COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 25 OCTOBRE 2018

N° 2018/ 410

Rôle N° 17/09718 -

D Z

C/

Association HOPITAL SAINT JOSEPH DE MARSEILLE

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Béchir ABDOU

SELARL ABEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 04 Mai 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 16/02168.

APPELANTE

Madame D Z

de nationalité Française,

[…]

représentée par M^e Béchir ABDOU, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Mathilde CHADEYRON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

Association HOPITAL SAINT JOSEPH DE MARSEILLE,

dont le siège social est […]

représentée par M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

dont le […] 29 Rue Jean-Baptiste Reboul – 13000 MARSEILLE

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Septembre 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame F G.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Octobre 2018.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Octobre 2018,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame F G, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

En avril 1987 M^me D Z a consulté M. H X, médecin salarié de l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille, pour des troubles de l’audition de l’oreille gauche ; elle a revu chaque année M. X pour ces troubles qui ont continué à s’aggraver.

Le 1^er décembre 1995 elle a consulté le docteur Y qui a prescrit une I.R.M. qui a révélé l’existence d’un neurinome de l’acoustique du côté gauche de stade quatre.

Cette tumeur a été enlevée le 12 mars 1996 mais à la suite de l’intervention M^me Z a présenté une paralysie faciale, une surdité totale de l’oreille gauche, une aggravation des acouphènes gauches et des troubles de l’équilibre.

Estimant que les soins dispensés par M. X n’avaient pas été consciencieux M^me Z a saisi le

juge des référés qui a prescrit une mesure d’expertise, confiée au docteur I A, par ordonnance du 3 juillet 2006.

L’expert a déposé son rapport le 14 janvier 2008.

Par actes des 21 et 22 janvier 2009 M^me Z a assigné devant le tribunal de grande instance de Marseille M. X, l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille et la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône (CPAM) pour obtenir l’indemnisation de son préjudice.

Par jugement du 14 octobre 2010, rectifié le 17 mars 2011, cette juridiction a retenu un manquement de M. X, l’a condamné à indemniser M^me Z de la perte de chance d’éviter l’augmentation des risques de paralysie faciale et d’atteinte du nerf trijumeau et a dit que l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille serait tenue de relever et garantir M. X de toutes les condamnations mises à sa charge.

Par arrêt du 13 mars 2014 la présente cour a infirmé ce jugement et statuant de nouveau a débouté M^me Z de ses demandes à l’encontre de M. X et a constaté qu’elle ne formait aucune demande à l’encontre de l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille.

Par acte du 15 février 2016 M^me Z a fait assigner l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille et la CPAM devant le tribunal de grande instance de Marseille pour obtenir la réparation du préjudice résultant de la perte de chance outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 4 mai 2017 le tribunal de grande instance de Marseille a :

— rejeté les fins de non-recevoir tirées de la prescription de l’action et de la concentration des moyens,

— dit que M. X a commis un manquement dans la prise en charge de M^me Z,

— fixé à 50 % la perte de chance subie par M^me Z,

— condamné l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille à verser à M^me Z la somme de 41'220 € à titre de dommages-intérêts,

— débouté M^me Z du surplus de ses demandes,

— condamné l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille aux dépens dont les frais d’expertise avec recouvrement selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— condamné l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille à verser à M^me Z la somme de 2.000 € au titre des frais irrépétibles,

— ordonné l’exécution provisoire à hauteur de 10'000 €.

Pour statuer ainsi le tribunal a considéré que :

— M. X n’avait pas dispensé à M^me Z des soins conformes aux règles de l’art car le 30 avril 1987 il avait diagnostiqué l’existence d’une presbyacousie et lors de la consultation du 16 mai 1991 avait constaté une aggravation de la surdité de perception ce qui d’après l’expert était symptomatique d’un processus lésionnel évolutif qui rendait nécessaire la prescription d’examens de nature à mettre en évidence l’existence de signes cliniques et d’imagerie, indirects et directs d’une tumeur bénigne du nerf vestibulaire évolutive étant précisé qu’à cette date l’indication de bilan tomodensitométrique du temporal et de la fosse cérébrale postérieure était formelle et que M. X n’avait pas plus procédé à

cet examen alors qu’il avait relevé le 5 mars 1992 une perte auditive gauche évolutive,

— si l’atteinte du nerf trijumeau, la paralysie faciale et la complication ophtalmique étaient les conséquences de lésions péri-opératoires survenues lors de l’intervention du 12 mars 1996 et ne présentaient pas de lien direct avec les manquements de M. X, en revanche, le risque de survenue de ces complications augmentait en fonction du stade tumoral, que dès lors M. X avait commis un retard de diagnostic ayant retardé la prise en charge de la pathologie et ce manquement était en lien direct avec la perte de chance d’éviter le dommage.

Le tribunal a fixé l’indemnisation du préjudice de M^me X ainsi qu’il suit :

— déficit fonctionnel temporaire : 6 300 €

— perte de gains professionnels actuels : à analyser au titre de la perte de gains professionnels futurs, le placement à la retraite pour invalidité étant postérieur à la consolidation

— souffrances endurées : 10'000 €

— déficit fonctionnel permanent : 41'140 €

— perte de gains professionnels futurs : rejet faute de preuve d’un tel chef de dommage

— préjudice esthétique : 25'000 €.

Par déclaration du 19 mai 2017 M^me Z a interjeté appel général de cette décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M^me Z demande à la cour dans ses conclusions du 18 juillet 2017, en application des articles 1384 alinéa 5 du code civil et L. 1142- 1 du code de la santé publique, de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que M. X a commis un manquement dans sa prise en charge,

— fixer la perte de chance qu’elle a subie à 85 %,

— condamner l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille à l’indemniser des séquelles telles qu’évaluées par le docteur A soit :

° incapacité temporaire totale de travail de 4 mois : 5 439 €

° incapacité temporaire partielle durant 15 mois : 10'199 €

° perte de gains professionnels futurs : 85'000 €

° déficit fonctionnel permanent : 70'000 €

° souffrances endurées 4/7 : 22'000 €

° préjudice esthétique 5/7 : 25'000 €,

— ordonner l’exécution provisoire,

— condamner l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille à lui verser la somme de 5 000 € au

titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux dépens y compris d’expertise.

Elle soutient que :

— l’erreur de diagnostic est établie, en effet l’expert est très clair sur les carences de M. X, en outre le 1^er décembre 1995 soit après 7 ans de suivi par M. X elle a consulté pour la première fois le docteur Y, O.R.L. à l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille, pour son oreille gauche, lequel, à l’issue de l’examen a décidé de prescrire une I.R.M. afin d’identifier l’origine de la surdité et de son évolution vers une perte d’audition bilatérale ce qui a permis la découverte d’un neurinome ; en comparant le comportement des deux médecins il est incontestable que M. X n’a pas dispensé des soins conformes aux règles de l’art,

— le lien de causalité entre la faute du médecin et la survenue des complications qu’elle présente est démontré ; ainsi, bien que les séquelles dont elle est atteinte soient la conséquence de lésions péri-opératoires survenues lors de l’intervention pratiquée le 12 mars 1996, le rapport d’expertise démontre que la survenue de ces complications augmente en fonction du stade tumoral, que le 16 mai 1991 elle présentait déjà un neurinome de l’acoustique gauche de stade 2 et qu’à ce stade en l’absence de contact de la tumeur avec le nerf trijumeau il n’existe pas de risque de paralysie ; or le neurinome n’a été détecté que le 1^er décembre 1995 alors qu’il avait atteint le stade quatre de sorte que M. X a multiplié par sept le risque qui s’est trouvé réalisé à 100 %,

— la perte de chance peut être évaluée à 85 % puisque le risque que lui a fait courir M. X en laissant le neurinome évoluer du stade 2 au stade 4 est de 24 % (risque de paralysie faciale passant de 4 % à 28 % et 100 % x 24 % / 28 % = 85 %),

— l’indemnisation de son déficit fonctionnel temporaire doit être faite en fonction de son salaire mensuel de 1 359,97 €,

— elle justifie avoir été dans l’impossibilité de poursuivre ses activités professionnelles en raison des séquelles et de sa mise à la retraite anticipée le 16 octobre 1997 alors qu’elle aurait pu continuer à travailler jusqu’au 12 octobre 2002 ; compte tenu de son salaire mensuel elle est fondée à solliciter la somme de 85'000 € au titre des cinq années d’inactivité consécutives à son invalidité.

L’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille demande à la cour dans ses conclusions du 18 septembre 2017, en application de l’article L. 1142-1 et suivants du code de la santé publique, de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— débouter M^me Z de toutes demandes plus amples ou complémentaires,

— condamner M^me Z au paiement de la somme de 1 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux dépens,

— débouter M^me Z de sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle rappelle qu’elle n’entend pas contester sa responsabilité ni la perte de chance de 50% subie par M^me Z et sollicite la confirmation du jugement en précisant qu’elle ne peut être tenue que de 50 % du montant des sommes correspondant à l’évaluation du préjudice de M^me Z dont à déduire celles déjà réglées à hauteur au total de 35'960 € et les versements effectués par les organismes

sociaux.

La CPAM assignée par acte d’huissier du 31 août 2017 délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel n’a pas constitué avocat.

Par courrier 22 novembre 2017 elle a indiqué que M^me Z était affiliée à la MGEN et qu’elle était dans l’impossibilité technique de retrouver les prestations de sorte qu’elle n’avait aucune réclamation à formuler.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la responsabilité

En raison de la date de réalisation des actes médicaux litigieux, antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 qui s’applique aux actes accomplis à compter du 5 septembre 2001, la responsabilité de l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille, liée à M^me Z par un contrat de soins, est régie par l’article 1231-1 du code civil.

Sur ce point l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille ne conteste pas sa responsabilité dans les dommages subis par M^me Z à raison du manquement aux règles de l’art par abstention de prescrire les examens appropriés d’investigation et du retard de diagnostic imputables à son médecin salarié spécialisé en oto-rhino-laryngologie, le docteur X.

Les parties s’opposent sur les conséquences de la faute commise par M. X.

L’expert le docteur A a relevé dans son rapport en date du 7 mars 2007 que :

— M^me Z a consulté M. X le 30 avril 1987 pour une surdité bilatérale en aggravation,

— ce médecin a posé le diagnostic de presbyacousie soit une surdité endocochléaire qui est en général une atteinte symétrique de l’oreille interne, la cochlée, par la dégénérescence liée à l’âge puis a suivi M^me Z tous les ans,

— le 1^er décembre 1995, en l’absence de M. X, M^me Z a consulté le docteur Y qui a prescrit les bilans d’exploration fonctionnelle auditive et vestibulaire et un bilan par imagerie (IRM) de la fosse cérébrale postérieure, qui ont mis en évidence l’existence d’une tumeur de l’angle pontocérébelleux avec retentissement sur le tronc cérébral soit un neurinome de l’acoustique de stade quatre,

— le 12 mars 1996 l’exérèse chirurgicale du neurinome de l’acoustique gauche a été réalisée par voie translabyrinthique par le docteur B,

— le bilan anatomique per-opératoire a mis en évidence une tumeur qui de par son volume adhèrait au nerf trijumeau et comprimait le nerf facial,

— les suites opératoires ont été marquées par la nécessité d’un séjour en réanimation puis par l’existence de troubles de l’équilibre transitoires, d’une paralysie faciale gauche non évolutive, de troubles ophtalmologiques gauches avec érosion de la cornée gauche et de troubles de la mastication nécessitant l’adaptation de prothèses dentaires ; les troubles ophtalmologiques ont nécessité la réalisation d’une canthopexie (suture partielle des paupières) et de marginoplastie vis-à-vis de la position ciliaire.

Ce médecin a précisé que :

— la surdité de M^me Z qui est devenue évolutive à gauche à compter du 16 mai 1991 était en relation directe et certaine avec l’existence d’un neurinome de l’acoustique gauche,

— celui-ci n’a pas été recherché par M. X,

— l’aggravation rapide et majeure de la surdité gauche le 25 novembre 1992 signait la compression rapide du nerf cochléaire par augmentation de volume de la tumeur,

— l’aggravation de douleurs de l’hémi-face gauche le 1^er décembre 1995 signait la compression du nerf trijumeau,

— en fonction de l’évolution en aggravation du déficit auditif gauche chiffrée par les tracés audiométriques, l’indication de bilan tomodensitométrique du temporal et de la fosse cérébrale postérieure était formelle le 16 mai 1991,

— en fonction de l’évolution ultérieure de la perte auditive et en absence d’éléments que les examens cliniques et paracliniques indiqués auraient pu apporter il est permis de considérer qu’à cette date le neurinome de l’acoustique gauche était de stade 2,

— l’évolution rapide de la perte auditive permet de considérer que le neurinome présenté par M^me Z est passé au stade 3 le 25 novembre 1992 et l’aggravation des douleurs faciales gauches signe le passage au stade 4 le 1^er décembre 2005.

En l’état de l’ensemble de ces éléments et alors que l’expert a relevé que les données médicales statistiques indiquent que le traitement par exérèse par voie translabyrinthique d’un neurinome de stade 2 expose au risque de survenue de paralysie faciale complète dans 4 % des cas, celle d’un neurinome de stade 3 dans 13 % des cas et que cette intervention expose tant au risque de paralysie faciale irréversible que de lésion du nerf trijumeau dans 28 % des cas pour les tumeurs de stade 4, le premier juge a justement fixé la perte de chance subie par M^me Z d’échapper aux risques qui se sont réalisés à 50 %.

Sur le préjudice corporel

L’expert conclut à :

— un déficit fonctionnel temporaire total de 4 mois du 10 mars 1996 au 16 juillet 1996

— un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 50 % du 12 juillet 1996 au 16 octobre 1997

— une consolidation au 16 octobre 1997

— des souffrances endurées de 4/7

— un déficit fonctionnel permanent de 35 %

— une assistance permanente par tierce personne

— un préjudice esthétique de 5/7

— un préjudice d’agrément : lié à la difficulté à participer à une vie associative, sociale et familiale par crainte de rejet du fait de la déformation faciale et des difficultés d’élocution et de mastication

— M^me Z n’était pas capable de poursuivre ses activités professionnelles dans les conditions antérieures.

Le préjudice corporel subi par M^me Z doit être déterminé à partir de ces données, au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime née le 19 octobre 1937, de son activité d’aide infirmière de l’éducation nationale, de la date de consolidation, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Par ailleurs, l’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue.

Préjudices patrimoniaux permanents (après consolidation)

- Perte de gains professionnels futurs 5 140,56 €

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable.

M^me Z justifie de ce que le 19 septembre 1997 la Commission de réforme des Bouches-du
-Rhône a émis l’avis d’inaptitude totale et définitive à tout emploi dans la fonction publique et de son admission à sa demande par le recteur de l’académie d’Aix-Marseille à faire valoir ses droits à une pension de retraite pour invalidité à compter du 16 octobre 1997 ; à cette date M^me Z était âgée de 60 ans ; selon le certificat d’inscription de la pension civile d’invalidité, eu égard à son année de naissance elle aurait pu travailler jusqu’à l’âge de 62 ans soit durant 2 ans supplémentaires.

Par ailleurs M^me Z démontre par le bulletin de salaire du mois de décembre 1996 qu’elle a versé aux débats, faisant état d’un montant annuel imposable de 96 806,45 francs, qu’elle percevait un salaire mensuel net de 8 067,20 francs ; selon le certificat d’inscription de la pension civile d’invalidité M^me Z a perçu à compter du 1^er novembre 1997 une pension d’invalidité annuelle nette de 83 864,22 francs soit de 6 988,69 francs par mois ce qui représente un différentiel mensuel de 1 078,51 francs soit 214,19 € à ce jour.

La perte de gains professionnels futurs est donc de 5 140,56 € (214,19 € x 12 mois x 2 ans), indemnisable à hauteur de 50 % soit 2 570,28 €.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Déficit fonctionnel temporaire 9 775 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Il doit être réparé sur la base d’environ 850 € par mois, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie et proportionnellement pendant la période d’incapacité partielle, soit :

—  3 400 € au titre du déficit fonctionnel temporaire total de 4 mois

—  6 375 € au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel à 50 % de 15 mois.

Soit au total 9 775 € indemnisables à hauteur de 4 887,50 €.

—  Souffrances endurées 20 000 €

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime ; évalué à 4/7 par l’expert, il justifie l’octroi d’une indemnité de 20.000 €.

Sur cette somme M^me Z doit recevoir 10 000 €.

permanents (après consolidation)

—  Déficit fonctionnel permanent 70 000 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiale et sociales).

Il est caractérisé par la paralysie faciale et des troubles de l’élocution, ce qui conduit à un taux de 35 % justifiant l’indemnité de 70 000 € sollicitée pour une femme âgée de 60 ans à la consolidation ; M^me Z doit recevoir 35 000 €.

—  Préjudice esthétique 25 000 €

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique.

Qualifié de 5/7 au titre de la cicatrice, de l’asymétrie faciale, de l’abaissement de la commissure labiale gauche, de l’asymétrie des fentes palpébrales, de l’absence de clignement palpébral gauche, il doit être indemnisé à hauteur de 25 000 € ainsi que demandé par M^me C qui peut prétendre à 12 500 €.

Le préjudice corporel subi par M^me Z s’établit ainsi à la somme de 129 915,56 €, indemnisable à hauteur de 64 957,78 €, dont 28 997,78 € reviennent à M^me Z après déduction des provisions versées à hauteur de 35 960 €.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens, dont les frais d’expertise, et aux frais irrépétibles doivent être confirmées.

L’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille qui succombe partiellement dans ses prétentions et qui est tenue à indemnisation supportera la charge des dépens d’appel.

L’équité commande d’allouer à M^me Z une indemnité de 2 000 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour et le rejet de la demande de l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille formulée au même titre.

L’arrêt n’étant pas susceptible d’un recours suspensif, la demande d’exécution provisoire est sans objet.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Confirme le jugement,

hormis sur le montant de l’indemnisation de la victime et les sommes lui revenant

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Fixe le préjudice corporel de M^me D Z à la somme de 129 915,56 €, indemnisable à hauteur de 64 957,78 €

— Condamne l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille à payer à M^me D Z les sommes de

* 28 997,78 €, provisions de 35 960 € déduites,

* 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Déboute l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés,

— Condamne l’Association Hôpital Saint-Joseph de Marseille aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT