COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 09 NOVEMBRE 2017

N° 2017/411

Rôle N° 15/08232

SNC EXPO 3000

C/

A X

EURL RBC

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Alexandra BOISRAME

avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 18 Mars 2015 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2012F00195.

APPELANTE

SAS EXPO 3000,

dont le siège social est sis, 1966, Route Nationale 7 – 06270 D E, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés es qualités audit siège.

représentée par M^e Alexandra BOISRAME de l’AARPI Z & BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Julie MULATERI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur A X

(assigné le 13/08/2015 étude),

[…]

EURL RBC

(assignée le 13/08/2015 étude),

dont le […] – […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

non représentée

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Septembre 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

M. Bernard MESSIAS, Président rapporteur

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame B C.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2017

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2017,

Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame B C, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

A X est gérant de l’EURL RBC qui a établi à l’intention de la SNC EXPO 3000, le 25 octobre 2008, deux devis, d’un montant de 70 000 € HT chacun, dont 18 900 € de métallerie et 51 100 € pour des baies vitrées coulissantes et d’une facture de 13 200 € HT correspondant au lot « maçonnerie » relatif à la construction d’un muret de 20 cm de hauteur ;

Un troisième devis a été effectué le 3 décembre 2008 pour un montant de 22 000 € HT afférent à la réalisation d’impostes fixes en aluminium et devant terminer la fermeture du toit-terrasse. Il correspondait à un marché complémentaire pour lequel A X devait seulement commander en usine les impostes, puis les poser ;

La SNC EXPO 3000, devenue à compter du 16 août 2013, la SAS EXPO 3000, a réglé le 27 octobre 2008, une avance de 25 000 € sur les deux premiers devis et, sur le troisième, une avance de 10 000 € ;

Globalement, le contrat portait sur des travaux nécessaires à la réalisation de fermetures de 800 m2 d’appartements situés à D E (06270) sur le toit de l’immeuble de la SAS EXPO 3000. Ces fermetures consistaient en baies vitrées coulissantes en aluminium sur précadres métalliques ;

Prévus pour être terminés fin janvier 2009, les travaux ont commencé le 6 novembre 2008 mais ont vite été interrompus en raison d’un sinistre-étanchéité et ont repris le 18 novembre 2008. A cette date, compte tenu de ce que son fournisseur, la société COMPEX, lui avait refusé l’ouverture d’une ligne de crédit du fait du caractère trop récent de l’EURL RBC, A X a alors demandé un acompte de 40 000 € pour l’achat des baies vitrées auprès dudit fournisseur ;

Au final, la SAS EXPO 3000 a remis à l’EURL RBC des avances à hauteur de 75 000€ ;

La SAS EXPO 3000, bien qu’ayant effectué les avances évoquées, déclare ne plus avoir eu de nouvelles de A X, de sorte qu’elle lui a délivré une mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception, le 6 mai 2009. Celle-ci n’ayant donné aucune suite, la SAS EXPO 3000 a introduit une procédure de référé-provision devant le président du tribunal de commerce de NICE. Elle en a obtenu une ordonnance, le 6 octobre 2009, qui a prononcé la condamnation de l’EURL RBC à lui verser une somme de 42 800 € hors intérêts. La SAS EXPO 3000 indique que les tentatives d’exécution de cette ordonnance ont échoué ;

Sur le fond, la SAS EXPO 3000 a sollicité du tribunal de commerce de NICE l’ouverture d’une procédure de liquidation amiable de son débiteur, demande à laquelle cette juridiction n’a pas fait droit ;

Cependant, le 31 décembre 2009, une assemblée générale extraordinaire de l’EURL RBC décidait sa dissolution anticipée et sa mise en liquidation amiable et désignait à cette fin A X comme liquidateur ;

Le 21 mai 2010, la SAS EXPO 3000 a assigné devant le tribunal de commerce de NICE A X et l’EURL RBC afin de les voir condamnés, outre les dépens, à lui payer à titre personnel la somme de 82 900 € en principal, une somme de 4 000 € au visa de l’article 700 du code de procédure civile, avec exécution provisoire du jugement à intervenir ;

L’affaire a d’abord été radiée du rôle par ordonnance du 2 mars 2011, puis a été réenrôlée par conclusions de la SAS EXPO 3000 du 14 mars 2012 tendant à la condamnation solidaire de l’EURL RBC et de A X à lui payer la somme de 71 040 €, outre intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 6 mai 2009, la somme de 10 000 € de dommages et intérêts, une somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens, le jugement devant être assorti de l’exécution provisoire ;

Actionné par la SAS EXPO 3000 d’une nouvelle demande fondée sur la tentative infructueuse de saisie à l’encontre de l’EURL RBC, le tribunal de commerce de NICE refusait à nouveau de constater l’état de cessation des paiements de l’EURL RBC. La SAS EXPO 3000 a interjeté appel de cette décision ;

Concomitamment, le tribunal de commerce d’ANTIBES qu’avait également saisi la SAS EXPO 3000 à propos du sinistre-étanchéité de la toiture terrasse, s’est vu saisi à son tour par l’EURL RBC afin de voir dire et juger qu’elle n’était pas responsable du sinistre, remettant ainsi en cause au principal l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de NICE du 6 octobre 2009 ;

Malgré l’existence d’une demande de renvoi pour connexité de saisines entre lui et le tribunal de commerce de NICE, le tribunal de commerce d’ANTIBES, par jugement du 25 mai 2012, ne se limitait pas à statuer sur l’incident mais se prononçait sur le fond, accueillant l’action de l’EURL RBC et déclarant cette dernière non débitrice de la SAS EXPO 3000 rendant par là-même sans effet l’ordonnance de référé précitée du 6 octobre 2009 ;

Le 27 juillet 2012, par un second jugement, le tribunal de commerce d’ANTIBES statuait sur le litige relatif au sinistre ;

Ces décisions du 25 mai 2012 et du 27 juillet 2012 ont été frappées d’appel et la Cour de céans en a ordonné la jonction selon arrêt du 19 juin 2014 ;

Par cet arrêt, la Cour a confirmé le jugement du tribunal de commerce d’ANTIBES du 27 juillet 2012 qui a condamné l’EURL RBC à payer la somme de 116 482,45 € HT au titre du sinistre d’étanchéité et celle de 130 000 €, in solidum, avec son assureur, au titre de l’indemnisation des dommages ayant affecté le bâtiment, outre 13 646,50 € au titre des frais divers ;

Enfin, la Cour, statuant sur le compte fait entre les parties, a infirmé le jugement du tribunal de commerce d’ANTIBES du 25 mai 2012 et a finalement condamné l’EURL RBC à payer à la SAS EXPO 3000, la somme de 65 000 € ;

Dans ses conclusions, la SAS EXPO 3000 reprochait à A X d’avoir encaissé des avances pour approvisionner le chantier et n’avoir pas procédé à cet approvisionnement en matériel et ce, en contradiction avec le devis accepté. En outre, elle lui faisait grief d’avoir, une fois les avances perçues, ne s’être plus manifestée après la survenance du sinistre si ce n’est pour accuser le gérant de la SAS EXPO 3000 de s’être immiscé dans le chantier et d’être responsable des désordres occasionnés ;

La SAS EXPO 3000 soulignait que l’examen de la comptabilité de l’EURL RBC produite devant la Cour avait permis de constater que les comptes sociaux ne faisaient pas référence aux 65 000 € censés être entrés en ses comptes, ni à une quelconque obligation de cette dernière à l’égard de la SAS EXPO 3000 et ce, alors que l’EURL RBC avait fait l’objet au 31 décembre 2009 d’une dissolution anticipée et que A X avait été désigné comme liquidateur amiable ;

Compte tenu de ce qu’elle considérait être une fraude manifeste, la SAS EXPO 3000 demandait le prononcé de la condamnation personnelle de A X, ce que rejetait le tribunal de commerce de NICE à travers son jugement querellé du 18 mars 2015 ;

En effet, par ce jugement, le tribunal de commerce de NICE a :

— déclaré l’instance recevable ;

— débouté la SAS EXPO 3000 de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— dit que cette décision est assortie de l’exécution provisoire ;

— condamné la SAS EXPO 3000 à payer à A X et à l’EURL RBC la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS EXPO 3000 aux entiers dépens liquidés à la somme de 93,60 € ;

Pour statuer de la sorte, le tribunal de commerce de NICE relève qu’une procédure concernant le même chantier et les mêmes parties était pendante devant le tribunal de commerce d’ANTIBES lequel a rendu deux jugements les 25 mai 2012 et 27 juillet 2012, tous deux frappés d’appels et sur lesquels la Cour de céans a statué le 19 juin 2014. Par cet arrêt, la Cour d’appel a condamné l’EURL RBC à payer à la SAS EXPO 3000 une somme de 65 000 €, ainsi qu’il a été précédemment indiqué ;

S’agissant de la péremption de l’instance soulevée par A X et l’EURL RBC, le tribunal de commerce de NICE retient que la SAS EXPO 3000 avait réenrôlé la présente affaire le 9 avril 2014 devant lui de sorte qu’il considérait n’être saisi que de la question de la responsabilité personnelle de A X à la suite de ladite condamnation ;

A cet effet, la juridiction dont s’agit a estimé qu’il fallait que la créance soit établie pour la mise en jeu éventuelle de la responsabilité personnelle de A X et que, le montant de la créance de la SAS EXPO 3000 étant fixée à hauteur de 65 000 € à l’encontre de l’EURL RBC par la

Cour de ce siège, il n’y avait eu aucune interruption de deux ans pouvant être retenue à l’encontre de la présente procédure et que, ce faisant, il n’y avait pas péremption de l’instance qui du coup était recevable ;

S’agissant du fond, le tribunal de commerce de NICE a constaté que les sommes de 75 000 € versées par la SAS EXPO 3000 étaient inférieures aux chiffres d’affaires de l’EURL RBC pour l’exercice 2008 (103 000 €) et celui de 2009 (92 000 €) et qu’il s’en déduit que la SAS EXPO 3000 ne démontre pas que ces sommes constitutives des 75 000 € ne sont pas englobées dans celles figurant dans les chiffres d’affaires ;

Dans ces conditions, les premiers juges n’ont pas relevé l’existence d’éléments établissant la preuve d’une faute personnelle de A X, ès-qualité de liquidateur amiable, ni celle par laquelle l’EURL RBC serait dans l’incapacité de régler ses dettes, ni celle tenant à la réalité d’un préjudice de la SAS EXPO 3000, distinct de celui reconnu par la Cour d’appel de ce siège dans son arrêt du 19 juin 2014 ;

Le 11 mai 2015, la SAS EXPO 3000 a interjeté appel de cette décision au greffe de cette Cour qui l’a enregistré le 12 mai 2015, sous le numéro 15/06809 ;

Le 13 août 2015, la SAS EXPO 300 a fait assigner devant cette Cour A X et l’EURL RBC, prise en la personne de son liquidateur amiable, A X ;

Cette assignation ayant été délivrée à domicile et non à la personne de l’intimé et au représentant légal de l’intimée et ceux-ci n’ayant pas comparu à l’audience, le présent arrêt sera rendu par défaut en application des dispositions de l’article 473 du code de procédure civile ;

Nonobstant la mise en 'uvre des dispositions prévues aux articles 908 à 911 du code de procédure civile, A X et l’EURL RBC, prise en la personne de son liquidateur amiable A X, n’ont pas constitué avocat et n’ont pas déposé de conclusions ;

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 31 août 2015, la SAS EXPO 3000 demande à la Cour de :

— constater que l’EURL RBC est bien débitrice à l’égard de la SAS EXPO 3000 au titre du compte entre les parties à raison des avances payées par elle ;

— constater que la Cour d’appel d’Aix, par arrêt du 19 juin 2014, a d’ores et déjà condamné l’EURL RBC au paiement de la somme de 65 000 € de ce chef ;

— déclarer recevable et fondée l’action en responsabilité personnelle à l’encontre de A X ;

— réformer en conséquence le jugement dont appel en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

— débouter les défenderesses de l’ensemble de leurs fins et prétentions,

— dire et juger que les fautes personnelles commises par A X justifient pleinement que sa responsabilité personnelle de dirigeant et de liquidateur amiable soit recherchée ;

— le condamner en conséquence à payer la somme de 65 000 € avec les intérêts depuis la date du règlement effectué par la SAS EXPO 3000 ;

— le condamner à payer 20 000 € de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée ;

— le condamner en outre à payer 10 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ceux d’appel distraits au profit de M^e Z, avocat, sous sa due affirmation de droit ;

Au soutien de ses demandes, la SAS EXPO 3000 expose que son action est distincte, personnelle, non connexe et indépendante de celle engagée contre l’EURL RBC qui, du fait de sa liquidation amiable, a cessé toute activité et est donc nécessairement insolvable, ce qui justifie que la SAS EXPO 3000 n’ait pas à justifier de tentatives d’exécution forcée puisque nécessairement infructueuses, le liquidateur n’ayant pas en outre constitué de provisions pour apurer une éventuelle condamnation ;

Elle précise que A X a commis une faute détachable de ses fonctions de gérant et de liquidateur amiable ;

En sa qualité de gérant, cette faute imputable à A X réside dans le fait que ce dernier s’est fait provisionner pour le compte de la société mais n’a rien réalisé préférant dissoudre de manière anticipée sa société, ce qui signerait son intention frauduleuse ;

L’appelante fait grief à A X d’avoir abandonné le chantier et d’avoir détourné les avances puisqu’à aucun moment il ne démontre avoir passé une commande auprès des fournisseurs et que les bilans de sa société ne font pas sciemment référence aux 75 000 € d’acompte reçus ;

En outre, il est établi que, suivant procès-verbal d’huissier dressé à la demande de l’appelante en date du 28 mai 2009, A X a indiqué être d’accord pour arrêter le chantier et trouver un arrangement amiable sous réserve qu’il soit tenu compte d’une commission de 10 000 € versée à un certain M. Y, ainsi que la TVA, et les sommes de 13 200 € pour la maçonnerie et 18 900 € pour la métallerie ;

La SAS EXPO 3000 considère dans ces conditions que l’EURL RBC, dont la responsabilité contractuelle a été retenue par cette Cour dans son arrêt du 19 juin 2014, ne peut servir d’écran à la responsabilité personnelle et délictuelle de A X dans les fautes de gestion commises, ès-qualités de dirigeant de ladite société ;

S’agissant de la responsabilité personnelle de A X en sa qualité de liquidateur amiable, la SAS EXPO 3000 se fonde sur l’article L.237-12 du code de commerce et la jurisprudence de la Cour de Cassation qui pose le principe que les créances litigieuses doivent être garanties par une provision jusqu’au terme des procédures en cours ;

Or, en l’espèce, l’EURL RBC a été définitivement condamnée par cette Cour à régler la somme de 65 000 € et pour autant, A X, liquidateur amiable de cette société depuis 2009, n’a pas constitué de provision d’une part et, d’autre part, alors que sa société avait été condamnée en référé le 6 octobre 2009, il a préféré la dissoudre les jours suivants ;

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 septembre 2017.

SUR CE

Sur la condamnation définitive de l’EURL RBC

Attendu que suivant arrêt de cette Cour en date du 19 juin 2014, le jugement du 25 mai 2012 rendu par le tribunal de commerce d’ANTIBES a été infirmé en ce qu’il a rejeté partie de la demande de la SAS EXPO 3000 (pièce n°15) ;

Qu’ainsi, l’EURL RBC et la SA SWISS LIFE ASSURANCES ont été condamnées in solidum à payer à la SAS EXPO 3000 une somme de 130 000 € au titre de l’indemnisation des dommages ayant affecté le bâtiment et la somme de 13 646,50 € HT au titre des frais divers ;

Que, par ailleurs, cette décision porte condamnation de la seule EURL RBC à payer à la SAS EXPO 3000 une somme de 65 000 €, somme qui constitue en réalité la différence entre les acomptes reçues par l’EURL RBC (75 000 €) et les prestations effectuées par cette dernière telles qu’évaluées par la

Cour (10 000 €) ;

Attendu que l’arrêt de cette Cour étant définitif, il est revêtu de l’autorité de la chose jugée au sens de l’article 480 du code de procédure civile et qu’il s’ensuit que les dispositions qu’il comporte ne peuvent donner lieu à remise en cause ;

Qu’en conséquence, il convient de donner acte à la SAS EXPO 3000 de ce que, d’une part, elle est créancière de l’EURL RBC au titre du compte entre les parties à raison du solde existant entre les avances qu’elle a consenties à l’EURL RBC et des prestations réalisées par cette dernière ;

Que, d’autre part, le montant de la créance de la SAS EXPO 3000 sur l’EURL RBC est définitivement fixé à la somme de 65 000 € ;

Sur l’exécution auprès de l’EURL RBC de la décision rendue par la Cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE en date du 19 octobre 2014

Attendu que les premiers juges, pour écarter les demandes de la SAS EXPO 3000 à l’encontre de A X, intuitu personae, font valoir que d’une part, l’EURL RBC est définitivement condamnée au paiement de la somme de 65 000 € et, d’autre part, que l’appelante ne justifie d’aucune procédure d’exécution envers la société condamnée ;

Attendu cependant que l’action mise en 'uvre par la SAS EXPO 3000 a un fondement juridique différent de celui ayant servi de base à l’arrêt rendu le 19 octobre 2014 par cette Cour ;

Qu’en effet, la responsabilité de l’EURL RBC s’est trouvée engagée pour non-exécution d’une obligation contractuelle et ce, au visa des articles 1134 et 1147 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ;

Qu’en revanche, l’action diligentée contre A X repose sur la commission par ce dernier de fautes personnelles et détachables de ses fonctions, ressortissant du domaine de l’article 1382 ancien du code civil et de l’article L.223-22 du code de commerce ;

Attendu qu’en conséquence, c’est à tort que le tribunal de commerce de NICE a écarté la demande de la SAS EXPO 3000 dirigée contre A X en ce que, la Cour de céans ayant par son arrêt définitif du 19 juin 2014 établi la responsabilité de l’EURL EXPO 3000, il appartenait à la SAS EXPO 3000 de faire procéder à l’exécution de cette décision ;

Sur l’action en responsabilité personnelle de A X en qualité de gérant

Sur la recevabilité de la SAS EXPO 3000 dans l’action en responsabilité personnelle visant A X

Attendu qu’à deux reprises, le tribunal de commerce de NICE, sur saisine de la SAS EXPO 3000, a refusé de considérer que l’EURL RBC se trouvait en état de cessation des paiements ;

Que c’est le 31 décembre 2009 qu’une assemblée générale extraordinaire de l’EURL RBC a décidé de sa dissolution anticipée et de sa mise en liquidation par voie amiable tout en désignant A X comme liquidateur, avec prise d’effet à compter du 22 février 2010 ;

Attendu que la SAS EXPO 3000 a assigné devant le tribunal de commerce de NICE le 21 mai 2010, A X, afin de le voir condamné à titre personnel à raison des fautes commises et l’EURL RBC ;

Attendu que dans ces conditions tant au regard de l’article L.651-2 alinéa 3 que de l’article L.223-22 du code de commerce, la SAS EXPO 3000 se trouvait dans le délai légal triennal pour engager la responsabilité personnelle de A X ;

Sur l’existence de fautes personnelles imputables à A X, ès-qualités de gérant de l’EURL RBC

Attendu qu’aux termes de l’article L.223-22 du code de commerce, « Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage.

Outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés peuvent, soit individuellement, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l’entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués.

Est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action.

Aucune décision de l’assemblée ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat. » ;

Attendu qu’il se déduit des dispositions précitées que la responsabilité personnelle de A X ne peut être engagée que pour une infraction aux dispositions législatives ou règlementaires applicables aux SARL ou pour une violation des statuts de la société ou pour une faute de gestion ;

Attendu que l’appelante n’invoque aucune des deux premières fautes précitées mais fait grief à A X d’avoir commis des fautes de gestion ayant consisté à se faire provisionner par elle des avances et acomptes pour le compte de la société à hauteur de 75 000 €, sans rien réaliser, puis de provoquer la dissolution anticipée de la société ;

Attendu que la SAS EXPO 3000 prétend démontrer l’intention frauduleuse de A X par le fait qu’il n’a jamais apporté la preuve de la réalité de la passation d’une commande auprès des fournisseurs au titre des matériels prévus mais aussi parce que les bilans de la société ne font aucunement référence aux 75 000 € d’acompte reçus ;

Attendu cependant que contrairement aux affirmations de l’appelante, l’EURL RBC a effectué des prestations qui si elles sont, certes, modestes ont été néanmoins évaluées par cette Cour dans l’arrêt devenu définitif du 19 juin 2014 à une somme de 10 000 €, justifiant par là-même la condamnation de l’EURL RBC au paiement du différentiel, soit 65 000 € et non 75 000 € ;

Qu’en conséquence, le moyen soutenu par la SAS EXPO 3000 selon lequel les avances et acomptes n’ont pas été utilisés en vue de l’acquisition de matériels ou la réalisation de prestations commandées, doit partiellement être écarté ;

Attendu que s’agissant de la tenue d’une comptabilité au final présentée par l’appelante comme inexacte puisque ne reprenant pas en compte les avances consenties, il apparaît que ces dernières ont été versées entre le 3 octobre et le 11 décembre 2008 ;

Attendu que les acomptes et avances reçus des clients doivent figurer au compte 4191 du bilan « Clients ' Avances et acomptes reçus sur commande » et font partie du passif;

Attendu que toute réception d’avances d’un client doit donner lieu au crédit du compte 4191 précité et au débit du compte 512 « Banque » ;

Attendu qu’il s’évince des bilans simplifiés 2008 et 2009 de l’EURL RBC que le compte « Avances et acomptes reçus sur commandes en cours » de cette entreprise ne comportait aucune valeur au 31 décembre 2008, comme au 31 décembre 2009 ;

Que même, la totalité du chapitre « Dettes » où se trouve inclus ce compte révèle un total de 12 693 € au 31 décembre 2009 et 19 674 € au 31 décembre 2008 (pièce n°8) ;

Qu’il est ainsi manifestement incontestable que le gérant de l’EURL RBC n’a pas passé les écritures comptables afférentes aux avances faites par la SAS EXPO 3000 ;

Qu’il importe peu, dès lors, du point de vue de la réalité comptable, que l’entreprise ait réalisé tant en 2008 qu’en 2009 un chiffre d’affaires supérieur au total du montant des avances, ainsi que le retient à tort le tribunal de commerce de NICE, pour d’une part, dispenser le chef d’entreprise de passer les écritures requises au regard des avances reçues et, d’autre part, pour déduire de manière audacieuse que les chiffres d’affaires sont susceptibles d’avoir inclus le montant desdites avances ;

Attendu qu’il importe de rappeler que toute EURL doit tenir une comptabilité régulière en ce sens où elle doit, à tout le moins, enregistrer chronologiquement les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise et établir à la clôture de l’exercice, au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire, des comptes annuels ;

Attendu qu’il est établi que l’EURL RBC n’a pas tenu de comptabilité régulière en étant défaillante dans l’enregistrement des avances consentis par la SAS EXPO 3000 ;

Qu’en conséquence, il convient de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré qu’il n’était pas prouvé que les 75 000 € d’avance n’étaient pas comptabilisés dans les produits d’exploitation, la tenue d’une comptabilité régulière pesant sur le gérant de la société et non sur son client ;

Sur le caractère détachable des fautes de A X au regard de ses fonctions de gérant

Attendu que la responsabilité de A X, ès-qualités de gérant de l’EURL RBC, ne peut être engagée à l’égard du tiers qu’est la SAS EXPO 3000 que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions et qu’elle lui soit personnellement imputable :

Attendu qu’une telle faute requiert, pour être considérée comme séparable des fonctions du dirigeant, qu’elle soit commise de manière intentionnelle et revêt un caractère d’une gravité telle qu’elle soit incompatible avec des fonctions sociales ;

Attendu que l’EURL RBC a été inscrite au registre du commerce des sociétés le 28 avril 2008, soit peu de temps avant le contrat passé avec l’appelante et la perception des avances ;

Attendu que la forme juridique adoptée par A X, à savoir celle d’une entreprise unipersonnelle dispense ce dernier de l’établissement du rapport de gestion annuelle dès lors que les conditions posées par la loi et tenant à l’existence d’un bilan et d’un chiffre d’affaires d’une importance certaine et/ou à l’emploi de 50 personnes, l’EURL RBC ne remplissant aucun de ces critères et, en conséquence, ayant droit à cette dispense ;

Attendu surtout qu’en l’absence de limitations statutaires, A X a tous les pouvoirs pour agir au nom et pour le compte de la société sans avoir à rendre des comptes aux associés dans le cadre de l’assemblée générale à laquelle il est seul à participer ;

Attendu qu’il ressort de la génèse des demandes d’avances que A X les a sollicitées et les a obtenues sans pour autant que l’état d’avancement des travaux n’ait été porté à la connaissance de sa cliente de telle sorte que les avances soient justifiées et ne constituent pas un simple moyen pour le professionnel de se procurer de la trésorerie ;

Attendu qu’il n’est ni contesté, ni contestable que le chantier a été interrompu à peine commencé en raison de la survenance d’un dégât des eaux dont la responsabilité incombe à l’EURL RBC du fait de la non-exécution par elle d’une bordure périphérique en béton armé qui lui avait été pourtant dûment commandée, ainsi que cette Cour l’a définitivement jugé par son arrêt du 19 juin 2014 ;

Attendu qu’il a fallu que la SAS EXPO 3000 adresse une mise en demeure à sa cocontractante le 6 mai 2009 pour reprendre et terminer le chantier et justifier la commande des aluminiums et des vitrages pour lesquels celle-ci avait avancé des fonds ;

Attendu que A X, ès-qualités de gérant de l’EURL RBC, n’a donné aucune suite au courrier précité et donc, n’a pas rapporté la preuve de l’utilisation des avances aux fins pour lesquelles elles avaient été sollicitées, à savoir l’achat des matériels nécessaires aux travaux ;

Attendu qu’il résulte d’un procès-verbal établi le 28 mai 2009 par M^e F G, huissier de justice à SAINT LAURENT DU VAR, que de nombreuses anomalies ont été relevées sur le chantier imputables à l’EURL RBC, soit à titre personnel, soit pour le compte de son sous-traitant HERVE INOX (SAKOYA) (pièce n°16) ;

Que d’ailleurs, A X a signifié son accord pour arrêter le chantier et trouver un arrangement amiable moyennant la prise en compte de la commission de 10 000 € versée à Monsieur Y, professionnel qui avait travaillé avec A X, TVA incluse, ainsi qu’une somme de 13 200 € pour la maçonnerie et 18 900 € pour la métallerie ;

Qu’il sera ainsi relevé que sur les 75 000 € qu’il admet avoir reçus, A X demande pour parvenir à un accord amiable une diminution de 10 000 € + 13 200 € + 18 900 €, soit une somme totale de 42 100 € alors que cette Cour a évalué à 10 000 €, par son arrêt précité du 19 juin 2014, la valeur des prestations qu’il a accomplies ;

Qu’une telle attitude de la part d’un professionnel est révélatrice d’une mauvaise foi patente ;

Que l’élément intentionnel du comportement fautif de A X est encore illustré par le fait qu’il n’a pas, dans les pièces comptables versées aux débats, pour l’exercice 2009, inscrit au passif les sommes avancées et ce, au compte « provisions pour risques » ;

Attendu qu’il se déduit de cet ensemble d’éléments que c’est dans une suite logique et délibérée que A X a entendu financer les travaux confiés par la SAS EXPO 3000 par des avances à répétition obtenues de cette dernière, puis dans l’incapacité de mener à bien la mission confiée, a tenu une comptabilité incomplète et donnant une vision comptable inexacte de son entreprise afin d’éviter une mise en cause de sa responsabilité ;

Attendu par ailleurs que, comme le relève l’appelante, alors qu’elle avait vainement tenté d’obtenir du tribunal de commerce la reconnaissance de l’état de cessation des paiements et l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de l’EURL RBC, c’est A X lui-même qui a pris l’initiative, aux termes d’une assemblée générale extraordinaire dont il était le seul membre, tenue le 31 décembre 2009, de mettre sa société en liquidation amiable et à se désigner liquidateur amiable ;

Que cette décision suit de manière extrêmement proche l’ordonnance de référé rendu en date du 6 octobre 2009 par le président du tribunal de commerce de NICE condamnant l’EURL RBC au paiement d’une provision de 42 900 € au profit de la SAS EXPO 3000, cette décision étant assortie de l’exécution provisoire de plein droit (pièce n°3) ;

Attendu qu’il s’avère que l’ensemble des actes commis par A X constituent des fautes d’une particulière gravité comme ne relevant ni de l’imprudence, ni de la négligence mais d’une volonté délibérée d’utiliser l’essentiel des avances obtenues de sa cliente, la SAS EXPO 3000, à des fins non identifiées et, en tout état de cause, non conformes à leur cause ;

Attendu enfin que s’agissant de la question relative à l’éventuelle incompatibilité des agissements de A X avec l’exercice normal des fonctions sociales, il est de jurisprudence constante que la faute peut être considérée comme séparable des fonctions du dirigeant social, alors même que le dirigeant prétend avoir agi dans l’intérêt de la société et non pas dans son intérêt personnel (cf. Cass. Comm. 20 mai 2003, n° de pourvoi : 99-17.092) ;

Qu’en l’espèce, au-delà de l’intérêt supposé de l’EURL RBC, l’intérêt personnel de A X s’évince de la man’uvre dolosive qu’il a ourdie et qui s’analyse, d’abord, en l’établissement de devis ne laissant apparaître aucun motif de suspicion pour le client, puis en l’obtention d’avances non justifiées puisque ne figure aucune indication quant à la livraison des marchandises qu’elles étaient censées financer ou quant à l’état d’avancement des travaux, puis en l’absence de passation des écritures comptables obligatoires relativement à ces avances et, enfin, en la tenue très proche dans le temps d’une assemblée générale extraordinaire, le 31 décembre 2009 ayant pour finalité la liquidation judiciaire amiable de la société, tout en veillant à en être le liquidateur amiable ;

Attendu qu’il émane de cet ensemble d’éléments que l’obtention d’avances non causées et non reportées dans les documents comptables de la société afin d’en donner une image financière et comptable ne correspondant à la réalité, caractérise à l’encontre de A X des fautes intentionnelles, d’une particulière gravité et séparable de ses fonctions, de nature à engager sa responsabilité personnelle ;

Attendu qu’il résulte de l’article 1382 du code civil, dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. » ;

Qu’en conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la SAS EXPO 3000 de ses demandes tendant à voir reconnue la responsabilité personnelle de A X et prononcée sa condamnation au paiement de la somme de 65 000€ ;

Attendu que les éléments de la cause justifient que A X soit condamné à réparer le préjudice occasionné à la SAS EXPO 3000 à raison des fautes personnelles qu’il a commise, à hauteur de 65 000 € avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

Sur l’action en responsabilité personnelle de A X en qualité de liquidateur amiable

Attendu qu’aux termes de l’article L.237-12 du code de commerce, « le liquidateur est responsable, à l’égard tant de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes par lui commises dans l’exercice de ses fonctions.

Attendu qu’en matière de liquidation amiable, le passif doit être apuré intégralement et les créances litigieuses doivent, jusqu’au terme des procédures en cours, être garanties par une provision et, qu’en cas d’absence d’actif social suffisant pour répondre du montant des condamnations éventuellement prononcées contre la société, le liquidateur doit différer la clôture de la liquidation et solliciter, le cas échéant, l’ouverture de la procédure collective à l’égard de la société (cf. Cass. Comm. 5 juillet 2017, n° de pourvoi : 15-22707) ;

Attendu qu’il est établi que, par ordonnance de référé en date du 9 octobre 2009, le tribunal de commerce de NICE a condamné l’EURL RBC à verser une provision de 42 900 € à la SAS EXPO 3000, décision exécutoire de plein droit contre laquelle n’a été introduit aucun recours en sursis-exécution auprès du Premier Président de cette Cour ;

Attendu qu’ainsi, en sa qualité de gérant de l’EURL RBC, A X ne peut prétendre avoir ignoré l’existence de cette condamnation et la nécessité pour lui, sans que la phase de la liquidation amiable n’ait été atteinte, provisionner pour risque un tel montant ;

Que l’examen du bilan de l’EURL RBC au 31 décembre 2009 (pièce n°8) révèle qu’aucune provision n’est mentionnée dans le compte « provisions pour risques et charges » et que les dotations aux provisions, figurant dans le compte de résultat, ne font état que d’une somme de 3 004 €, soit moins de 10% de la créance de 42 900 € ;

Attendu cependant que même si la décision de dissolution prise par l’assemblée générale de l’EURL RBC est intervenue deux mois après la condamnation à provision prononcée et que A X a été désigné liquidateur amiable ;

Que même si le 22 décembre 2009, par lettre recommandée avec avis de réception dont la teneur est nullement contestée en première instance par A X quand bien même celui-ci ne l’a pas réclamée à la Poste, la SAS EXPO 3000 se réfère à un engagement pris par lui de régler la somme de 42 900 € précitée, éventuellement en deux fois (pièce n°14) ;

Qu’il est néanmoins établi que l’action en responsabilité engagée par un créancier contre le liquidateur amiable n’est pas recevable dès lors que n’est pas rapportée la preuve par la SAS EXPO 3000 que les opérations de liquidation ont été clôturées par une décision de l’assemblée des associés ou par une décision judiciaire ;

Qu’il s’ensuit que la faute éventuelle de A X, en sa qualité de liquidateur amiable, et les conséquences dommageables de celle-ci à l’égard du créancier, ne peuvent s’apprécier qu’au moment de la clôture de la liquidation ;

Attendu que, dans ses dernières écritures, la SAS EXPO 3000 ne soutient pas que les opérations de clôture de la liquidation soient achevées et, en tout état de cause, n’en rapporte pas la preuve ;

Qu’en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement querellé en ce qu’il relève qu’aucune procédure collective n’a été prononcée à l’encontre de l’EURL RBC, ce dont il se déduit que la liquidation amiable n’est pas clôturée et que la responsabilité à titre personnel de A X, pris en sa qualité de liquidateur amiable, ne peut être à ce stade recherchée ;

Sur les autres demandes

Attendu que la SAS EXPO 3000 sollicite la condamnation de A X au paiement d’une somme de 20 000 € pour résistance abusive ;

Attendu que la SAS EXPO 3000 ne fournit aucun moyen à l’appui d’une telle demande et que, par ailleurs, la présente décision la déboute partiellement de ses demandes ;

Qu’en conséquence, la demande de la SAS EXPO 3000 fondée sur les dispositions de l’article 559 du code de procédure civile sera rejetée ;

Attendu que A X succombant néanmoins dans l’essentiel de ses moyens de défense, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il lui a accordé une somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu’en revanche, l’équité commande qu’il soit fait droit à la demande de la SAS EXPO 3000 tendant à la condamnation de A X à lui verser une indemnité au titre des frais irrépétibles ;

Qu’en conséquence, il convient de condamner A X à payer à la SAS EXPO 3000 pour les frais exposés par elle et non compris dans les dépens, tant en première instance qu’en cause d’appel, une somme unique de 4 000 € ;

Attendu que A X qui est reconnu responsable à titre personnel pour le préjudice subi par l’appelante, sera condamné aux dépens de première instance et d’appel, conformément à l’article 696 du code de procédure civile, avec application des dispositions de l’article 699 du même code au profit de M^e Z s’agissant des dépens de l’appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, par arrêt rendu par défaut,

Donne acte à la SAS EXPO 3000 de ce que l’EURL RBC est bien débitrice à son égard d’une somme de 65 000 € en vertu d’un arrêt de cette Cour en date du 19 octobre 2014, devenu définitif ;

Déclare recevable l’action en responsabilité personnelle de la SAS EXPO 3000 à l’encontre de A X ;

Infirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

Déclare établie la responsabilité personnelle de A X à raison des fautes personnelles et séparables de ses fonctions de gérant de l’EURL RBC ;

Condamne A X à payer à la SAS EXPO 3000 la somme de 65 000 € avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, en raison du préjudice subi du fait de la commission de ses fautes personnelles et détachables de ses fonctions de gérant ;

Déboute la SAS EXPO 3000 de sa demande tendant à voir reconnue la responsabilité personnelle de A X en sa qualité de liquidateur amiable ;

Déboute la SAS EXPO 3000 de sa demande visant à la condamnation de A X pour résistance abusive ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation de la SAS EXPO 3000 au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en appel ;

Condamne A X à verser à la SAS EXPO 3000 une somme unique de 4 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et ce, pour l’ensemble des frais irrépétibles par elle exposés tant en première instance qu’en cause d’appel ;

Condamne A X aux dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de M^e Jean-Marie Z, s’agissant des dépens de l’appel ;

Déboute les parties de leurs demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.

Le Greffier Le Président