COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 12 JUILLET 2017

N° 2017/394

Rôle N° 13/18815

F X

C/

ASSOCIATION MEDICO SOCIALE DE PROVENCE (AMSP)

Grosse délivrée

le :

à :

M^e AG JANCOU, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Maud ANDRIEUX, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section E – en date du 02 Septembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1530.

APPELANTE

Madame F X, demeurant XXX

comparante en personne, assistée de M^e AG JANCOU, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

ASSOCIATION MEDICO SOCIALE DE PROVENCE (AMSP), demeurant 124, rue Landier – 13008 MARSEILLE

représentée par M^e Maud ANDRIEUX, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Juin 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur AB AC, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Juillet 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Juillet 2017.

Signé par Monsieur AB AC, Conseiller faisant fonction de Président et M^me G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame X a été engagée par l’association AMSP (Association Médico-Sociale de Provence) suivant contrat à durée indéterminée du 2 juin 2008 en qualité de Directrice d’Etablissement, statut cadre classe 1, niveau 1 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

Le 19 mai 2010, Madame X, prétendant à une modification de son contrat de travail, a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille en sa formation des référés pour solliciter un rappel de salaire et une provision à valoir sur la réparation de son préjudice.

Par ordonnance du 22 juillet 2010, la juridiction a condamné l’AMSP à lui payer la somme de 814,38 € de rappel de salaire au titre des astreintes et les congés payés y afférents, ainsi que 900 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et l’a déboutée de ses autres demandes.

Cette ordonnance a été infirmée par arrêt du 30 juin 2011 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui a dit n’y avoir lieu à référé, une contestation sérieuse étant élevée relativement à la compétence de la juridiction de référé pour interpréter une clause du contrat de travail.

Par courrier du 30 novembre 2011, Madame X a donné sa démission, puis, par courrier du 22 décembre 2011 adressé à son employeur, elle a expliqué les raisons l’ayant contrainte à démissionner, à savoir la modification unilatérale de sa rémunération au titre des astreintes, le non respect de la convention collective en matière de rémunération, une discrimination fondée sur le sexe et un harcèlement moral.

Elle a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille de demandes tendant notamment au paiement d’un rappel de salaires et d’astreintes, d’indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages-intérêts pour nullité de son licenciement, pour discrimination fondée sur le sexe et pour harcèlement moral.

Par jugement du 2 septembre 2013, le conseil de prud’hommes l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes, a débouté l’association AMSP de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné la demanderesse aux dépens.

Madame X a régulièrement interjeté appel de cette décision le 24 septembre 2013.

Par arrêt du 29 avril 2016, il a été proposé aux parties de s’engager dans un processus de médiation judiciaire.

Ce processus ayant échoué, l’affaire a été rappelée à l’audience.

Selon écritures soutenues oralement, Madame X demande à la cour de réformer le jugement et de :

— dire que l’employeur ne pouvait pas réduire unilatéralement le montant de l’indemnité d’astreinte,

— dire que la rupture du contrat de travail s’analyse en une prise d’acte qui a les effets d’un licenciement nul,

— dire qu’elle a été victime d’une discrimination fondée sur le sexe,

— à défaut, dire qu’elle a subi une inégalité de traitement,

— dire qu’elle a été victime d’un harcèlement moral,

— condamner l’association AMSP à lui payer les sommes de :

. 1 366,30 € au titre du rappel sur indemnités d’astreinte,

. 136,63 € au titre des congés payés afférents,

. 3 213,17 € au titre du rappel sur salaire indiciaire,

. 321,31 € au titre des congés payés afférents,

. 153 875,63 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

. 18 614 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination fondée sur le sexe,

. 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

. 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que sa rémunération moyenne des trois derniers mois était de 5 888,41 euros bruts

— condamner l’association AMSP aux dépens.

Par ses écritures développées à l’audience, l’association AMSP demande à la cour de

— confirmer le jugement,

— de débouter Madame X de ses demandes,

— constater les circonstances objectives justifiant la différence de rémunération avec Monsieur

D,

— constater le caractère abusif de l’argumentation et des demandes de la salariée,

— constater l’absence de discrimination et de harcèlement moral,

— la débouter de sa demande de résiliation judiciaire du contrat travail et de ses demandes afférentes,

— la condamner à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur l’indemnité d’astreinte :

Rappelant le caractère forfaitaire de l’indemnité d’astreinte à laquelle elle a droit quel que soit le nombre de jours et de semaines d’astreintes effectivement assurées, I X dénonce la modification unilatérale de son montant par l’employeur, sans avenant à son contrat de travail, alors que d’autres directeurs d’établissement ont continué à percevoir cette indemnité à hauteur d’un montant fixe. Elle invoque une violation du principe 'à travail égal, salaire égal'. Elle réclame 1366,30 euros de rappel de salaire à ce titre ainsi que les congés payés y afférents.

L’ASSOCIATION MEDICO-SOCIALE DE PROVENCE fait état de la mauvaise foi et de la déloyauté de la salariée qui réclame une rémunération pour des astreintes qu’elle n’a pas effectuées. Elle rappelle que les points mensuels sont à diviser par le nombre de personnes qui effectuent des astreintes, que l’indemnité maximale n’est due dans sa globalité que si toutes les astreintes mensuelles sont effectuées, sans aucune période d’absence enregistrée. Elle soutient qu’aucune modification de son contrat travail – qui ne mentionne nullement que sa rémunération est fixe et forfaitaire mais qui stipule expressément que seules les astreintes effectivement réalisées seront payées sur la base du barème conventionnel- n’est intervenue et qu’aucune différence de traitement avec les autres directeurs d’établissement n’est démontrée, ces derniers bien que non placés dans des situations identiques n’étant rémunérés que des astreintes réellement effectuées.

L’annexe 6 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 dispose en son article 16 intitulé 'indemnité d’astreinte dans les établissements assurant l’hébergement’ qu’ 'en contrepartie des contraintes permanentes et de l’obligation de disponibilité en découlant, le directeur, ou le cadre ayant à exercer cette responsabilité, bénéficie d’une indemnité destinée à compenser les astreintes auxquelles il est tenu. L’indemnité d’astreinte est fixée comme suit :

-90 points par semaine complète d’astreinte y compris le dimanche,

-12 points par journée d’astreinte en cas de semaine incomplète y compris le dimanche.

Il ne peut être effectué plus de 26 semaines d’astreinte dans l’année. Cette indemnité peut, en tout ou partie, être rémunérée sous la forme d’un logement à titre gratuit ainsi que de la gratuité des charges annexes (eau, chauffage et électricité)'.[…]

Par ailleurs, l’article 4 du contrat de travail de l’espèce prévoit que la rémunération mensuelle brute est composée outre d’un salaire indiciaire, d’une indemnité de RTT, d’une indemnité de sujétion particulière, d’ 'indemnités Av.265 astreintes: 195 points x 3.64 = 709.80 €, soit compte tenu de la valeur du point en cours (3.64 €), un total de 4346.16 €.

Il est rappelé que les astreintes ne sont payées que si elles sont réellement faites. Elles doivent apparaître sur les variables de paie chaque mois.'

Il est donc établi, à la lecture de ces documents, que l’indemnité d’astreinte à hauteur de 709,80 € correspond à 265 astreintes et que la variabilité de cette indemnisation en fonction du nombre d’astreintes accomplies a été contractualisée. Le fait que l’employeur ait souhaité faire une stricte application de cette stipulation contractuelle ne justifiait donc pas l’accord écrit de la salariée qui ne peut valablement invoquer la 'convention de forfait', ni le fait que la rémunération soit mentionnée comme étant 'la contrepartie globale et forfaitaire de son activité dans le cadre de l’horaire collectif du personnel ainsi que de tous les dépassements que vous pouvez être effectués compte tenu de vos responsabilités', stipulations relatives à son temps de travail, d’autant que l’annexe 3 du contrat de travail intitulée « clauses spéciales » comporte un article précisant que ' considérant la nature de notre activité et votre fonction de directrice, vous pourrez être amenée à effectuer des périodes d’astreintes dans les conditions définies au sein de l’établissement. Durant ces périodes, vous devrez être en mesure d’intervenir au sein des établissements afin de participer directement à l’activité. Ce temps d’intervention est alors considéré comme temps de travail effectif et rémunéré comme tel. Il est rappelé que les astreintes ne sont payées que si elles sont réellement faites.'

Un rappel de ces dispositions a d’ailleurs été notifié le 4 janvier 2010 puis le 3 février suivant par

l’ASSOCIATION MEDICO-SOCIALE DE PROVENCE à l’intéressée qui, dans sa réponse du 11 janvier suivant, a confirmé que 'les semaines d’astreintes réalisées apparaîtront désormais sur les éléments variables de paie comme vous me le demandez'.

Par ailleurs, Madame X soutient être victime d’une inégalité de traitement.

Tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou au moins un travail de valeur égale. Il en va de même en matière d’astreinte.

Madame X, à qui il appartient de soumettre des éléments de faits susceptibles de caractériser l’inégalité de rémunération qu’elle invoque, fait état de l’indemnisation forfaitaire de 195 points de son prédécesseur AD-L C, de celle de J K, directeur de l’IME La Parade à hauteur de 156 points, de celle de AD-AE AF , directeur de l’IME Valbrise à hauteur de 130 points et critique l’abstention de l’ASSOCIATION MEDICO-SOCIALE DE PROVENCE qui ne produit pas les bulletins de salaires des directeurs adjoints de ces différents établissements. Elle souligne que la remise en cause des indemnités d’astreinte n’a pas touché son adjointe Madame Y alors que cette dernière avait exactement les mêmes contraintes qu’elle.

Elle produit l’attestation d’L Z faisant état de la suppression pour Madame X à compter du 1^er janvier 2010 d’ 'une partie des astreintes alors que cette mesure n’avait pas été prise pour les directeurs concernés'.

Ces différents bulletins de salaire – permettant de vérifier les indemnités d’astreinte de 195 points, de 156 points ou de 130 points au fil des mois- et l’attestation de Monsieur Z constituent des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération.

Pour sa part, l’employeur, à qui il incombe de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence, produit notamment les calendriers de fonctionnement de l’IME La Parade, de l’IME Valbrise, et les attestations de Messieurs Z et A revenant sur leurs précédentes déclarations, celle notamment de M N épouse B faisant état de l’absence de différence de comportement de la part du directeur, ainsi que les bulletins de salaire de Madame X, le tableau récapitulatif des astreintes effectuées par elle depuis janvier 2010 et les éléments variables transmis par elle.

Elle démontre, en premier lieu, par la note de synthèse du commissaire aux comptes en date du 21 janvier 2010, que la direction de l’association a été sensibilisée aux 'astreintes supportées’devant être recensées conformément à leur effectivité et traduites dans les variables de paie, en second lieu, par le rapport d’activité 2008, que la fermeture des internats le vendredi soir a été décidée à cette date et que par conséquent à l’arrivée de l’appelante, embauchée comme nouvelle directrice à la suite de Monsieur C, le nombre d’astreintes effectivement assurées par elle a diminué, les astreintes dans cet établissement n’étant effectuées que sur 210 jours – ce qui la place dans une situation différente de celle de son prédécesseur-, enfin par l’attestation nouvelle d’L Z, affirmant en définitive ne pas avoir été en mesure de connaître la situation spécifique de l’appelante par rapport à celle des autres directeurs et celles de O A évoquant les astreintes à l’IME La Marsiale et revenant sur ses déclarations du 10 juin 2010.

L’ASSOCIATION MEDICO-SOCIALE DE PROVENCE rapporte ainsi la preuve d’éléments objectifs, pertinents et vérifiables justifiant la différence d’indemnisation des astreintes mais également l’application à tous du principe selon lequel seules les astreintes effectuées sont rémunérées.

La demande doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur l’indice de rémunération:

En matière indiciaire, Madame X se dit victime d’une discrimination fondée sur le sexe, ainsi que d’une inégalité de traitement puisqu’elle bénéficiait de l’indice 870 alors qu’elle aurait dû bénéficier après reprise de son ancienneté de l’indice 896,10, et ce à compter de décembre 2008.

Elle se compare à J D, directeur de deux ESAT, embauché six mois après elle, titulaire du CAFDES comme elle depuis décembre 2008, ayant les mêmes responsabilités qu’elle mais ayant bénéficié d’une reprise d’ancienneté et de l’indice qu’elle revendique.

Aux termes de l’article L1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération au sens de l’article L 3221-3 du code du travail, en matière de mesures d’intéressement ou de classification, en raison de son sexe.

Selon l’article L 1134-1 du code du travail, c’est au salarié concerné de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination à son encontre, au vu desquels l’employeur devra prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, I X se contente d’invoquer une discrimination liée à son sexe mais ne produit à ce sujet aucun élément de fait en ce sens.

Ce moyen ne saurait donc prospérer.

En ce qui concerne l’inégalité de traitement, elle produit son contrat de travail, ainsi que son curriculum vitae et une attestation Assedic la concernant en date du 30 mai 2008 montrant son expérience professionnelle de sept ans en qualité de directrice d’une association d’aide à domicile (du 1^er mars 2001 au 31 mai 2008), son certificat d’aptitude aux fonctions de directeur d’établissement ou de services d’intervention sociale en date du 8 décembre 2008, sa réclamation à ce sujet en date du 11 janvier 2010, le contrat de travail de J D en date du 2 décembre 2008, directeur d’ESAT, rémunéré par application du coefficient 896,10. Elle invoque à son profit le curriculum vitae de son collègue en relevant que depuis 2000, date de l’obtention de son diplôme des hautes études en pratique sociale ( DHEPS), il n’a occupé qu’un poste de directeur adjoint.

L’appelante soumet ainsi des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement à son encontre.

L’ASSOCIATION MEDICO-SOCIALE DE PROVENCE relève que l’appelante bénéficiait d’une rémunération supérieure à celle de son collègue, que son ancienneté n’a pas été reprise entièrement puisqu’elle était classée sur l’emploi de référence de directrice catégorie H coefficient 590 de la convention collective de l’aide à domicile, activité non visée par l’article 1 de la convention collective applicable, qu’au jour de son embauche elle n’était pas encore titulaire du CAFDES, et qu’à compter de l’obtention de ce diplôme, elle a été automatiquement placée sur la grille N1 en application de l’article 38 de la convention collective, conservant par ailleurs le bénéfice de son ancienneté alors acquise.

Elle fait état parallèlement de l’embauche de Monsieur D alors qu’il était déjà titulaire du CAFDES et du DHEPS, diplôme spécifique dans le secteur social et médico-social dans lequel il travaillait auparavant et de leurs responsabilités différentes, l’une étant à la tête d’un seul établissement, l’autre en dirigeant deux regroupés mais distants de plus de 15,8 km, éléments montrant des situations non identiques et ne relevant pas de sujétions pouvant donner lieu à indemnité spécifique – celle de Madame X étant de surcroît d’un montant supérieur -.

Il résulte de l’article 38 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées que '[…] quand il résultera d’un recrutement direct, il sera tenu compte des antécédents professionnels et de la situation acquise, dans les conditions suivantes :

' recrutement de personnel ayant exercé des fonctions identiques ou assimilables dans des établissements ou services de même nature : prise en compte l’ancienneté de fonction dans sa totalité ;

' recrutement de personnel ayant exercé des fonctions identiques ou assimilables dans des établissements ou services de nature différente, pour des emplois nécessitant un diplôme professionnel ou une qualification technique : prise en compte de l’ancienneté dans lesdites fonctions dans la limite des 2/3 de l’ancienneté acquise avant de l’engagement. Seuls les services accomplis après obtention du diplôme professionnel ou la reconnaissance de la qualification requise seront pris en considération.'

L’article 1 de ladite convention collective nationale étend son champ d’application :

'aux établissements et services et aux directions générales et / ou sièges sociaux des organismes agissant dans l’ensemble des champs de l’intervention sociale et médico-sociale couvert par la législation sur les institutions sociales […] et notamment dans les missions :

- de protection sociale et judiciaire de l’enfance et de la jeunesse : […]

—  auprès des personnes âgées handicapées ; […]

Les formations concernées sont celles relevant du secteur social et médico-social et réglementées par le ministère de l’emploi et de la solidarité. Cette classe comprend les centres de formation de personnels sociaux et les IRTS. […]

85.3J. - Aide à domicile : cette classe concerne les visites à domicile et services d’auxiliaires de vie rendus exclusivement aux personnes handicapées mentales vieillissantes."

Il est donc manifeste que l’appelante, ayant travaillé au sein d’une association d’aide à domicile aux familles, ayant bénéficié d’une reprise de 2/3 de son ancienneté précédente et n’ayant obtenu son diplôme que postérieurement à son embauche, avait une expérience, des diplômes et des responsabilités (compte tenu notamment des pièces produites relatives à l’effectif de personnes accueillies et au budget à gérer) différents de ceux du directeur auquel elle se compare.

Par conséquent, après analyse comparée des diplômes, de l’expérience acquise, des missions, des tâches et des responsabilités respectives, l’inégalité de salaire indiciaire invoquée par I X est donc justifiée par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables.

Les demandes ce titre doivent donc être rejetées, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur l’indemnité de sujétion spéciale :

Madame X devait bénéficier, selon elle, d’une majoration de son indemnité de sujétion spéciale puisqu’à compter octobre 2009, avec la création d’un SESSAD, de nouvelles responsabilités lui ont été confiées. Elle rappelle qu’un avenant à son contrat de travail aurait dû lui être proposé conformément à l’article 13 de la convention collective applicable et que son employeur a tardé 16 mois avant de régulariser sa situation à ce sujet.

L’ASSOCIATION MEDICO-SOCIALE DE PROVENCE soutient pour sa part qu’aucune modification individuelle du contrat de travail n’est intervenue, la salariée ayant simplement pris en charge un service adossé à l’IME dont elle avait la responsabilité.

Il résulte du contrat de travail de l’espèce ( article 2 ) que I X a été 'affectée à l’établissement de l’IME Les Chalets. Il est toutefois entendu qu’en fonction des nécessités de service et de fonctionnement, vous pourrez être conduit à travailler à titre provisoire ou définitif, dans tout autre établissement ou service, actuel ou futur, géré par l’association dans le département des Bouches-du-Rhône'.

Si l’article 13 de la convention collective applicable prévoit que 'toute modification individuelle du contrat de travail sera notifiée à l’intéressé par écrit', il ressort du procès-verbal du conseil d’administration en date du 23 avril qu’elle a été autorisée à déposer auprès du CROSMS le dossier de création du service SESSAD litigieux et se trouvait donc parfaitement informée de ses nouvelles responsabilités à ce titre.

Force est de constater par ailleurs, comme l’appelante l’admet elle-même, que la régularisation de l’indemnité de sujétion spéciale du fait de la création de ce service a été effective; toutefois, intervenue sur le bulletin de salaire de janvier 2012 , elle a été tardive.

Sur le harcèlement moral :

Selon l’article L 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'

Selon l’article L1154-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige relatif à l’application des L1152-1 à L1152-3, L1153-1 à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Madame X se plaint de harcèlement moral.

Elle invoque :

— des atteintes à sa rémunération par le refus qui lui a été opposé de reprendre son ancienneté précédemment acquise et de majorer son indemnité spéciale de sujétion et par la remise en cause de son indemnité d’astreinte,

— le retard de deux ans pris pour lui accorder l’augmentation de son indemnité de sujétion spéciale,

— la méconnaissance du principe d’égalité entre hommes et femmes démontrée pour la non reprise de l’ancienneté,

— des propos sexistes qui pourraient aujourd’hui être qualifiés de harcèlement sexuel,

— le refus de proposer un avenant à son contrat de travail à chacune des modifications que l’association a tenté de lui imposer, en violation de l’article 13 de la convention collective,

— les multiples courriers dont deux dans la même journée du 14 avril 2010 mettant en cause sa loyauté et sa probité,

— ses convocations répétées au siège de l’association le 16 décembre 2009, le 16 avril, le 10 mai et le 21 juillet 2010, convocations dont le directeur général usait spécialement à l’égard des directrices,

— sa mutation-sanction vers l’IME et le SESSAD Valbrise, sans explication et sans avenant.

Pour étayer ses affirmations, elle verse aux débats notamment:

— un courrier du 4 janvier 2010 de l’ASSOCIATION MEDICO-SOCIALE DE PROVENCE contenant des reproches à son encontre, divers refus quant à des demandes présentées par elle, des injonctions notamment relatives aux demandes de paiement des astreintes et lui rappelant qu’en fin de réunion, le président lui a également demandé de confirmer par écrit son engagement de respecter l’application du projet associatif, de respecter toutes les clauses de son contrat de travail, de respecter les temps et lieux de réflexion, de concertation et de décision, de respecter la hiérarchie et la gouvernance associative,

— son courrier recommandé avec accusé de réception du 10 janvier 2012 sollicitant la régularisation de son indemnité de sujétion particulière et la réponse de l’employeur en date du 24 janvier 2012,

— divers courriers relatives à ses indemnités d’astreinte,

— l’attestation de AD-AG AH disant avoir été témoin de propos sexistes dégradants de la part du directeur général Monsieur E à l’encontre de Madame X le 5 octobre 2009- lui demandant 'd’utiliser ses atouts auprès de l’agent immobilier afin d’obtenir une réduction de loyer',

— diverses convocations – par courriers ou courriels- de l’intéressée au siège de l’association,

— des courriers de reproches de l’employeur sur différents points relevant de sa responsabilité

(affectation des CNR, terrain de sport, projet d’extension des bâtiments de l’IME…) et ses réponses,

— l’attestation de P Q indiquant qu’à sa connaissance 'seules les directrices de l’AMSP ont été convoquées au siège de l’association, les directeurs étant quant à eux rencontrés dans leur établissement',

— le courrier du 7 novembre 2011 du docteur R S, psychiatre, alertant la direction de l’association sur les effets néfastes de la permutation des directeurs des IME Valbrise et Les Chalets en cours d’année scolaire indiquant : 'c’est partie intégrante de ma mission de psychiatre de vous alerter formellement sur tout ce qui peut se révéler déstabilisant et potentiellement problématique. C’est le cas de cette permutation dans l’urgence, en cours d’année scolaire. Ce d’autant que cette temporalité précipitée que rien n’impose véritablement ne fait pas sens. Le départ d’un directeur d’ESAT ne fait pas argument de mon point de vue pour ce qui est d’une permutation entre deux autres directeurs d’IME et organiser les choses sur ce point-là, selon une temporalité respectueuse des équilibres institutionnels, ne me semblerait pas contrarier la restructuration de l’AMSP.'

— un avis d’arrêt de travail en date du 12 octobre 2011 jusqu’au 12 novembre 2011 pour troubles anxieux concernant Madame I X.

Il a été vu que les décisions prises en matière d’indice de rémunération, de paiement des astreintes, de fixation de l’indemnité de sujétion ne sont pas fondées sur une quelconque discrimination fondée sur le sexe et que l’appelante n’a pas été victime d’inégalité de traitement.

Toutefois, en l’état des pièces fournies, l’existence matérielle de faits précis et concordants

— distincts de ces premiers points- qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à l’encontre de I X est établie.

L’AMSP, qui affirme n’avoir fait qu’exercer son pouvoir de direction de façon normale à l’endroit de l’appelante, fait valoir que cette dernière n’a cessé de modifier ses demandes et leurs fondements, n’a subi aucun harcèlement moral de la part de son employeur, n’a subi aucun traitement particulier relativement au paiement des astreintes, à la reprise de son ancienneté, à la réévaluation de son indemnité de sujétion spéciale notamment. Elle relève que la salariée n’a jamais été affectée sur l’IME Valbrise et que le changement d’affectation qui lui avait été proposé comme aux autres directeurs d’établissement à l’exception de Monsieur A, après consultation notamment du comité d’entreprise et des délégués du personnel dans le cadre du plan stratégique de développement mis en 'uvre par l’association, n’était qu’un simple changement de ses conditions de travail puisqu’elle devait gérer le même type d’établissement au même niveau de responsabilité moyennant le même salaire et au surplus, sur un lieu plus proche de son lieu de résidence.

Elle produit notamment l’attestation de AI-AJ AK, responsable des ressources humaines et celles de M B, de T U, de V W, de AD-AJ AL, administrateurs, disant n’avoir observé aucune différence de traitement entre les hommes et les femmes de la part du directeur, l’attestation du président de l’association et celle d’L AA, administrateur, excluant tout harcèlement moral à l’encontre de l’appelante, les différents courriers adressés à I X sur des points précis et techniques relatifs à la gestion de projet ou à la direction de son établissement, le projet de plan stratégique de l’AMSP présenté au comité d’entreprise du 27 septembre 2011 ainsi que les questions posées à ce sujet par les institutions représentatives du personnel.

Il résulte de ces éléments que les différents courriers et convocations adressés à la salariée, justifiés par des prises de position prématurées, non validées ou divergentes de celles de la direction de l’association, constituent l’expression du pouvoir de direction de l’employeur, que le projet d’ affectation sur un autre site, évoqué et explicité très antérieurement, était inclus dans le plan stratégique de l’AMSP mis en place pour son développement optimal et non en vue d’un traitement particulier et péjoratif de l’appelante.

En ce qui concerne les convocations au siège, l’attestation de P Q reste imprécise quant aux circonstances ayant pu lui permettre de faire les constatations dont elle parle ( absence de convocation au siège pour les directeurs), d’autant que l’ASSOCIATION MEDICO-SOCIALE DE PROVENCE instille un doute sur le sens de ce témoignage en produisant une autre attestation – du même auteur – affirmant en date du 22 mai 2012 n’avoir jamais été convoquée à Paris.

Enfin, si l’attestation de AD-AG AH fait état d’allusions de la part du directeur à la féminité de l’appelante, force est de constater que la réponse de l’intéressée ' celle-ci lui a fait remarquer que cela ne la faisait pas rire' permet de considérer que la remarque, certes déplacée, avait été faite sur le ton de la plaisanterie.

En tout état de cause, en l’absence d’éléments permettant de relever une répétition de ces allusions, ce grief ne saurait être retenu.

Par conséquent, en l’absence de caractérisation à l’encontre de I X d’agissements répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, il convient de rejeter sa demande d’indemnisation.

Sur la démission :

I X a adressé une lettre de démission le 2 décembre 2011 mais sollicite, compte tenu des motifs qui l’ y ont contrainte exposés dans sa lettre du 22 suivant, que cette décision soit requalifiée en une prise d’acte ayant les effets d’un licenciement nul puisque qu’elle était élue au comité d’entreprise en qualité de suppléante depuis le 22 avril 2010 et que l’employeur ne pouvait lui imposer une mutation sans solliciter l’avis du comité d’entreprise et l’autorisation de l’inspection du travail.

La démission, qui constitue l’expression du droit du salarié de résilier unilatéralement le contrat conclu avec son employeur, doit être claire et non équivoque, libre et explicite.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, il y a lieu, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, de l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission.

En l’espèce, la lettre en date du 30 novembre 2011 adressée par la salariée précise:

'J’ai le regret de vous présenter ma démission au poste de directrice que j’occupe depuis juin 2008 au sein de L’AMSP.[…] le délai- congé est de 3 mois […]

Cependant, je sollicite votre bienveillance afin d’étudier ma demande de réduction de ce délai et de bien vouloir le porter à deux mois afin que je sois libérée de mes engagements auprès de l’AMSP à compter du 1^er février 2012.

Vous comprendrez également que je souhaite rester affectée sur l’IME Les Chalets et le SESSAD Le Chemin durant cette période de préavis.

Cela me permettrait de finaliser quelques dossiers afin de faciliter la prise de fonction de mon successeur et de poursuivre quelque temps la mise en 'uvre du projet d’établissement avec l’équipe, équipe avec laquelle j’ai eu tant de plaisir à travailler.

Je tiens d’ailleurs à vous remercier de la confiance que vous m’avez portée dans l’exercice de mes fonctions et dans les missions que vous avez bien voulu me confier durant ces trois années.

Je souhaite pouvoir évoquer plus précisément les modalités liées à mon départ au cours d’un rendez-vous que vous voudrez bien me fixer rapidement, dès que votre agenda vous le permettra.'

Dans son courrier du 22 décembre 2011, l’appelante indique :

'Par mon courrier en date du 30 novembre 2011, j’avais le regret de vous présenter ma démission et je vous sollicitais pour un rendez-vous afin de vous exposer les motifs qui m’ont contraint à cette démission. N’ayant été reçue à ce jour, il est essentiel pour moi de vous exposer les raisons qui m’ont poussé à démissionner.

Comme vous le savez, à compter du mois de janvier 2010, j’ai vu ma rémunération baisser avec la modification unilatérale de l’indemnité d’astreintes fixée forfaitairement par mon contrat travail, alors qu’aucun de mes collègues directeurs n’a eu à subir de diminution d’indemnité d’astreinte.

Cette situation m’a amené à saisir le conseil des prud’hommes en référé qui, en date du 22.07.2010, condamnait l’Association à me verser les rappels de salaires.

Au moment où j’avais été contrainte de saisir la juridiction prud’homale, ne pouvant trouver accord avec la direction générale, je m’étais entretenue avec vous, Monsieur le Président, sur l’injustice qui m’était faite par la modification unilatérale de ma rémunération ; vous m’aviez assuré souhaiter obtenir une décision de justice qui deviendrait alors opposable à nos financeurs et vous m’aviez affirmé que l’Association prendrait acte de la décision et ne ferait pas appel.

Vous comprendrez ma surprise lorsque pendant mes congés d’été 2010, j’ai reçu votre saisine de la cour d’appel.

La cour d’appel a suspendu le 30 juin 2011 la décision prise en référé et a renvoyé au jugement de fond déplacé au 27 janvier 2011. L’Association m’a alors demandé le remboursement de l’intégralité des sommes auxquelles elle avait été condamnée, sans attendre le jugement de fond.

Je suis actuellement doublement pénalisée financièrement, par la diminution de mes indemnités d’ astreintes et le remboursement que je dois effectuer.

Sur ma rémunération toujours, je n’ai jamais pu obtenir de justification sur la différence de coefficient qui m’a été attribué après l’obtention de mon diplôme, coefficient qui annulait mon ancienneté précédente.

Vous n’êtes pas sans savoir que J D alors directeur, embauché après moi et diplômé le même jour que moi avait bénéficié d’une reprise d’ancienneté et donc d’un coefficient supérieur au mien.

Comment ne pas vivre cette nouvelle injustice comme une véritable discrimination '

Cette discrimination, je n’ai eu de cesse de la subir et d’en souffrir depuis l’interpellation collective des directeurs en septembre 2009 ; depuis l’usage de notre droit d’alerte, Monsieur le Président, j’ai été accusée à de nombreuses reprises d’avoir été l’instigatrice de ce mouvement. Vous vous souvenez, je pense, que non seulement je ne suis pas à l’origine de cette interpellation et que surtout, nous étions six directeurs sur sept à souhaiter vous alerter sur les dysfonctionnements associatifs.

Comment vivre alors autrement que comme de l’intimidation et du harcèlement, les différentes convocations au siège avec le refus que je sois assistée, les multiples courriers me sommant de m’expliquer et de vous assurer de ma loyauté mais ne donnant jamais lieu à des sanctions formalisées '

Le coup fatal m’a été porté au mois de septembre de cette année, lorsqu’au moment de l’organisation de l’année scolaire avec l’ensemble de l’équipe de l’établissement que je dirige, j’ai appris le 1^er septembre 2011 que je serai affectée sur un autre IME à compter du 1^er janvier 2012. L’absence de concertation et de prise en compte de mes réserves me laisse penser qu’il s’agit d’une mutation disciplinaire 'déguisée'.

Cette décision associative me laisse dans la plus grande des incompréhensions et vient attaquer de plein fouet tout l’engagement professionnel que j’ai mis dans la direction de cet établissement ; j’ai eu à le dire et à l’écrire dans les différents rapports d’activité : diriger l’IME Les Chalets était pour moi un véritable plaisir et une satisfaction professionnelle, satisfaction réelle par l’atteinte des différents objectifs que vous m’aviez fixés.

Ainsi, c’est avec beaucoup de regret que je me suis trouvée contrainte à vous présenter ma démission en date du 1^er décembre 2011.'

Il est donc manifeste, à la lecture de ce second courrier, que I X remet en cause sa démission en raison de faits ou manquements imputables à son employeur.

Il résulte par ailleurs de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission ( courriers de réclamation relatifs à l’indemnisation astreintes, à l’indemnité de sujétion, à son indice de rémunération, saisine de la juridiction prud’homale notamment ) qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque et doit être analysée en une prise d’acte de la rupture.

Les faits invoqués au soutien d’une rupture aux torts de l’employeur doivent constituer des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.

Cependant, la plupart des griefs invoqués ont déjà été analysés et tour à tour rejetés parce que non constitués.

En ce qui concerne l’assistance lors des entretiens avec le directeur général, il est confirmé par le courrier en date du 28 juin 2010 de l’inspecteur du travail répondant à l’appelante, qu’elle n’est pas prévue par la loi, sauf dans le cadre d’un entretien préalable en vue d’une sanction.

Aucun manquement n’est donc imputable à ce sujet à l’employeur.

Seul le retard pris dans la régularisation effective de l’indemnité de sujétion a pu être reproché à l’association AMSP ; ce manquement n’est toutefois pas suffisamment grave pour justifier que la rupture produise les effets d’un licenciement nul.

Il convient donc, par confirmation du jugement entrepris, de rejeter les différentes demandes formulées par la salariée à ce titre.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties ni pour la procédure de première instance, par confirmation du jugement entrepris de ce chef, ni pour celle d’appel.

Madame X, qui succombe, doit être tenue aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré,

Y ajoutant,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne I X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

AB AC faisant fonction