société C D a trompé son co-contractant,

— déclarer nulles et de nul effet les conventions signées entre TBW et C D,

A titre subsidiaire

— prononcer cette annulation sur le fondement de l’article 1110 du code civil au titre de l’erreur commise sur la durée des conventions,

A titre encore plus subsidiaire

— constater que les conditions générales d’accès aux services n’ont jamais été paraphées par la société TBW qui n’en avait pas connaissance contrairement à la formule indiquée dans les conventions,

— débouter en conséquence la société C D de ses demandes fondées exclusivement sur ces conditions générales

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

A titre encore plus subsidiaire – constater que l’indemnisation de résiliation sollicitée est une clause pénale,

— la réduire à l’euro symbolique,

— condamner la société C D à payer à la société TBW la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens tant de l’instance principale que de la procédure d’appel, ceux-ci avec distraction.

La société TBW soutient :

— que les demandes d’accès aux services ont été signées par une salariée de la société TBW et non par le gérant de la société, contrairement à ce qui est indiqué sur certains documents, et que le mandataire de la société C D a profité de son amitié avec une salariée de la société TBW pour lui faire signer ces contrats,

— que la société C D a manqué à son obligation contractuelle de bonne foi en sollicitant à plusieurs reprises la société TBW pour la signature de contrats dont l’utilité est douteuse,

— que la salariée de la société TBW qui a signé les contrats pensaient pouvoir les résilier à tout moment, raison pour laquelle les factures ont été payées de mars 2009 à février 2011,

— que la concluante sollicite en conséquence à titre principal la nullité des conventions pour dol sur le fondement de l’article 1116 du code civil, et à titre subsidiaire pour erreur sur le fondement de l’article 1110 du code civil,

— à titre subsidiaire, que les conditions générales d’accès aux services dont se prévaut la société C D n’ont jamais été portées à sa connaissance, qu’elles ne sont ni signées ni paraphées par la concluante, et qu’elles ne lui sont pas opposables,

— que la clause type selon laquelle l’abonné reconnaît avoir pris connaissance et accepté les conditions générales et le catalogue tarifaire de la société C D disponibles sur son site, permet à cette dernière de contourner ses obligations contractuelles d’information, et que les calculs versés au débat sont totalement incontrôlables,

— à titre infiniment subsidiaire, que l’indemnité de résiliation doit être assimilée à une clause pénale, et que la clause pénale doit être limitée à la somme de 1 euros, dès lors que les sommes réclamées sont sans commune mesure avec le préjudice réellement subi par la société C D, et visent à obtenir une indemnité de résiliation équivalente à une prestation non réalisée,

— que l’engagement ayant été tenu pendant deux ans, son exécution a procuré à la société C D un intérêt important qui doit conduire à limiter l’indemnité de réiliation qui est une clause pénale, à la somme de 1 euros.

Dans ses dernières conclusions du 23 mars 2016, la société C D demande à la Cour au visa des articles 1134 du Code civil, L 441-6 du Code de commerce, des conditions générales d’accès aux services C D, de :

— débouter la société TBW de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer en l’ensemble de ses dispositions le jugement déféré,

— condamner la société TBW à verser à la société C D la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel,

— condamner la société TBW aux entiers dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel avec distraction.

La société C D fait valoir :

— que la société TBW n’est pas fondée à soutenir que son consentement aurait été vicié par dol ou subsidiairement par erreur, et que les contrats seraient affectés de nullité,

— que les contrats signés ont été régulièrement exécutés sans que le dirigeant de la société TBW signale à la concluante que ces contrats étaient sans valeur pour avoir été signés par une de ses salariées,

— que les téléphones portables ont été livrés, que la société TBW a régulièrement payé les factures qui lui étaient adressées, que les contrats n’ont jamais fait l’objet d’une demande de résiliation,

— que le portage des lignes vers un autre opérateur vraisemblablement pour des raisons tarifaires, confirme que la société TBW avait bien demandé l’ouverture des lignes concernées,

— qu’en tout état de cause, la concluante est fondée à se prévaloir des contrats signés sur le fondement du mandat apparent,

— que la société TBW a déclaré avoir pris connaissance des conditions générales de vente sur chaque formulaire de souscription signé par elle, que l’article L 441-6 du code de commerce impose aux professionnels de communiquer leurs conditions générales de vente et leurs barèmes de prix à tout acheteur ou demandeur de prestation qui en fait la demande, que la société TBW n’a jamais formulé cette demande, et que la concluante a en conséquence satisfait aux exigences de l’article L 441-6 du code de commerce en mettant à disposition sur son site internet les documents contractuels pouvant être consultés à tout moment et avant signature,

— que la société TBW est une société commerciale qui a contracté pour les besoins de son activité professionnelle, et non un consommateur ou un non professionnel,

— que les conditions générales, d’un accès particulièrement aisé sur le site internet de la concluante, font partie intégrante des contrats d’abonnement souscrits par la société TBW,

— que la concluante a facturé des frais de résiliation anticipée en application de l’article

I-14.8 des conditions générales d’accès aux services C D, et que le calcul de ces frais a été adressé à la société TBW et est aisément vérifiable ,

— que les frais de résiliation anticipé correspondent aux frais d’abonnement mensuel et aux consommations estimées multipliés par le nombre de mois restant à courir jusqu’au terme de la période d’engagement,

— que le mode de calcul de résiliation anticipée est destiné à indemniser la société C D du manque à gagner engendré par la rupture anticipée des contrats avant leur terme contractuel,

— que les coûts supportés par la concluante lors de la souscription d’un client et pendant l’exécution du contrat sont élevés et variés, et incluent notamment le coût des téléphones portables dernière génération vendus à prix remisés, la commission des agents commerciaux, le coût des salariés. MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité des contrats

Les demandes d’accès aux services C D sont tous établis au nom de monsieur A Y, gérant de la société TBW, avec ses numéros de téléphone et de fax professionnel, ainsi que son adresse mail professionnelle.

Parmi les 'autres contacts’ figure madame Z en qualité de’ gestionnaire de flotte'.

Les contrats des 30 mai 2008, 28 décembre 2009 et 30 décembre 2009 mentionnent le signataire comme étant ' Y A’ ou 'N.Y', et supportent sous cette mention une signature et le cachet commercial de la société TBW.

Les autres contrats des 10 juin 2009, 2 juillet 2009, 24 août 2009 et 18 février 2010 ne mentionnent pas le nom du signataire mais supportent la même signature et le même cachet commercial.

Les factures afférentes à ces contrats ont cessé d’être réglées en mars 2011 lorsque la société TBW a décidé de porter la quasi totalité de ses lignes chez un autre opérateur, avant l’expiration des contrats.

La facture de mars 2011 qui récapitule de manière détaillée le nombre de lignes ouvertes et l’historique de la consommation, révèle que 16 lignes ont été ouvertes au total par la société TBW, que toutes ont été utilisées au cours de l’année 2010 et jusqu’en février 2011 avec un nombre d’appels important variant entre 5 504 appels en mai 2010 et 9044 appels en septembre 2010, 8098 appels ayant été passés en février 2011 avant transfert chez un autre opérateur.

Aux termes de l’article 1116 du code civil :

'Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.'

Aux termes de l’article 1110 du code civil :

'L’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose.

Elle n’est point cause de nullité, lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l’intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention.'

La société TBW ne rapporte la preuve ni de manoeuvres dolosives de la société C D, ni d’une quelconque erreur lors de la signature des contrats, de nature à vicier son consentement.

Les clauses des contrats signés étant claires et précises, la société TBW ne peut reprocher à la société C D un manquement à son devoir de loyauté et de conseil.

La société TBW n’a jamais contesté les factures qui lui ont été adressées, et les a réglées jusqu’à ce qu’elle décide de changer d’opérateur en mars 2011.

A supposer que madame Z, mentionnée comme’ gestionnaire de flotte’ sur chaque formulaire, soit la signataire des contrats sur lesquels elle a apposé le cachet commercial de la société TBW dont elle avait la disposition ainsi que le nom du gérant monsieur Y sur certains d’entre eux, la société C D a pu légitimement croire qu’elle était la mandataire de la société sans avoir à vérifier l’étendue de ses pouvoirs dès lors que les factures ont été régulièrement réglées, que les prestations convenues ont été fournies et utilisées, et qu’aucun courrier du gérant ne lui a été adressé afin de contester les contrats ou les prestations.

L’attestation établie par madame Z qui se qualifie de comptable, selon laquelle sa confiance aurait été abusée par un représentant de la société C D, est dépourvue de force probante en l’état de son lien de subordination avec la société TBW à la date de la signature des contrats, en l’absence de pièces objectives établissant que la société TBW n’aurait pas reçu les téléphones à prix remisé ainsi qu’il était prévu, et en l’état de l’utilisation des lignes mobiles concernées et de leur portage chez un autre opérateur en mars 2011.

La société TBW n’est en conséquence pas fondée à soulever la nullité des contrats.

Sur l’opposabilité des conditions générales de vente.

Sous la signature de chaque contrat figure de manière claire et lisible la mention 'l’abonné déclare avoir pris connaissance et accepter les conditions générales d’accès aux services et le catalogue tarifaire de C D disponibles sur le site www.futuretelecom.com’ .

La société TBW ne peut faire grief à la société C D de ne pas lui avoir communiqué les conditions générales et le catalogue tarifaire sur papier, dès lors qu’elle ne lui en a pas fait la demande conformément aux dispositions de l’article L 441-6 du code de commerce, et qu’elle a déclaré en avoir pris connaissance sur le site de son co-contractant.

Les conditions générales d’accès et le catalogue tarifaire sont aisément accessibles sur le site internet de la société C D sous la forme de deux fichiers distincts pouvant être téléchargés ainsi qu’en justifie cette dernière, et peuvent être consultés à tout moment.

La société TBW ne peut se prévaloir des dispositions du code de la consommation qui s’appliquent exclusivement au consommateur et au non-professionnel, et ne concernent pas les contrats conclus entre sociétés commerciales.

Les conditions générales d’accès aux services et de tarification de la société C D sont en conséquence opposables à la société TBW.

Sur l’indemnité de résiliation

Aux termes de l’article I-14.8 des conditions générales d’accès :

'Toute résiliation d’un service ou du contrat d’abonnement du fait de l’abonné pendant la période d’engagement applicable rendra exigible, de plein droit et avec effet immédiat, le versement par l’abonné à FT d’une somme égale à l’ensemble des éléments suivants :

— l’abonné versera à FT l’ensemble des abonnements , redevances, forfaits, engagements de consommation […] prévus non réglés par l’abonné et restant à courir, pour lesquels l’abonné s’était engagé à l’égard de FT au titre d’une période d’engagement, ainsi que tout ou partie du montant initialement remisé sur les terminaux […]

— l’abonné versera également à FT une somme correspondant à l’ensemble des consommations estimées de l’abonné pour la pèriode restant à courir au titre de la période d’engagement.

Pour les besoins du présente article I-14.8, le versement sera calculé pour les services, suivant les tarifs en vigueur à la date de la résiliation et, pour les terminaux […] suivant les tarifs résultant du formulaire de souscription.' Constitue une clause pénale au sens de l’article 1152 du code civil, la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée.

Le caractère manifestement excessif de la clause pénale s’apprécie en comparant le montant de la peine conventionnellement fixé et celui du préjudice effectivement subi.

En l’espèce, la société TBW a résilié de manière anticipée en mars 2011, les contrats successivement signés au cours de l’année 2009 pour 36 mois, soit un préjudice subi par la société C D résultant du manque à gagner sur les abonnements et sur les consommations pendant plus d’un an, ainsi que de ses frais d’agents commerciaux, de fonctionnement interne et de téléphones dernière génération fournis à prix remisés.

La société TBW n’est en conséquence pas fondée en sa demande de réduction de la clause pénale à un euros.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société TBW qui succombe n’est pas fondée en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et supportera les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner la société TBW à payer à la société C D la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, en ce compris les dépens,

Ajoutant

Déboute la société TBW de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

Condamne la société TBW à payer à la société C D la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société TBW aux dépens d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,