COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 15 MARS 2018

N° 2018/125

Rôle N° 16/22178

J-C X

C/

C Y

SA G H I

ONIAM

CPAM DU VAR

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Sylvie LANTELME

M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY

SELARL LEXAVOUE

SCP JOURDAN

M^e Stéphane CECCALDI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 06 Octobre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 12/05460.

APPELANT

Monsieur J-C X

né le […] à […]

[…]

représenté par M^e Sylvie LANTELME de la SCP IMAVOCATS, avocat au barreau de TOULON

substituée par M^e Corinne GANET, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Monsieur C Y,

[…]

r e p r é s e n t é p a r M e A g n è s E R M E N E U X – C H A M P L Y d e l a S C P ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Philippe CHOULET, avocat au barreau de LYON

SA G H I,

dont le siège social est […]

r e p r é s e n t é e p a r M e Y v e s S O U L A S d e l ' A S S O C I A T I O N GASPARRI-LOMBARD-BOUSQUET-SOULAS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Vittoria OUVRARD, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

ONIAM,

dont le siège social est […]

représentée par M^e J-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Samuel FITOUSSI, avocat au barreau de PARIS

CPAM DU VAR,

dont le siège social est […]

représentée par M^e Stéphane CECCALDI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

L’affaire a été débattue le 30 Janvier 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2018

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2018,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame E F, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Le 17 janvier 2011 M. J-C X a été opéré d’une cataracte de l''il droit par M. C Y dans le cadre d’une hospitalisation de jour à la G H I.

Le lendemain de l’intervention M. X a présenté de violentes douleurs oculaires.

M. Y, consulté en urgence, a constaté un 'dème de la cornée, un hypopion et une membrane devant l’implant et l’a orienté vers le chef de service de l’hôpital d’Hyères où une injection intra-vitréenne d’antibiotique a été pratiquée.

Devant l’absence d’amélioration M. X a été transféré le 20 janvier 2011 à l’hôpital de la Timone à Marseille où une vitrectomie et de nouvelles injections d’antibiotiques ont été effectuées ; en dépit de ces traitements une perte fonctionnelle de l''il a été constatée.

M. X a saisi le juge des référés qui par ordonnance du 12 avril 2011 a prescrit une mesure d’expertise confiée au professeur Denis.

Cet expert a établi son rapport le 2 février 2012.

Par acte des 11, 12, 15 et 19 octobre 2012 M. X a assigné devant le tribunal de grande instance de Toulon M. Y, la G H I et l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), au contradictoire de la caisse primaire d’assurance maladie du Var (CPAM), pour obtenir avant dire droit qu’il soit constaté qu’il n’est pas opposé à la demande de complément d’expertise formée par l’ONIAM, à défaut obtenir la réparation de son préjudice corporel, à titre principal à la charge de la G Saint I et de M. Y, à condamner in solidum, et à titre subsidiaire de l’ONIAM, outre le versement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 27 février 2014 cette juridiction a ordonné une nouvelle expertise médicale confiée à un collège d’expert composé du docteur Z, ophtalmologue et du docteur A, médecin biologiste.

Ces experts ont établi leur rapport le 13 mars 2015.

Après rappel de l’affaire, par jugement du 6 octobre 2016, le tribunal de grande instance de Toulon a :

— mis l’ONIAM hors de cause,

— dit que l’infection dont M. X a été affecté est une infection nosocomiale contractée au sein de la G H I,

— dit que le préjudice subi par M. X est imputable pour moitié à la G H I et pour moitié à la faute de M. Y,

— condamné la G H I et M. Y à payer chacun 22'953 € à M. X avec intérêts légaux à compter du 13 mars 2015 et anatocisme,

— condamné la G H I et M. Y à payer chacun 4 132,41 € à la CPAM avec intérêts légaux à compter du 8 mars 2013 outre 523 € au titre de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale,

— condamné la G H I et M. Y à verser chacun 400 € à la CPAM au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— donné acte à la CPAM de ses réserves pour les éventuelles prestations avenir,

— condamné la G H I et M. Y à payer chacun 1 500 € à M. X au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— fait masse des dépens dont les frais d’expertise avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et condamné la G H I et M. Y à en payer chacun la moitié,

— ordonné l’exécution provisoire.

Pour statuer ainsi le tribunal a considéré que :

— les deux rapports d’expertise établissent que l’infection à l’origine du dommage de M. X est une infection nosocomiale, de sorte que la responsabilité de la G H I doit être retenue en application de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique et que la faute reprochée à M. Y n’est pas susceptible de constituer une cause étrangère au sens de ce texte,

— la demande formée au titre du défaut d’information doit être rejetée car le livret d’information patient comporte en page 19 l’énoncé des complications possibles de l’opération de la cataracte au titre desquelles des infections pouvant aboutir très rarement à la perte de la vision d’un 'il ou de l''il lui-même et car ce document comporte une attestation signée par M. X selon laquelle il a pris connaissance des informations spécifiques aux interventions d’ophtalmologie portées en page 19,

— M. X qui est diabétique non insulino-dépendant aurait dû être considéré par M. Y comme un patient à risque élevé d’infection et aurait dû bénéficier d’une antibioprophylaxie recommandée dans ces circonstances, celle-ci étant de nature à limiter de 50% le risque d’infection de sorte que son absence peut être considérée comme une perte de chance et que le dossier du patient mentionne l’existence d’un «diabète limite» traité par comprimés ce qui implique que M. Y avait connaissance de cette pathologie du patient de nature à aggraver le risque d’infection et n’a pas fourni des soins conformes aux données acquises de la science à la date de son intervention.

Il a chiffré ainsi qu’il suit le préjudice corporel de M. X :

— dépenses de santé actuelles : 206 €

— déficit fonctionnel temporaire : 1 600 €

— souffrances endurées : 6 000 €

— dépenses de santé futures : rejet

— déficit fonctionnel permanent : 33'600 €

— préjudice esthétique : 4 500 €

— préjudice d’agrément : rejet.

Par déclaration du 13 décembre 2016 M. X a interjeté appel général de cette décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. X demande à la cour dans ses conclusions du 28 décembre 2017, en application des articles 1134 et 1147 du code civil, L. 1142-2, L 1111-2, L. 1142-1-I-1 du code de la santé publique, de :

— homologuer le rapport des docteurs A et Z du 5 mars 2015,

— juger que la G H I est responsable de plein droit de l’infection nosocomiale qu’il a contractée à la suite de son opération de la cataracte,

— juger que M. Y a commis une faute en ne prescrivant aucun traitement d’antibioprophylaxie en préopératoire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné in solidum la G H I et M. Y à réparer les conséquences résultant de l’infection nosocomiale dont il a été atteint,

— débouter la G H I et M. Y de leur appel incident visant à voir leur responsabilité exonérée,

— le réformer en ce qu’il n’a pas réparé l’intégralité de ses préjudices,

en conséquence

— fixer son préjudice et son droit à indemnisation comme suit

— dépenses de santé actuelles : 400 €

— dépenses de santé futures : 19'246,80 €

— déficit fonctionnel temporaire total et déficit fonctionnel temporaire partiel : 2 773,33€

— incidence professionnelle perte de droits à la retraite : 10'000 €

— souffrances endurées : 8 000 €

— déficit fonctionnel permanent : 39'900 €

— préjudice esthétique : 6 000 €

— préjudice d’agrément : 50'000 €

— condamner in solidum la G H I et M. Y à lui verser la somme de 136'320,13 € à ce titre avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter de l’assignation,

— déclarer l’arrêt à intervenir opposable à la CPAM,

— condamner in solidum la G H I et M. Y à lui verser la somme de 5 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner tout succombant aux dépens de l’instance dont ceux de l’expertise judiciaire.

Il soutient que :

— il a présenté une endophtalmie suraiguë soit une infection nosocomiale par Streptococcus mitis, les signes de l’infection sont apparus moins de 24 heures après l’intervention pour cataracte réalisée le 17 janvier 2001 et les experts concluent que cette infection nosocomiale est en relation directe avec l’intervention chirurgicale,

— M. Y savait qu’il était diabétique et en conséquence un patient à risque par la fiche client qu’il a présentée lors des réunions d’expertise, les experts ont précisé que l’antibioprophylaxie dont il aurait dû bénéficier est du ressort exclusif de l’ophtalmologue et l’argumentation de M. Y selon laquelle les données acquises de la science ne justifiaient pas le recours à la Cefuroxime ou encore le fait que cette molécule n’était pas disponible dans les stocks de la G ne peut avoir aucune incidence dès lors que la Fluoroquinolone était disponible,

— il a conservé à sa charge des frais de soins infirmiers consistant à nettoyer l''il, des frais de solution oculaire, d’un sérum physiologique, de boîtes de compresses et d’un gel désinfectant,

— les dépenses de santé futures sont représentées par les soins infirmiers à domicile pour nettoyer son 'il ce qui représente une somme mensuelle de 100 € qui doit être capitalisée à compter de la consolidation en fonction de son âge à cette date, 64 ans, et de l’application du barème Gazette du palais 2013 soit 16,039,

— à l’époque de son hospitalisation il était gérant salarié de son agence d’administration de biens immobiliers ; du fait des séquelles de l’infection il a préféré prendre de manière anticipée sa retraite ce qui lui a fait perdre des droits ce dont il justifie par la notification du calcul de sa retraite qui démontre qu’à la date de prise effective il ne justifiait pas de la totalité des trimestres pour bénéficier d’un taux plein ; il évalue ce préjudice à la somme de 10'000 €,

— son déficit fonctionnel temporaire doit être évalué sur une base mensuelle de 800 €,

— il subit un préjudice d’agrément car ses déplacements routiers sont moins fréquents et plus restreints sur le plan géographique et il ne peut plus pratiquer l’ornithologie ni le tir sportif ainsi qu’il le faisait avant l’intervention.

La G H I demande à la cour dans ses conclusions du 12 janvier 2018, en application de l’article L. 1142-du code de la santé publique, de :

' à titre principal

— constater que M. X a présenté une infection dans les suites de l’opération réalisée par M. Y,

— constater l’absence d’urgence de l’intervention,

— constater que M. X n’a reçu aucune information sur les risques encourus d’infection et de risques surélevés d’infection en raison de son état diabétique,

— constater que M. Y n’a prescrit aucune antibioprophylaxie,

— constater que les manquements de M. Y sont constitutifs d’une cause étrangère,

en conséquence

— réformer le jugement en toutes ses dispositions,

— déclarer M. Y entièrement responsable des préjudices subis par M. X en ce qu’il a exposé le patient à un risque qu’il connaissait, en ne prenant aucune mesure pour l’éviter et en ne délivrant aucune information appropriée,

— prononcer sa mise hors de cause,

— condamner M. Y aux dépens avec distraction,

' à titre subsidiaire

— constater que M. Y exerce son art à titre libéral,

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le préjudice subi par M. X est imputable pour moitié à la faute de M. Y et pour moitié à elle-même,

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les dépenses de santé futures, le préjudice d’agrément et fixer les souffrances endurées à 6 000 €, le déficit fonctionnel permanent à 33.600,00 € et le préjudice esthétique à 4 500,00 €,

— le réformer pour le surplus,

— juger ses offres d’indemnisation satisfactoires,

— débouter M. X de ses plus amples demandes,

— condamner M. X aux dépens avec distraction.

Elle fait valoir que :

— le défaut de prescription d’antibiotiques destinés à prévenir les risques d’infection pendant ou après une intervention chirurgicale constitue une faute,

— M. X présentait un risque élevé d’infection et aurait donc dû bénéficier d’une antibioprophylaxie étant rappelé que le choix de l’antibioprophylaxie utilisée en chirurgie ophtalmologique est du ressort exclusif de l’ophtalmologue,

— M. Y a donc commis une faute en ignorant les données acquises de la science, peu important la date de publication des recommandations, lesquelles en l’espèce se trouvaient déjà dans les annales françaises d’anesthésie-réanimation dès 1994 en outre il ne conteste pas qu’il est de bonne pratique de faire bénéficier un patient diabétique d’une antibioprophylaxie mais conteste seulement qu’en janvier 2011 de telles recommandations étaient connues pour n’avoir été publiées qu’un mois plus tard,

— la faute de M. X relève de l’exécution du contrat qu’il a passé avec le patient puisqu’il exerce

à titre libéral en son sein,

— la faute que M. Y a commise est en lien direct, certain et exclusif avec le dommage subi par M. X auquel il a fait courir un risque injustifié,

— l’établissement de santé peut s’exonérer de la responsabilité de plein droit encourue en matière d’infection nosocomiale s’il rapporte la preuve d’une cause étrangère, soit d’un événement extérieur à l’activité de soins de l’établissement ; en l’espèce M. Y qui s’est abstenu de prescrire une antibiothérapie et d’informer son patient des risques infectieux pouvant entraîner la perte de l''il et des risques surélevés d’infection liés à son état diabétique devra être déclaré entièrement responsable du dommage subi par M. X.

Elle offre à titre subsidiaire les indemnisations suivantes avant partage de responsabilité:

— dépenses de santé actuelles et dépenses de santé futures : aucune somme les experts n’ayant pas retenu ces postes de préjudice ; subsidiairement 206,40 € au titre des dépenses de santé actuelles,

— incidence professionnelle: il s’agit d’une demande nouvelle exprimée pour la première fois devant la cour d’appel ; en outre la date de constitution du dossier de retraite et les raisons qui ont motivé la prise anticipée de retraite sont ignorées ; enfin M. X produit dans le cadre du préjudice d’agrément une récompense qu’il aurait obtenue en 2012 ce qui prouverait qu’il poursuivait ses activités,

— déficit fonctionnel temporaire : 1 494 € sur une base mensuelle de 760 €,

— souffrances endurées : confirmation du jugement,

— déficit fonctionnel permanent : confirmation du jugement,

— préjudice esthétique confirmation du jugement,

— préjudice d’agrément : aucune somme les pièces communiquées ne permettant pas de le caractériser ; ainsi M. X produit la photocopie de médailles non nominatives qui ont pu ou non lui être attribuées, une médaille de 2012 a été produite, soit postérieurement à 2011, le fait de ne plus produire de justificatifs après 2012 alors même qu’il prétend faire appel à un juge pour l’aider à sélectionner les oiseaux devant participer aux différents championnats confirme qu’il poursuit ou peut poursuivre son activité.

M. Y demande à la cour dans ses conclusions du 3 juillet 2017, en application de la loi du 4 mars 2002 et de l’article L. 1142-1 I du code de la santé publique, de :

' à titre principal

— déclarer recevable son appel et y faire droit,

en conséquence

— réformer le jugement dans son intégralité,

— juger qu’il n’a commis aucune faute médicale causale imputable dans la prise en charge de M. X ni aucun défaut d’information et rejeter les demandes présentées par M. X à son encontre ainsi que celles de la G H I,

' à titre subsidiaire

— rejeter ou réduire à de plus justes proportions les demandes indemnitaires de M. X au regard des explications apportées dans ses écritures,

' dans tous les cas

— condamner M. X ou tout succombant à lui verser une somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X ou tout succombant aux dépens de l’instance avec distraction.

Il expose que :

' il n’a commis aucune faute de prescription, en effet

— au stade du pré rapport les experts n’ont pas précisé quelle recommandation il aurait ignorée,

— la G a communiqué un dire comportant le prétendu « protocole d’antibioprophylaxie en cours en 2011 » qui démontrerait que l’établissement avait pris toutes les démarches et qu’il appartenait aux praticiens de l’appliquer or un examen précis de cette pièce qui fait référence à des «recommandations SFAR janvier 2011» qui n’ont été publiées qu’en février 2011 et des «recommandations AFSSAPS et SFO avril 2011» permet d’établir que ce protocole est postérieur à la date de l’opération et donc non opposable dans le cadre de la présente affaire,

— lui-même a adressé un dire à l’expert précisant que le protocole et la fourniture de l’antibiotique Cerufoxine n’avaient été mis en 'uvre qu’au cours de l’été 2011, il n’était donc pas disponible à la date de l’opération,

— à la date de l’intervention l’usage alternatif de Tavanic, contestable, était loin d’être de pratique courante,

— ainsi les protocoles auxquels se réfèrent les experts qui relèvent bien la date du 14 juin 2011, mais sans en tirer les conséquences médico-légales appropriées, n’étaient pas disponibles à la date de l’opération,

— le premier juge a commis une erreur en déduisant de la circonstance que les experts se sont fondés sur les « recommandations patients adultes actualisation 2010 » que ces recommandations auraient été disponibles à la date de l’opération alors qu’il s’agit précisément de celles qui n’ont été publiées qu’en février 2011,

' il n’a pas manqué à son devoir d’information, en effet

— la preuve de l’information donnée peut être faite par tous moyens,

— M. X a bénéficié de plusieurs entretiens individuels préalables à l’intervention chirurgicale,

— plusieurs écrits confirment que l’information a été donnée et comprise par M. X ; en effet celui-ci a signé un livret d’information relatif à l’opération de la cataracte qui mentionne le risque d’infection,

— M. X a bénéficié d’un délai de plus d’un mois entre le moment où il a reçu l’information et le jour de l’intervention qui est un délai suffisamment raisonnable pour qu’il ait donné un consentement éclairé à l’intervention.

À titre subsidiaire, il propose l’évaluation suivante du préjudice corporel de M. X:

— dépenses de santé actuelles et dépenses de santé futures : aucune somme faute de preuves de dépenses effectivement à charge,

— incidence professionnelle : aucune somme car M. X reconnaît lui-même dans ses écritures avoir préféré prendre de manière anticipée sa retraite et aucun justificatif n’est produit pour établir qu’il aurait subi une perte de droits à la retraite,

— déficit fonctionnel temporaire : 968 € sur une base journalière de 22 €,

— souffrances endurées : 3 000 €

— déficit fonctionnel permanent : 31'500 €,

— préjudice d’agrément : aucune somme faute de preuve de la pratique antérieure des activités revendiquées.

L’ONIAM demande à la cour dans ses conclusions du 11 mai 2017, en application des articles L. 1142-. II et L. 1142'1 du code de la santé publique, de :

' le recevoir en ses écritures les disant bien fondées

' confirmer le jugement

' à titre liminaire

— constater qu’aucune demande n’est formulée à son encontre,

— le mettre hors de cause,

' sur le fond

— constater que le déficit fonctionnel permanent de M. X imputable à l’infection nosocomiale n’est pas supérieur à 25 %,

— constater que la responsabilité de la G H I est engagée de plein droit à raison de l’infection nosocomiale contractée par M. X,

— à titre surabondant

— constater le manquement de M. Y dans la mise en place d’une antibioprophylaxie probabiliste,

en conséquence

— le mettre hors de cause

' condamner tout succombant à lui verser la somme de 3 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner tous succombant aux dépens avec distraction.

Il indique essentiellement sur le fond que le taux de l’atteinte permanente à l’intégrité physique et psychique retenue par le rapport d’expertise au titre de l’infection nosocomiale est de 21 % puisque les experts ont fixé un taux de déficit fonctionnel permanent de 25 % mais dont 4 % sont en lien avec son état antérieur et qu’en conséquence le tribunal l’a justement mis hors de cause bien qu’il ait été

fait application d’un mauvais fondement juridique ( article L 1142-1 du code de la santé publique au lieu de l’article L. 1142-20-1 du code de la santé publique spécifique à l’indemnisation des infections nosocomiales).

La CPAM demande à la cour dans ses conclusions du 11 mai 2017, en application de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et de l’arrêté du 26 décembre 2016 relatif au montant de l’indemnité forfaitaire de gestion prévue aux articles L. 376-1 et L. 454-1 du code de la sécurité sociale, de :

— lui donner acte que le relevé de ses débours avancés au profit de son assuré M. X au titre des frais médicaux, de transport et d’hospitalisation s’élève à la somme de 8 264,75 €,

— dans l’hypothèse où le jugement serait confirmé et avec lui la responsabilité de M. Y et de la G H I les condamner à lui rembourser la somme de 8 264,75 € au titre des débours susvisés,

— le cas échéant les condamner à lui verser l’indemnité forfaitaire de gestion de 1 055 € prévue par l’arrêté du 26 décembre 2016 susvisé,

— le cas échéant condamner M. Y et la G H I aux entiers dépens de l’instance avec distraction,

— le cas échéant condamner M. Y et la G H I à lui verser la somme de 2 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Aucune demande n’étant formulée en cause d’appel à l’encontre de l’ONIAM le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a mis hors de cause.

Sur la responsabilité

Il est mentionné à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, applicable, en vertu de la loi n°2002-1577 du 30 décembre 2002, aux actes de soins postérieurs au 5 septembre 2001, que :

I. – Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

1.Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

Les experts Z et A ont indiqué dans leur rapport en date du 5 mars 2015, que:

— les premiers signes d’infection sont apparus moins de 24 heures après l’intervention chirurgicale pour cataracte réalisée le 17 janvier 2011 par M. Y à la G H I à Hyères,

— le diagnostic de certitude d’endophtalmie suraiguë a été porté dans les jours suivants au centre hospitalier de Hyères et au centre hospitalier universitaire de la Timone à Marseille,

— cette infection est une infection très précoce du site opératoire profond,

— l’infection est due à une bactérie, un streptococus mitis multi-sensible qui contamine généralement les sites opératoires lors de mesusages des masques par les équipes soignantes au bloc opératoire,

— cette infection n’a pas pour origine une cause étrangère et extérieure aux lieux où ont été dispensés les soins,

— les recommandations en matière de préparation cutanée de l’opéré, de limitation du risque infectieux opératoire et de sécurité du patient ont été respectées,

— cependant étant diabétique non insulino-dépendant M. X aurait dû être considéré comme un patient à risque élevé d’infection et aurait dû à ce titre bénéficier d’une antibioprophylaxie recommandée par les sociétés savantes dans ces circonstances,

— l’antibioprophylaxie n’élimine pas le risque d’infection mais le diminue de 50 %,

— théoriquement, terme utilisé en raison de la rareté des événements, le risque d’endophtalmie serait passé de 1 pour 1000 à 0,5 pour 1000,

— l’absence d’antibioprophylaxie peut être considérée comme une perte de chance,

— la prise en charge de la complication infectieuse a fait l’objet de soins qui ont été consciencieux, attentifs et dispensés selon les règles de l’art et des données acquises de la science médicale à l’époque des faits.

Dans leur réponse aux dires des parties les experts ont précisé que :

— l’antibioprophylaxie par le Cefuroxime intra-camérulaire est présenté comme disponible dans la G ; M. Y dit ne pas avoir eu ce produit à disposition à l’époque ; à défaut, de toute manière, une fluoroquinolone à dispenser par voie orale était alors encore recommandée ; M. Y aurait dû prescrire une antibioprophylaxie en utilisant l’une de ces deux molécules,

— le choix de l’antibioprophylaxie utilisée en chirurgie ophtalmique est du ressort exclusif de l’ophtalmologue et repose soit sur une fluoroquinolone soit sur le Cefuroxime,

— une des deux molécules devait être prescrite par M. Y M. X étant un patient à risque,

— Streptococcus mitis est une bactérie qui peut résister dans le milieu extérieur ; son caractère sensible n’exclut en rien une contamination hospitalière ; l’opérateur n’est pas seul dans la salle d’interventions et rien ne nous certifie que tout le personnel dans le bloc a porté son masque correctement ; la cinétique des événements est en faveur d’une contamination pendant l’intervention donc dans la G,

— sur la prévention du risque infectieux nous nous sommes référés aux données nationales (Référence : recommandations de la société française de réanimation (SFAR) antibioprophylaxie en chirurgie et médecine interventionnelle (patients adultes actualisation 2010, p 2 : points essentiels : 4 l’ABP diminue d’environ 50 % le risque d’infection du site opératoire).

Il résulte des éléments qui précèdent et il n’est d’ailleurs contesté par aucune partie que M. X a été victime d’une infection nosocomiale à l’occasion de l’intervention chirurgicale de la cataracte pratiquée par M. Y au sein de la G H I.

La responsabilité de la G H I est donc engagée de plein droit en application des dispositions légales précitées.

Ces mêmes données démontrent que M. Y qui exerçait en libéral dans la G H I au moment de l’intervention n’a pas dispensé à M. X des soins conformes aux données acquises de la science médicale au moment de l’intervention car il n’a pas mis en oeuvre d’antibioprophylaxie par fluoroquinolone ou Cefuroxime, ce qui aurait diminué le risque d’infection de 50 %, alors que M. X était à risque élevé d’infection, ce que M. Y savait puisque son dossier médical optalmologique mentionne qu’il est diabétique non insulino-dépendant.

Les experts ont précisé à quelles recommandations de bonne pratique médicale connues lors de l’intervention ils se sont référés et que la recommandation (SFAR) a été actualisée en 2010, ce qui démontre qu’elle était déjà connue lors de l’intervention, élément non remis en cause par les recommandations SFAR communiquées par M. Y qui mentionnent '2010-2011 dernière version à jour'.

La faute de M. Y est donc établie.

La carence de M. Y à mettre en oeuvre une antibioprophylaxie ne peut constituer pour la G une cause étrangère, soit un événement totalement imprévisible, insurmontable et extérieur, de nature à l’exonérer de sa responsabilité à l’égard de M. X, d’autant que selon les experts l’une des causes possibles de l’infection nosocomiale est le mésusage des masques par l’équipe soignante.

Elle est donc tenue d’indemniser M. X de l’intégralité de son préjudice et M. Y, dont M. X demande la condamnation in solidum comme en première instance, doit être condamné in solidum avec elle à réparer ce préjudice, mais seulement à hauteur de 50 %.

Il en résulte que la répartition de la charge de la dette doit se faire par moitié entre la G H I et M. Y.

Sur le préjudice

Les experts Z et A ont précisé que l’infection a entraîné la perte fonctionnelle totale définitive de l’oeil droit et ont conclu ainsi qu’il suit sur le préjudice corporel subi par M. X en conséquence de l’infection nosocomiale :

— perte de gains professionnels actuels : sans objet

— gêne temporaire totale : durant 14 jours du 18 janvier 2011 au 31 janvier 2011

— gêne temporaire partielle : à 50 % durant trois mois du 1^er février 2011 au 30 avril 2011

— consolidation : 30 avril 2011

— souffrances endurées : 3/7

— déficit fonctionnel permanent 21 %

— assistance par tierce personne : sans objet la conduite automobile est possible du fait du champ visuel normal à gauche et de l’acuité gauche à 8/10^e avec correction

— dépenses de santé futures : une surveillance G régulière doit être pratiquée au niveau de l’oeil unique gauche durant la vie future de M. X ; une éviscération ou une énucléation future de l’oeil droit n’est pas à envisager dans le cas de M. X,

— perte de gains professionnels futurs : sans objet

— incidence professionnelle ; sans objet

— préjudice esthétique permanent 2,5/7

— préjudice d’agrément : non documenté.

Les experts ont en outre précisé en page 8 de leur rapport que les dépenses de santé futures consisteront en des 'soins oculaires à type de lavage et d’instillation de collyres (remboursement par sécurité sociale et organisme complémentaire)'.

Ce rapport constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime née le 23 avril 1947, de sa situation de retraité, de la date de consolidation, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage, étant précisé que les règles concernant les modalités d’imputation du recours des tiers payeurs sont d’ordre public et doivent être appliquées même en l’absence de prétention du tiers payeur relative à l’assiette du recours.

Par ailleurs, l’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue.

Préjudices patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Dépenses de santé actuelles 2 851,64 €

Ce poste correspond aux

° frais d’hospitalisation, frais médicaux et de transport pris en charge par la CPAM soit la somme de 5.703,28 € ramenée à 2 851,64 € pour tenir compte de la demande de la CPAM au vu du décompte de débours définitif au 5 janvier 2017

° frais restés à la charge de la victime : M. X demande à ce titre 400 € correspondant aux frais de soins infirmier et de collyres mais ne démontre pas que ces dépenses sont restées à sa charge notamment par des relevés de la CPAM, les factures qu’il a communiquées ne comportant aucune précision sur ce point ; aucune somme ne sera allouée à ce titre.

- Perte de gains professionnels actuels 4 565,20 €

Ce poste vise à compenser une incapacité temporaire spécifique concernant les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d’une perte effective de revenus.

Il est mentionné dans les fiches de consultation de M. Y que M. X gère l’Agence immobilière X et dans le 'dossier de soins’ de la G H I que M. X est en activité et exerce la profession d’administrateur de biens.

La CPAM au vu du décompte de débours définitif au 5 janvier 2017 a d’ailleurs versé des indemnités journalières du 20 janvier 2011 au 30 avril 2011 pour un montant de 4 565,20 € qui représentent en l’espèce la perte de gains professionnels actuels ; cette somme revient en intégralité à la CPAM.

Préjudices patrimoniaux

permanents (après consolidation)

- Dépenses de santé futures 847,91 €

Ce poste vise les frais hospitaliers, médicaux, paramédicaux, pharmaceutiques et assimilés, même occasionnels mais médicalement prévisibles, rendus nécessaires par l’état pathologique de la victime après la consolidation et incluent les frais liés soit à l’installation de prothèses soit à la pose d’appareillages spécifiques nécessaires afin de suppléer le handicap physiologique.

Il est constitué

° des frais futurs prévus par l’organisme social à hauteur de 847,91 €

° frais à la charge personnelle de la victime : les experts ont précisé que les dépenses de santé relatives aux soins oculaires à type de lavage et d’instillation de collyres seront remboursés par la sécurité sociale et l’organisme complémentaire et M. X n’a produit aux débats aucun justificatif contraire.

- Incidence professionnelle /

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou encore l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap.

Ce poste de préjudice cherche également à indemniser la perte de retraite que la victime va devoir supporter en raison de son handicap, c’est à dire le déficit de revenus futurs, imputable à l’accident, qui va avoir une incidence sur le montant de la pension auquel pourra prétende la victime au moment de sa prise de retraite.

M. X affirme qu’il a été contraint de prendre sa retraite à 65 ans mais n’indique pas jusqu’à quel âge il souhaitait travailler ; l’infection a été contractée le 17 janvier 2011 et la consolidation de l’état de santé de M. X est intervenue le 30 avril 2011, date à laquelle il était âgé de 64 ans ; il ne ressort pas des constatations des experts qu’à cette date il n’aurait pas pu reprendre son activité professionnelle antérieure ; M. X ne rapporte donc pas la preuve que les séquelles de l’infection nosocomiale l’ont obligé à cesser son activité professionnelle d’administrateur de biens ni de la perte qu’il aurait subie de ce chef, seul étant communiqué un document établi par la CRAM du sud-est détaillant le calcul du montant de sa retraite ; aucune somme ne lui sera donc allouée à ce titre.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Déficit fonctionnel temporaire 1 600 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Il doit être réparé sur la base d’environ 800 € par mois, ainsi que demande par M. X eu égard à

la nature des troubles et de la gêne subie et proportionnellement pendant la période d’incapacité partielle, soit:

—  373,33 € (800 € x 14 jours/30 jours) au titre du déficit fonctionnel temporaire total de 14 jours

—  1 200 € (800 € x 50 % x 3 mois) au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel à 50 % de 3 mois.

Soit au total 1 573,33 € arrondi à 1 600 €.

—  Souffrances endurées 8 000 €

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison du traumatisme initial, de l’hospitalisation, de l’intervention de vitrectomie, des examens et soins ; évalué à 3/7 par l’expert, il justifie l’octroi d’une indemnité de 8 000 €.

permanents (après consolidation)

—  Déficit fonctionnel permanent 37 800 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiale et sociales).

Il est caractérisé par la perte fonctionnelle totale définitive de l’oeil droit, ce qui conduit à un taux de21 % justifiant une indemnité de 37 800 € pour un homme âgé de 64 ans à la consolidation.

—  Préjudice esthétique 5 000 €

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique.

Qualifié de 2,5/7 au titre de la cornée blanche avec néovaissaux périphériques, périlimbiques, un iris légèrement convexe vers l’avant et un implant de chambre postérieur visible, il doit être indemnisé à hauteur de 5 000 €.

—  Préjudice d’agrément 5 000 €

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir.

M. X justifie d’une gêne pour la pratique du tir et de l’ornithologie auxquelles il s’adonnait régulièrement avant l’accident, suivant attestations concordantes versées aux débats, ce qui justifie l’octroi d’une indemnité de 5 000 €.

Le préjudice corporel global subi par M. B s’établit ainsi à la somme de 65 664,75 € soit, après imputation des débours de la CPAM, une somme de 57 400 € lui revenant.

Les intérêts légaux de la somme allouée à M. X courront à compter du jugement à hauteur de 22 953 € et à compter de ce jour pour le surplus soit 34 447 €.

Il y a lieu de faire droit à la demande de M. X fondée sur l’article 1343-2 du code civil à compter de ces mêmes dates.

Il résulte des motifs qui précèdent que la G H I et M. Y doivent être condamnés à verser à la CPAM, qui ne sollicite pas de condamnation insolidum, la somme de 8.264,75 € au titre de ses débours.

Aux termes de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale en contrepartie des frais qu’elle engage pour obtenir le remboursement des prestations mises à sa charge, la caisse d’assurance maladie à laquelle est affiliée la victime recouvre une indemnité forfaitaire de gestion, d’un montant en l’espèce de 1 055 €, à la charge du responsable au profit de l’organisme national d’assurance maladie ; la G H I et M. Y doivent être condamnés à verser cette somme.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles doivent être infirmées.

La G H I et M. Y, in solidum avec elle à hauteur de 50 %, qui succombent partiellement dans leurs prétentions et qui sont tenus à indemnisation supporteront la charge des dépens de première instance et d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M. X une indemnité de 3 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel et à l’ONIAM, qui avait formé une demande en première instance au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à la CPAM la somme de 1 000 € chacune au même titre ; la demande de M. Y fondée sur l’article 700 du code de procédure civile doit être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Confirme le jugement,

hormis sur l’étendue des condamnations prononcées en faveur de M. J-C X, sur le montant de son indemnisation et sur les sommes lui revenant,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Condamne la G H I à indemniser M. J-C X de son préjudice corporel consécutif à l’infection nosocomiale contractée le 17 janvier 2011 et in solidum avec elle mais à hauteur seulement de 50%, M. C Y,

— Dit que dans leur rapports réciproques la charge de la dette sera répartie par moitié entre la G H I et M. C Y,

— Fixe le préjudice corporel global de M. J-C X à la somme de 65.664,75€,

— Dit que l’indemnité revenant à cette victime s’établit à 57 400 €,

— Condamne la G H I et in solidum avec elle mais seulement à hauteur de 50 % M. C Y, à payer à M. J-C X les sommes de :

* 57 400 €, sauf à déduire les provisions versées, en réparation de son préjudice corporel avec les intérêts légaux à compter du jugement du 6 octobre 2016 à hauteur de 22 953 € et à compter de ce jour à hauteur de 34 447 et capitalisation à compter de ces mêmes dates dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil

* 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel,

— Condamne la G H I et M. C Y à payer à la caisse primaire d’assurance maladie du Var les sommes de :

* 8 264,75 € au titre de ses débours

* 1 055 € au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion

* 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel,

— Condamne la G H I et M. C Y à verser à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales une indemnité de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel,

— Déboute M. C Y de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés,

— Condamne la G H I et in solidum avec elle à hauteur de 50% M. C Y aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT