COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 25 OCTOBRE 2018

N° 2018/367

Rôle N° RG 17/22615 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBU63

X, Y, A B

C/

C D

MINISTERE PUBLIC AIX EN PROVENCE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Radost VELEVA-REINAUDavocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

MP

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 27 Novembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2017001195.

APPELANT

Monsieur X, Y, A B

né le […] à […],

[…]

représenté par M^e Radost VELEVA-REINAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Charles REINAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Maître C D

ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MONSIEUR X B dont le siège social est […]

[…]

non représentée

EN PRESENCE DU :

MINISTERE PUBLIC AIX EN PROVENCE,

[…]

non représenté

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Septembre 2018 en audience publique devant la cour composée de :

M. Bernard MESSIAS, Président rapporteur

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame C CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Octobre 2018.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée le 4 juillet 2018.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Octobre 2018,

Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame E F, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

X B a exercé en nom propre une activité de gardiennage depuis le 16 avril 2003 ;

Par jugement en date du 8 juin 2015, le tribunal de commerce de FREJUS a ouvert à son encontre une procédure de redressement judiciaire qui a été convertie, le 8 juin 2015, en liquidation judiciaire. M^e C D a été désignée en qualité de mandataire judiciaire, mandataire liquidateur d’X B ;

Il ressort du rapport établi par M^e C D qu’X B se serait abstenu de tenir

une comptabilité, fait matérialisé par la déclaration de créances de l’URSSAF correspondant à la mise en oeuvre de procédures de taxation d’office d’avril à mai 2015, qu’il se serait abstenu de faire une déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, l’état de cessation des paiements datant du 8 décembre 2013 et que le passif s’élevant au 6 mai 2016 à la somme de 2 214 800 €, la totale incurie, l’absence de sens de responsabilité et l’incapacité à gérer d’X B seraient établies ;

Au vu de ces éléments, le procureur de la République a cité à comparaître X B devant le tribunal de commerce de FREJUS le 20 mars 2017 afin de répondre des conséquences de l’absence de tenue de comptabilité ou tenue d’une comptabilité fictive ou incomplète, disparition des documents comptables et abstention de déclaration de son état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours et se voir infligé une mesure de faillite personnelle ou, à défaut, une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale pendant dix ans ;

Par jugement en date du 27 novembre 2017, le tribunal de commerce de FREJUS a :

— prononcé la faillite personnelle d’X B ;

— fixé la durée de cette mesure à dix ans ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement ;

— ordonné la signification de la décision aux formes de droit ;

— mis les dépens et frais à la charge d’X B dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 39 € dont 6,50 € de TVA ;

Pour statuer de la sorte, le tribunal de commerce de FREJUS s’est fondé sur le montant du passif déclaré entre les mains du mandataire judiciaire, soit 2 214 800,41 €, sur le défaut de tenue de comptabilité, y compris depuis le début de l’ouverture de la procédure collective, sur l’abstention de déclaration de l’état de cessation des paiements dans les 45 jours et sur son incurie, son absence du sens des responsabilités et son incapacité à gérer sainement une entreprise ;

Le 19 décembre 2017, X B a interjeté appel de cette décision auprès du greffe de cette Cour qui l’a enregistré sous le numéro 17-19247 ;

Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 16 mars 2018, X B demande à la Cour de :

— avant dire-droit, sommer M^e C D, ès-qualités, de fournir aux débats les relevés bancaires obtenus des années 2014 et 2015 ainsi que de mettre à disposition d’X B les éléments comptables pour qu’un expert-comptable puisse reconstituer la comptabilité ;

— à titre principal, réformer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la faillite personnelle d’X B et a fixé la durée de cette mesure à dix ans ;

*dire et juger n’y avoir lieu à faillite personnelle et à interdiction de gérer ;

— à titre subsidiaire, réduire le délai de faillite personnelle à un an ;

— débouter le Procureur Général de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Au soutien de ses écritures, X B soutient que M^e C D, ès-qualités, a

transmis dans le cadre de précédentes procédures les éléments relatifs aux années 2012, 2013 et 2014, le redressement judiciaire datant du 8 juin 2015 ;

Il expose que c’est l’aggravation de la masse salariale et des charges sociales qui sont à l’origine de ses difficultés. Celles-ci résultant des éléments comptables 2014 et 2015, il s’en suit que l’ensemble de la comptabilité a bien été communiquée, ce qui s’évince d’ailleurs d’un courrier du 21 décembre 2016 du mandataire judiciaire ;

X B précise que le passif est essentiellement composé de créances fiscales, outre un contrôle URSSAF pour 799 901 €, créances qu’il conteste mais qu’il n’a pu contester d’où sa demande de fourniture par le mandataire judiciaire de la liste des déclarations de créances et des créances en tant que telles ;

Ainsi, l’appelant fait valoir que la comptabilité a été tenue et que 90% de son passif est antérieur à la date de cessation des paiements. En outre, il indique que l’expert-comptable initial, ayant rencontré des impayés, a cru bon de mettre un terme à sa mission au premier semestre 2015 et a refusé d’établir le bilan 2014 et la situation du premier trimestre 2015 ;

Il rappelle que pendant 12 ans il a exercé son activité en tenant parfaitement sa comptabilité, en payant ses salariés, les caisses sociales et les organismes fiscaux ou sociaux sur la base de bilans bénéficiaires et démontrent qu’il n’était pas en état de cessation des paiements depuis 45 jours ;

Ainsi, X B affirme ne s’être pas enrichi mais sacrifié et même appauvri en tentant de sauver l’entreprise ;

Enfin, il souligne que si le passif est important, il résulte essentiellement d’une importante créance de l’URSSAF qui correspond à une taxation d’office qui a vocation à être régularisée dès lors que la comptabilité sera reconstituée ;

Par conclusions écrites en date du 4 juillet 2018, le ministère public sollicite la confirmation de la décision querellée en toutes ses dispositions, l’insuffisance d’actifs étant certaine et le nombre, l’ancienneté et la gravité des fautes de gestion imputables au dirigeant justifiant pleinement la condamnation prononcée ;

Il a été donné avis au conseil d’X B de la fixation de l’affaire à bref délai le 8 mars 2018 par le greffe de cette Chambre, conformément à l’article 905-1 du code de procédure civile ;

M^e C D, ès-qualités, ayant été assignée à domicile et n’ayant pas constitué avocat, le présent arrêt sera rendu par défaut ;

SUR CE

Sur la demande tendant à la remise par M^e C D, ès-qualités, des relevés bancaires des années 2014 et 2015 et des éléments comptables afin de permettre à un expert-comptable de reconstituer la comptabilité

Attendu qu’en application des articles 132 et suivants du code de procédure civile, une partie a la faculté de demander au juge d’enjoindre à la partie adverse de communiquer une pièce qu’elle détient mais que c’est le juge , et lui seul, qui détermine si la demande est fondée et s’il convient d’y donner suite ;

Attendu que cette faculté ouverte aux justiciables n’a pas pour but de substituer le juge aux parties dans la charge de la preuve ;

Attendu qu’en l’espèce, il n’appartient pas au mandataire judiciaire de tenir la comptabilité du débiteur de sorte que, soit celui-ci a tenu une comptabilité, a été en mesure de la transmettre aux organes de la procédure collective pour l’accomplissement de leur mission et dispose en conséquence, lui-même ou son expert-comptable, de la faculté de produire directement lesdites pièces, soit il est défaillant dans la communication des documents comptables au mandataire judiciaire et celui-ci ne disposant d’autres pièces que celles transmises par le débiteur ou, à la demande de ce dernier, par son expert-comptable, n’est pas en mesure de communiquer des pièces que par définition il ne peut détenir ;

Qu’en conséquence, il y a lieu de rejeter la demande de surseoir à statuer formée par X B fondée sur la communication par M^e C D, ès-qualités, des relevés bancaires des années 2014 et 2015 et des éléments comptables, sans autre précision, à sa disposition ;

Sur les fautes reprochées à X B

La faute de gestion relative à l’absence de tenue d’une comptabilité régulière et complète

Attendu qu’il résulte de l’article L.653-5 du code de commerce que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant s’il a fait disparaître des documents comptables, s’il n’a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ou s’il a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

Attendu que suite au jugement d’ouverture de redressement judiciaire en date du 8 juin 2015 désignant M^e C D, ès-qualités de mandataire judiciaire, celle-ci signale par courrier du 6 juillet 2015 au procureur de la République de DRAGUIGNAN qu’elle a adressé deux convocations à X B auxquelles celui-ci n’a pas déféré rendant sa mission impossible ;

Attendu que ce n’est que dans le cadre de la vérification des créances déclarées qu’X B a remis des éléments de comptabilité présentant un caractère parcellaire ;

Attendu qu’il ressort de la procédure que le mandataire judiciaire a invité le débiteur qui indiquait que sa comptabilité était tenu par le Cabinet Z, à procéder à la reconstitution de sa comptabilité ;

Qu’il ressort de la demande de sursis à statuer formulée en cause d’appel qu’X B n’a toujours pas déféré à cette demande, considérant sans doute que cette tâche reposait sur le mandataire judiciaire ;

Attendu en conséquence, qu’il convient de constater qu’en ne remettant aucun document comptable, X B est réputé ne pas avoir tenu de comptabilité, cette présomption étant d’ailleurs corroborée par les déclarations de l’intéressé par lesquelles il fait état de la décision de son expert-comptable de ne pas tenir sa comptabilité en raison du non-paiement de ses honoraires ;

Attendu qu’il est constant que le fait pour un dirigeant de ne pas rémunérer l’expert-comptable auquel il confie la tenue de sa comptabilité ne saurait être une cause exonératoire de responsabilité pour ledit dirigeant en cas de cessation de sa mission par l’expert-comptable ;

Qu’une telle attitude du dirigeant met au contraire l’accent sur son incurie et son incapacité à gérer de manière diligente son entreprise ;

Attendu par ailleurs qu’il s’évince des déclarations de créances de l’URSSAF PACA qu’X B a fait l’objet de taxations d’office d’avril 2014 à mai 2015, ce qui induit que les bordereaux afférents à l’organisme social ne lui ont pas été adressés et, en conséquence, n’ont pas été pris en comptabilité ;

Attendu en conséquence, que les faits relatifs à l’absence de tenue incomplète et irrégulière de la comptabilité sont établis à l’encontre d’X B, faits constituant par ailleurs une faute de gestion ;

La faute de gestion relative à la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements

Attendu qu’aux termes de l’article L.631-4 du code de commerce : « l'ouverture d’une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation » ;

Attendu que l’article L.653-8 alinéa 2 du même code dispose également que l’interdiction de gérer peut être infligée au dirigeant « qui aura omis de faire, dans le délai de quarante-cinq jours, la déclaration de cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation » ;

Attendu qu’il y a lieu de rappeler que la procédure de redressement judiciaire a été ouverte sur assignation de l’URSSAF PACA en date du 26 novembre 2014 relativement à une créance de 210 177,74 € correspondant à des cotisations impayées, augmentées de majorations et de frais ;

Attendu qu’aux termes du jugement d’ouverture de la procédure collective, la date de cessation des paiements a été fixée au 8 juin 2015 mais qu’un jugement rendu par le tribunal de commerce de FREJUS a fait remonter la date de l’état de cessation des paiements au 8 décembre 2013, de sorte qu’il se déduit de cette décision qu’X B s’est abstenu d’effectuer la déclaration de son état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours prévu par la loi ;

Attendu que le jugement de report de la date de cessation des paiements n’a pas été contesté par X B, les arguments présentés en cause d’appel pour expliquer sa passivité face à cette décision de justice et se rapportant à son conseil manquent de pertinence juridique ;

Que dès lors, les moyens soulevés en appel par X B et tendant à soutenir que les difficultés sont apparues en 2015 du fait de ce que l’expert-comptable, n’étant pas payé, a refusé d’établir le bilan de l’exercice 2014 et la situation du premier semestre 2015, soulignent le manque de perception par le débiteur des réalités de la gestion d’une entreprise puisque les créances de la seule l’URSSAF PACA au titre des cotisations dues dès l’année 2010 et jusqu’à 2015 se chiffrent à 713 243,93 € à titre privilégié et à 86 657,50 € à titre chirographaire alors qu’il ressort des propres écritures de l’appelant que son entreprise a réalisé un bénéfice de 164 711 € en 2011, 192 736 € en 2012 et 86 114 € en 2013, la somme de ces trois années de bénéfice n’atteignant même pas la moitié de la créance de l’URSSAF PACA ;

Attendu qu’au vu de ces éléments, il est établi qu’X B, en sa qualité de dirigeant, s’est volontairement abstenu de déclarer dans le délai de 45 jours son état de cessation des paiements, commettant ainsi la faute de gestion qui lui est reprochée ;

Sur la sanction

Attendu que l’article L.653-5 du code de commerce prévoit à l’encontre du dirigeant qui s’est abstenu de tenir une comptabilité complète et régulière, une mesure de faillite personnelle ;

Attendu qu’il s’évince de l’article L.653-11 du code de commerce stipule que la durée de la mesure de faillite personnelle ou de l’interdiction prévue à l’article L.653-8 du code de commerce ne peut être supérieure à quinze ans ;

Attendu que l’article L.653-8 du code de commerce prévoit que : « dans les cas prévus aux articles

L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci,' ;

Attendu que l’incurie manifestée par X B dans la gestion de son entreprise est constante mais qu’il convient d’observer qu’il ne s’est pas opposé à la liquidation judiciaire de son entreprise moyennant quoi, il y a lieu d’infirmer la sanction prononcée par les premiers juges et de sanctionner X B d’une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci et ce , pour une durée de cinq ans ;

Attendu qu’en application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, il y lieu de mettre les dépens de première instance et d’appel à la charge d’X B ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement et par défaut,

Dit n’y avoir lieu d’enjoindre à M^e C D, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société X B, de communiquer à X B les relevés bancaires obtenus des années 2014 et 2015 et les éléments comptables pour qu’un expert-comptable puisse reconstituer la comptabilité ;

Déboute X B de sa demande tendant à voir prononcer un sursis à statuer;

Confirme le jugement rendu en date du 27 novembre 2017 par le tribunal de commerce de FREJUS en ce qu’il a prononcé à l’encontre d’X B une sanction pour les fautes de gestion qu’il a commises ;

L’infirme quant à la nature de la sanction prononcée et la durée de la mesure infligée;

Statuant à nouveau sur ces seuls chefs ;

Condamne X B à une mesure d’ l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

Fixe la durée de cette interdiction à cinq ans ;

Ordonne les mesures de publicité prévues par la loi ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par X B,

Le Greffier Le Président