COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 06 SEPTEMBRE 2018

N° 2018/281

Rôle N° N° RG 15/20102 – N° Portalis DBVB-V-B67-5VBL

G H épouse X

I X

SAS LILY ET Z

C/

Y X

A X

SARL D ET FRED

EURL JULIEN

BF BG

Grosse délivrée

le :

à :

M^e P Q

M^e R S

M^e BH BI-BJ

M^e Benoit PORTEU DE LA MORANDIERE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 27 Octobre 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 2015F01258.

APPELANTS

Madame G H épouse X

née le […] à […]

[…]

représentée et assistée de M^e P Q, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur I X

né le […]

[…]

représenté et assistée de M^e P Q, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS LILY ET Z,

dont le siège est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée et assistée de M^e P Q, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur Y X

né le […] à […]

[…]

représenté et assisté de M^e BH BI-BJ, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur A X

né le […] à […]

[…]

représenté et asssisté de BH BI-BJ, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL D ET FRED

exploitant sous l’enseigne PIZZA Z.,

dont le siège social est sis, […] – […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e R S, avocat au barreau de MARSEILLE

L’EURL JULIEN,

dont le siège social est sis, […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée et assistée de M^e BH BI-BJ, avocat au barreau de MARSEILLE

INTERVENANT VOLONTAIRE

Monsieur BF BG

pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL D & FRED exploitant sous l’enseigne PIZZA Z , désigné à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 27 septembre 2017,

[…]

représenté et assisté de M^e Benoît PORTEU DE LA MORANDIERE de la SCP CICCOLINI PORTEU DE LA MORANDIERE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 30 Mai 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Monsieur Bernard MESSIAS, Président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame AC DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame J K.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2018,

Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

I X et G H épouse X L une pizzeria à l’enseigne PIZZERIA Z depuis le 15 mai 1992 ;

Dans un premier temps, le 22 décembre 2005, les O X cèdent leur fonds de commerce à l’EURL JULIEN qui deviendra la SARL JULIEN et dont les gérants sont leurs fils, Y et A X ;

Puis, le 4 novembre 2009, la SARL JULIEN cède le même fonds à la SARL D ET FRED, avec autorisation des O X ès-qualités de bailleurs ;

L’acte de cession stipule une clause de non-concurrence valable cinq années et une garantie d’éviction souscrite par la SARL JULIEN au profit de la SARL D ET FRED ;

En novembre 2012, I X et G H épouse X ouvrent une pizzeria « M I ET LILY » avec siège social à leur adresse personnelle, via une société qu’ils vont créer à cette fin, la SAS LILY ET Z ;

Considérant que via I X et G H épouse X et leur société, la SAS LILY ET Z, les deux frères X et la SARL JULIEN ont violé la clause de non-rétablissement prévue dans l’acte de cession du fonds de commerce du 4 novembre 2009, la SARL D ET FRED à l’enseigne PIZZA Z assigne le 27 novembre 2013 Y et A X, la SARL JULIEN, I X, G H épouse X et la SAS LILY ET Z devant le tribunal de commerce de MARSEILLE aux fins de :

— voir constater que par personne interposée, en l’occurrence I X, G H épouse X, la SAS LILY ET Z et la SARL JULIEN, Y et A X ont violé la clause de non-rétablissement insérée dans l’acte de cession du fonds de commerce intervenue le 4 novembre 2009 ;

— voir constater que les associés et les dirigeants de la SARL PIZZA Z , la SARL JULIEN et de la SAS LILY ET Z ont employé des man’uvres dolosives dans le cadre de la cession du fonds de commerce situé […] à […]

— voir constater que les pratiques employées constituent des actes de concurrence déloyale en violation de la clause de non-concurrence et de l’obligation de garantie d’éviction résultant de la cession du fonds de commerce ;

En conséquence de quoi, la SARL D ET FRED à l’enseigne PIZZA Z a demandé au tribunal de commerce de MARSEILLE le prononcé :

— de la résolution de la cession du fonds de commerce intervenue le 4 novembre 2009 pour violation de la clause de non-rétablissement ;

— de la condamnation in solidum de la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY ET Z, I X et G H épouse X au paiement d’une somme de 250 000 € au titre de la restitution du prix de cession, outre une somme de 28 000 € au titre des frais engagés et 150 € par jour d’infraction, soit du 27 novembre 2012 au 7 mars 2013 une somme de 15 000 € à parfaire ;

— de la fermeture immédiate du fonds de commerce exploitée par la SAS LILY ET Z sous l’enseigne M LILY, situé 195, avenue des Olives à […] et ce jusqu’au parfait règlement de la somme de 250 000 € correspondant à la restitution du prix de cession et ce, sous astreinte de 2 000 € par jour de retard à compter du prononcé du jugement ;

— à titre subsidiaire, de la condamnation au paiement d’une somme de 250 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-rétablissement et actes de concurrence déloyale ;

Par jugement en date du 10 juin 2014, le tribunal de commerce de MARSEILLE statuant uniquement sur l’exception d’incompétence matérielle dont se prévalaient les défendeurs, s’est déclaré compétent ;

Les O X ayant formé contredit contre cette décision, la Cour d’appel de ce siège a, par arrêt du 26 février 2015, confirmé la compétence du tribunal de commerce de MARSEILLE et a ordonné la poursuite de l’instance devant lui ;

C’est dans ces conditions que le tribunal de commerce de MARSEILLE a rendu un jugement sur le fond du litige en date du 27 octobre 2015 par lequel :

— il constate qu’il y a eu violation par personnes interposées de la clause de non-rétablissement contenue dans l’acte de cession de fonds de commerce du 4 novembre 2009 par la SARL JULIEN, Y X, A X, avec la complicité d’I X et de G H épouse X ;

— il condamne in solidum la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY ET Z, I X et G H épouse X à payer à la SARL D ET FRED à l’enseigne PIZZA Z la somme de 106 050 € correspondant à 150 € par jour d’infraction pour la période où l’infraction a été constatée, soit du 27 novembre 2012 au 4 novembre 2014, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement ;

— il constate que la SAS LILY ET Z, la SARL JULIEN et leurs dirigeants ont accompli des actes dolosifs et frauduleux à l’égard de la SARL D ET FRED à l’enseigne PIZZA Z et se sont rendus coupables d’actes de concurrence déloyale ;

— il condamne in solidum la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY ET Z, I X et G H épouse X à payer à la SARL D ET FRED à l’enseigne PIZZA Z la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale ;

— il dit sans objet la demande de fermeture immédiate du fonds de commerce exploitée par la SAS LILY ET Z sous astreinte de 2 000 € par jour de retard à compter du prononcé du jugement à intervenir et déboute la SARL D ET FRED à l’enseigne PIZZA Z de ce chef de demande ;

— il condamne conjointement la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY ET Z, I X et G H épouse X à payer à la SARL D ET FRED à l’enseigne PIZZA Z la somme de 3 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— il condamne conjointement la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY ET Z, I X et G H épouse X aux dépens toutes taxes comprises liquidés à la somme de 199,08 € ;

— il ordonne l’exécution provisoire de la décision au visa de l’article 515 du code de procédure civile ;

Pour statuer ainsi, le tribunal de commerce de MARSEILLE rappelle la teneur de la clause de non-rétablissement figurant expressément dans l’acte de cession du fonds de commerce du 4 novembre 2009 et les liens parentaux unissant les associés des deux sociétés ainsi que leur communauté d’intérêts, outre le fait que les O X sont directement intervenus à l’acte en leur qualité de titulaires du bail commercial ;

Les premiers juges relèvent encore qu’après la cession du fonds, les O X ont continué à être présents et à exploiter le fonds, puis qu’au moment où leur pizzeria « CHEZ LILY » a été ouverte par leur société , la SAS LILY ET Z, ils ont fait figurer sur la page Facebook de la SAS LILY ET Z un post rédigé comme suit : « Z est de retour pour les pizzas », ce qui établit qu’ils se considéraient comme véritables cessionnaires du fond en lieu et place de la SARL

JULIEN ;

Le tribunal de commerce de MARSEILLE constate sur photographies que les deux pizzerias sont mitoyennes et ont une façade similaire et, au vu des attestations produites qu’un client, alors qu’il se rendait à la pizzeria M Z, a été apostrophé sur le trottoir afin qu’il annule sa réservation et vienne à la pizzeria «  M LILY » et que les propriétaires de ce dernier établissement indiquaient au téléphone qu’il s’agissait de la même famille qui avait ouvert une seconde pizzeria entretenant par-là même une confusion dans l’esprit de la clientèle afin de détourner à son profit la clientèle de l’établissement M Z d’où violation de la garantie légale d’éviction et d’actes de concurrence déloyale ;

Le préjudice allégué par la SARL D ET FRED à l’enseigne M Z réside dans la nécessité de réduire les charges de la société, dans le manque à gagner sur le chiffre d’affaires et dans la dépréciation du fonds de commerce à compter de l’ouverture de la pizzeria concurrente en novembre 2012 ;

Les premiers juges notent cependant que les pièces comptables n’établissent pas une perte significative du chiffre d’affaires en relation avec le début de la concurrence déloyale ;

Le 13 novembre 2015, les O X et la SAS LILY ET Z ont interjeté appel de ce jugement auprès du greffe de la Cour de céans qui l’a enregistré le 16 novembre 2015 sous le numéro 15/16605 ;

Aux termes de leurs dernières conclusions responsives et récapitulatives n°2 en date du 10 novembre 2016, les O X et la SAS LILY ET Z demandent à la Cour de:

— dire juste en la forme et juste au fond l’appel formé par la société ;

— constater l’absence de violation par les O X et la SAS LILY ET Z de la clause de non-concurrence contenue dans l’acte de cession du fonds de commerce de la SARL JULIEN n’étant ni débiteur de l’obligation, ni tiers complices ;

— constater l’absence d’actes de concurrence déloyale à l’encontre de la SARL D ET FRED par les O X et la SAS LILY ET Z ;

— constater l’absence de préjudice de la SARL D ET FRED du fait de la présence du fonds de commerce voisin de la SAS LILY ET Z ;

— rejeter les demandes de la SARL D ET FRED ;

— condamner la SARL D ET FRED au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de la M^e P Q au titre de l’article 699 du code de procédure civile ;

Au soutien de leurs demandes, les appelants font valoir que la PIZZERIA Z a été mise en sommeil depuis le 6 janvier 2006 puisqu’elle n’avait plus d’activité après la vente de son fonds;

Par ailleurs, ils soutiennent que la clause de non-concurrence ne peut être valablement retenue à partir du moment où il n’est pas établi en quoi le comportement du vendeur entrait dans les prévisions de la clause litigieuse et donc que le vendeur, au travers de ses associés personnes physiques, ait participé d’une quelconque manière à l’exploitation du fonds de la SAS LILY ET Z ;

A cet effet, il est indiqué par les appelants que Y et A X, tous deux salariés dans

des entreprises tierces après la vente du fonds de leur société en 2009, n’ont jamais poursuivi au sein du restaurant de la SAS LILY ET Z leurs activités de restauration qu’ils menaient sur le fonds vendu à la SARL D ET FRED ;

I X et G H épouse X et la SAS LILY ET Z en tirent la conclusion que rien ne justifiait alors qu’ils puissent se sentir concernés par la clause de non-concurrence ;

S’agissant de la réalité de la propriété du fonds et de l’exploitation par la SARL JULIEN, les appelants estiment qu’elles ne peuvent être remises en cause à partir des seuls témoignages versés aux débats par la SARL D ET FRED lesquels ne peuvent contredire des énonciations écrites et qui résultent des deux actes authentiques de 2005 et de 2009 et ce d’autant qu’il n’est pas démontré que les O X étaient les réels exploitants de la SARL JULIEN, leur simple présence dans les locaux attestée par un témoignage ne pouvant être jugée déterminante sur ce point d’autant qu’aux termes de l’acte de cession de 2005 ceux-ci avaient une obligation d’accompagnement des acheteurs et de présentation à leur clientèle ;

Les appelants soulignent que le prix de vente du fonds a été effectivement payé en 2005 par leurs fils par un versement de 30 000 € en dehors de la comptabilité du notaire, puis directement sur le compte des O X avec une première mensualité en janvier 2006, soit un versement total de 32 633 € et le solde a été payé par un crédit-vendeur de 2 633 € par mois jusqu’en novembre 2009, date de la vente du fonds à la SARL JULIEN. Le reliquat de prix a été versé par la SARL JULIEN lors de la cession intervenue en 2009, de sorte que la vente du fonds de commerce de la SARL PIZZERIA Z à la SARL JULIEN était réelle et parfaite;

Enfin, les appelants soutiennent que la SARL D ET FRED ne peut se prévaloir d’un préjudice lié à l’activité de la SAS LILY ET Z dès lors qu’il n’y a ni manque à gagner comme en témoignent ces chiffres d’affaires, ni préjudice commercial qui serait né de la seule présence d’un fonds de commerce concurrent voisin de nature à entraîner la dépréciation de la valeur du fonds acquis par la SARL D ET FRED ou de la captation de clientèle par les O X qui possédaient leur propre clientèle ;

Au visa de ses ultimes écritures récapitulatives d’intimée notifiées par RPVA le 10 novembre 2016, la SARL D ET FRED sollicite la Cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de MARSEILLE du 27 octobre 2015 en ce qu’il a condamné la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY ET Z, I X et G H épouse X à payer à la SARL D ET FRED la somme de 106 500 € correspondant à 150 € par jour d’infraction constatée du 27 novembre 2012 au 4 novembre 2014 avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, en vertu de l’application de la clause de non-rétablissement insérée dans l’acte de cession du 4 novembre 2009 ;

Et y ajoutant,

— condamner la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY et Z, I X et G H épouse X à payer à la SARL D ET FRED la somme de 150 000 € au titre de dommages et intérêts pour les actes de concurrence déloyale dont ils se sont rendus auteurs et complices.;

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de MARSEILLE en date du 27octobre 2015 en ce qu’il a condamné la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY et Z, I X, G H épouseTUBBIOLO à payer à la SARL D ET FRED la somme de 50 000 € au titre de dommages et intérêts pour les

actes de concurrence déloyale dont ils se sont rendus auteurs et complices ;

En toutes hypothèses,

— ordonner leur condamnation in solidum au paiement d’une somme de 6 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de Maître R S qui y a pourvu ;

A l’appui de ses prétentions, la SARL D ET FRED expose que la création et l’exploitation dans la période interdite et sur la zone prohibée d’un fonds de commerce de pizzeria par personne interposée constitue une violation de la clause d’interdiction de se rétablir prévue à l’acte de vente, étant rappelé que les O X sont les parents des associés et dirigeants de la SARL JULIEN et à ce titre, n’étaient que des associés et des gérants de paille ainsi que cela ressort de l’avis d’estimation de la valeur du fonds établie le 21 mars 2009 à la demande de G H épouse X ;

Elle précise que, au-delà des sociétés exploitantes, l’application de la clause de non-rétablissement concerne toutes les personnes physiques ou morales qui, directement ou indirectement, bénéficient de la violation dont s’agit ;

La SARL D ET FRED soutient également que les appelants ont fait preuve d’agissements déloyaux en violation de la garantie d’éviction à laquelle ils sont tenus envers le cessionnaire et ce, indépendamment de l’existence de la clause de non-rétablissement. Ces actes ont consisté en une imitation des devantures d’établissements, en captation de clientèle via Internet ou par téléphone et en organisant des éléments visant à créer la confusion dans l’esprit de la clientèle ;

S’agissant de son préjudice, la SARL D ET FRED justifie d’un manque à gagner sur le chiffre d’affaires réalisé, en hausse en 2013 mais en baisse en 2014 ainsi que de la dépréciation du fonds de commerce résultant de la présence d’une pizzeria voisine exploitée depuis 2012 par les O X qui a obligé les gérants à réduire les charges de la société par une diminution des effectifs et une baisse des salaires ;

Par conclusions en date du 16 mars 2016, Y X, A X et la SARL JULIEN venant aux droits de l’EURL JULIEN demandent à la Cour de ce siège de :

— déclarer recevable l’appel incident formulé par les concluants ;

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de MARSEILLE le 27 octobre 2015;

— mettre purement et simplement hors de cause A X, Y X et la SARL JULIEN ;

— constater que A X, Y X et la SARL JULIEN n’ont aucunement participé à l’exploitation du fonds de la SAS LILY ET Z ;

— constater l’absence d’acte de concurrence déloyale à l’encontre de la SARL D ET FRED par A X, Y X et la SARL JULIEN ;

— constater l’absence de préjudice de la SARL D ET FRED ;

— réformer intégralement le jugement entrepris de ce chef les ayant condamné in solidum à payer à la SARL D ET FRED la somme de 50 000 € à titre de dommages et ntérêts ;

— reconventionnellement condamner la SARL D ET FRED à payer aux concluants la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de M^e BH BI-BJ selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;Pour justifier leurs demandes, les intimés font valoir:

Les concluants font valoir que seule la SARL JULIEN venant aux droits de l’EURL JULIEN ou ses associés étaient seuls soumis à la clause de non-rétablissement et qu’il n’est pas établi par les premiers juges comment l’une ou les autres avaient pu participer à l’activité de la SAS LILY ET Z et ce d’autant plus que la SARL JULIEN n’a plus eu d’activité après la vente de son fonds de commerce le 4 novembre 2009 à la SARL D ET FRED ;

A et Y X ont exploité personnellement le fonds à la suite de la cessation d’activité de leurs parents et ce, jusqu’au 4 novembre 2009 et soutiennent que c’est à la SARL D ET FRED de rapporter la preuve de ce que la SARL JULIEN et/ou ses associés ont agi pour quelqu’un d’autre qu’eux-mêmes et non pour la SARL JULIEN, preuve qui ne saurait résulter des constats d’huissier et des attestations versés aux débats qui ne font qu’établir l’existence d’un fonds de commerce concurrent à celui qui est exploité par la SARL D ET FRED dans le cadre d’une liberté de concurrence ;

En outre, Y X précise que durant toute la période de concurrence déloyale supposée, il a été vendeur automobile au sein d’une société SA SUPECO, puis de la société TLM AUTO PRESTIGE jusqu’à la mise en liquidation judiciaire de cette dernière et qu’il se trouve en arrêt-maladie longue durée pour dépression ;

A X déclare pour sa part avoir été artisan plombier du 12 août 2008 au 31 janvier 2012, puis salarié M la société TUB AND CO du 1^er février 2012 jusqu’au 30 septembre 2013, date à partir de laquelle il a été employé par la société SNEF. Il rappelle néanmoins qu’étant titulaire d’un CAP de cuisinier, il a bien été jusqu’en 2009 le réel exploitant de la SARL JULIEN avec son frère Y X ;

Au final, Y et A X exposent que la SARL D ET FRED ne démontrent qu’ils aient participé à l’exploitation du fonds de commerce à l’enseigne SAS LILY ET Z et qu’ils n’ont pas personnellement exploité le fonds de commerce à l’enseigne SARL JULIEN jusqu’à sa revente à ladite SARL D ET FRED ;

Enfin, Y et A X se prévalent de l’absence de préjudice de la SARL D ET FRED en lien avec l’activité de la SAS LILY ET Z tant au regard de l’absence de faute de leur part tendant à créer dans la clientèle une confusion entre les entreprises ou à détourner une clientèle, notamment par le dénigrement que de l’absence d’un préjudice établi puisque le chiffre d’affaires du fonds de commerce vendu en 2009 à la SARL D ET FRED n’a cessé de prospérer depuis lors ;

Par conclusions en intervention notifiées par RPVA le 18 mai 2018, M^e BF BG, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL D ET FRED en vertu d’un jugement du tribunal de commerce de MARSEILLE en date du 27 septembre 2017 sollicitent la Cour de :

— ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture ;

A titre principal,

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de MARSEILLE du 27 octobre 2015 en ce qu’il a

condamné la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY ET Z, I X et G H épouse X à payer à la SARL D ET FRED la somme de 106 500 € correspondant à 150 € par jour d’infraction constatée du 27 novembre 2012 au 4 novembre 2014 avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, en vertu de l’application de la clause de non-rétablissement insérée dans l’acte de cession du 4 novembre 2009 ;

Et y ajoutant

— condamner la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY et Z, I X et G H épouse X à payer à M^e BF BG, mandataire judiciaire, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL D ET FRED, la somme de 150 000 € au titre de dommages et intérêts pour les actes de concurrence déloyale dont ils se sont rendus auteurs et complices.;

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de MARSEILLE en date du 27octobre 2015 en ce qu’il a condamné la SARL JULIEN, Y X, A X, la SAS LILY et Z, I X, G H épouseTUBBIOLO à payer à la SARL D ET FRED la somme de 50 000 € au titre de dommages et intérêts pour les

actes de concurrence déloyale dont ils se sont rendus auteurs et complices ;

En toutes hypothèses,

— ordonner leur condamnation in solidum au paiement d’une somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de la SCP CICCOLINI & PORTEU DE LA MORANDIERE qui y a pourvu ;

A l’appui de ses conclusions, M^e BF BG reprend pour l’essentiel les moyens de la SARL D ET FRED et les réponses que celle-ci a faites aux arguments développés par les intimés ;

A l’appui de ses conclusions, M^e BF BG reprend pour l’essentiel les écritures de la SARL D ET FRED auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample informé tant au niveau des moyens articulés au soutien de ses demandes que des réponses qu’elle fait aux arguments développés par les appelants et les autres intimés ;

L’intervenant précise cependant que la concurrence déloyale dont la SARL D ET FRED a été l’objet a conduit au prononcé de sa liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de MARSEILLE le 27 septembre 2017 ;

En application des articles 760,780 et 910 du code de procédure civile, l’instruction de l’affaire a été clôturée le 17 mai 2018 et fixée à l’audience du 30 mai 2018, suivant avis de fixation délivrée aux parties le 27 avril 2018 ;

A la demande de M^e BF BG, les autres parties ne s’y étant pas opposées, l’ordonnance de clôture initialement rendue le 17 mai 2018 a été révoquée et une nouvelle clôture a été prononcée par ordonnance du 30 mai 2018

SUR CE

Sur la violation de la clause de non-rétablissement

Attendu qu’il s’évince de l’acte de cession de fonds de commerce passé le 4 novembre 2009 entre l’EURL JULIEN, représentée par son seul associé, Y X, et la SARL D ET FRED, sous une rubrique intitulée « Charges et conditions » et une sous-rubrique dénommée « A la charge du cédant », une interdiction de se rétablir définie comme suit :« A titre de condition essentielle et déterminante sans laquelle le CESSIONNAIRE n’aurait pas contracté, le CEDANT s’interdit expressément la faculté :

-de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou en partie à celui présentement cédé; -de s’intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée, et même en tant qu’ associé ou actionnaire de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire, ou de gérant, dirigeant social, salarié ou préposé, fut-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé. Cette interdiction s’exerce à compter du jour de l’entrée en jouissance dans un rayon de 1 kilomètre du lieu d’exploitation du fonds cédé et ce pendant 5 ans. En cas d’infraction, le CEDANT sera de plein droit redevable d’une indemnité forfaitaire de 150 € par jour de contravention. Le CESSIONNAIRE se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d’ordonner la cessation immédiate de ladite infraction.Les parties déclarent à ce sujet :

-Le CEDANT : qu’aucune convention n’est intervenue entre lui et un précédent propriétaire du fonds dont il s’agit au sujet de l’interdiction de se rétablir ; -Le CESSIONNAIRE : qu’il n’est pas actuellement sous le coup d’une interdiction de se rétablir l’empêchant d’exercer en tout ou partie l’activité exercée dans le fonds cédé » ;

Attendu que la SARL JULIEN, représentée par ses deux seuls associés, A et Y X, a acquis le 22 décembre 2005, par devant M^e BK-BL BM, notaire à MARSEILLE, un fonds de commerce situé […] à […], avec transfert de propriété différé, auprès de G H épouse X et d’ I X ;

Que cette cession est intervenue après que le fonds de commerce dont s’agit ait donné lieu à exploitation du 12 mai 1992 au 1^er décembre 2003 par la SARL PIZZERIA Z dont la gérante était G H épouse X, I X étant associé au sein de cette société, la SARL PIZZERIA Z bénéficiant d’un bail commercial consenti par les O X ;

Que le 1^er décembre 2003, le fonds de commerce en question avait été donné en location- gérance à l’EURL JULIEN ;

Attendu que l’acte de vente de fonds de commerce avec transfert de propriété différé conclu le 22 décembre 2005 prévoit également une clause d’interdiction de se rétablir en tous points identique à celle figurant dans l’acte de vente liant Y et A X à la SARL D ET FRED intervenu le 4 novembre 2009 mais applicable alors à I X et G H épouse X ;

Attendu que le prix de cession convenu le 22 décembre 2005 est de 249 500 € dont une partie d’un montant de 30 000 € a été payée comptant, le solde, soit 219 500 € devant être acquitté au plus tard le 1^er décembre 2012, au moyen de 84 mensualités de 2 613,10 € chacune, la première étant exigible le 1^er janvier 2006 ;

Attendu que lors de la passation de l’acte de cession du fonds de commerce du 4 novembre 2009, sont intervenus, outre les représentants de l’EURL JULIEN et de la SARL D ET FRED, la SARL PIZZERIA Z, représentée par sa gérante G H épouse X ainsi qu’I X et G H épouse X, ès- qualités de bailleurs et la BANQUE POPULAIRE PROVENCALE ET CORSE, en tant que prêteur ;

Attendu que l’acte du 4 novembre 2009 stipule que la SARL D ET FRED s’acquitte du prix de cession au comptant , soit 127 184,70 € et que cette somme représente le solde du prix dû par l’EURL JULIEN à la SARL PIZZERIA Z à raison de la vente intervenue le 22 décembre 2005 ;

Attendu que les O X versent aux débats les relevés bancaires des années 2006, des mois de juillet, septembre et décembre 2007, de janvier à à juillet 2008, puis de novembre 2008 à février 2009 dont il s’évince qu’il a été remis des chèques d’un montant de 2 633 € chacun, ce qui correspond aux mensualités dues par Y et A X pour l’acquisition du fonds de commerce (pièce n°8 de O X) ;

Qu’ainsi, il a été versé au mois de février 2008, une somme globale d’environ 68 458 € de sorte que, compte tenu du solde dû selon l’acte de cession du 22 décembre 2005, Y et A X restaient débiteurs d’une somme de 219 500 € ' 68458 €, soit 151 042 € ;

Attendu que cette somme correspond à peu de chose près à celle qui a été remise à la SARL PIZZERIA Z par M^e BK-BL BM, le 5 novembre 2011, à la suite de la vente du fonds de commerce par l’EURL JULIEN à la SARL D ET FRED (pièce n°9 des O X) ;

Attendu que la clause de réserve de propriété qui prévoyait que le transfert de propriété interviendrait rétroactivement à partir du 1^er novembre 2011 est devenue sans objet à partir du moment où une nouvelle cession du fonds, au profit de la SARL D ET FRED, a eu lieu avant cette échéance ;

Qu’il n’est pas démontré en quoi cette opération présentait un caractère frauduleux étant observé, d’une part, que si le non-acquittement régulier de leurs échéances par les cessionnaires à partir de février 2009 n’a pas donné lieu à résiliation de l’acte de cession de l’acte du 22 décembre 2005, l’explication se trouve dans les liens familiaux unissant cédants et cessionnaires, liens qui justifient que les premiers aient accordé aux seconds des échéances de prêt sans aucun taux d’intérêt et, d’autre part, en ce que le prix de vente du fonds de commerce à la SARL D ET FRED est conforme au prix d’achat déboursé par Y et A T et à l’évaluation effectuée par le Cabinet B U ;

Attendu qu’à cet égard, l’avis de valeur établi par le Cabinet B U, le 21 mars 2009, à la demande de G H épouse X , et qui indique à propos de cette dernière «…gérante de la SARL PIZZERIA Z, sollicitant notre concours pour un avis de valeur concernant le fonds de commerce qu’elle exploite au travers de sa société SARL PIZZERIA Z,…, restauration de type traditionnel et sis à […] » n’établit pas à lui seul que la SARL JULIEN et ses associés soient des gérants de paille entremis entre I X et G H épouse X, associé et gérante de la SARL PIZZERIA Z et l’acquéreur, la SARL D ET FRED puisque, au moment de la consultation dudit Cabinet B U, la clause de réserve de propriété au profit des cédants du fonds demeurait pleinement valable et légitimait G H épouse X à faire évaluer le fonds de commerce ;

Attendu qu’il est constant qu’en application des dispositions de l’acte de cession du 4 novembre 2009, la SARL JULIEN est tenue directement par le respect de la clause de non- rétablissement, au même titre que la SARL PIZZERIA Z et ses associés étaient tenus d’une même obligation à l’égard de la SARL JULIEN en vertu de l’acte passé le 22 décembre 2005;

Attendu que le 5 novembre 2012, I X et G H épouse X ont établi les statuts d’une société SAS LILY ET Z , dont le siège social est situé […] et dont l’objet est « restaurant – pizzeria » ;

Que s’il paraît vraisemblable que les O X, au moment où ils ont créé la SAS LILY ET Z n’ignoraient pas l’existence d’une clause de non-concurrence figurant dans l’acte du 4 novembre 2009 puisque G H épouse X est intervenue à cet acte tant en qualité de représentante de la SARL PIZZERIA Z que de bailleresse et qu’I X y a également participé en qualité de bailleur, il n’est pas pour autant établi que ces derniers ont continué à exploiter le fonds cédé à leurs enfants ;

Attendu que les pièces produites au dossier dont se prévaut la SARL D ET FRED ne démontrent pas une poursuite de fait d’une telle exploitation par les O X dans la mesure où les procès-verbaux établis par M^e V W sont relatifs à des constatations effectués entre le 27 septembre 2012 et le 30 novembre 2012 (pièces n°7 à n°10 de la SARL D ET FRED), où les factures correspondant à des achats de matériels par la SARL D

ET FRED sont toutes postérieures à avril 2010 et concernent le fonctionnement de l’établissement des nouveaux cessionnaires, aucune explication n’étant fournie par ces derniers sur le fait que lesdites factures sont établies au nom du client « SARL D ET FRED – PIZZERIA Z » (pièce n°13 de la SARL D ET FRED) ;

Que les attestations rédigées par C et AA AB aux termes desquelles ils déclarent avoir été clients de la PIZZERIA M Z avant 2009 et y avoir toujours vu les O X ne sauraient présentant un caractère déterminant au regard de leur caractère isolé et compte tenu du caractère imprécis de l’activité que les O X y déployaient et parfaitement susceptible de s’inscrire dans le conseil que ceux-ci ont pu dispenser en leur qualité de parents à leurs fils, A et Y X, cessionnaires du fonds de commerce (pièces n°31 et n°32 de la SARL D ET FRED) ;

Qu’une gestion de fait de l’EURL JULIEN par les O X jusqu’au 4 novembre 2009 n’est pas davantage prouvée par l’avenant au contrat de travail d’AG AH, ni par ses bulletins de salaire de juillet à septembre 2010, ledit avenant précisant simplement que la SARL D ET FRED reprend en application de l’article L.122-12 du code du travail le contrat de travail de celui-ci « suite à l’acquisition du fonds de commerce de son précédent exploitant », sans aucune référence à la SARL PIZZERIA Z ou à l’un ou l’autre des O X (pièce n° 14 de la SARL D ET FRED) ;

Que la Cour relève que n’est versée aux débats par la SARL D ET FRED aucune attestation de ce salarié alors même qu’il était nécessairement le mieux placé pour certifier d’une participation active des O X dans la gestion du restaurant exploité par l’EURL JULIEN pour le compte de laquelle il était employé aux cuisines, voire du rôle accessoire tenu par A et Y X ;

Attendu que les attestations de AC AD et d’AE AF, toutes deux datées du 7 mars 2013 et qui se bornent à déclarer qu’AG AH a travaillé à la SARL PIZZERIA Z, et qu’il est désormais employé par la pizzeria SAS LILY ET Z ne sont pas plus probantes à partir du moment où AG AH a démissionné de la SARL D ET FRED dès le 10 septembre 2010 tandis que la SAS LILY ET Z n’a été créée qu’en 2012 (pièces n°15 et n°16de la SARL D ET FRED) ;

Que, s’agissant de l’attestation rédigée par AI AJ, datée du 4 octobre 2013, il est fait référence à un appel téléphonique pour joindre D BN BO BP, cogérante de la SARL D ET FRED avec AK AD ;

Attendu que les déclarations de AI AJ ne comportent aucune indication de la date à laquelle ladite communication a eu lieu ou, a minima, la période dans laquelle il se situe, et que le témoin indique avoir recherché sur Google le restaurant « M Z » et avoir demandé si elle était bien au restaurant « M Z » afin de s’entretenir avec son amie D (pièce n°3 de la SARL D ET FRED) ;

Mais attendu que le simple fait que l’interlocuteur de AI AJ ait répondu à celle-ci « C’est le restaurant M LILY » laisse clairement à penser que cette communication est intervenue à partir de 2012, après que l’établissement SAS LILY ET Z ait été créé et que le témoin a passé son appel au siège de ce restaurant, au […] à […] et non au […] à […], siège du restaurant géré par D BN BO BP (pièce n°17 de la SARL D ET FRED) ;

Qu’enfin, les attestations établies par E et F AL et AM AN sont afférentes à une situation de concurrence entre la SARL D ET FRED et la SAS LILY ET Z (pièces n)18 et n°19 de la SARL D ET FRED et sont en conséquence sans emport sur la gestion de fait alléguée de l’EURL JULIEN par les O X jusqu’au 4 novembre 2009 ;

Que les mêmes observations doivent être formulées s’agissant des pièces n°20 à n°42 produites par la SARL D ET FRED censées se rapporter à une situation née de l’ installation de la SAS LILY ET Z en 2012 à proximité de l’établissement de la SARL D ET FRED ;

Attendu que la production du seul document intitulé « avis de valeur » établi par le cabinet B U (pièce n°40 de la SARL D ET FRED) pour soutenir que l’EURL JULIEN et ses associés, A et Y X, sont des «gérants de paille » interposés entre les dirigeants de la SARL PIZZERIA Z, à savoir les O X, et l’acquéreur, la SARL D ET FRED, est notoirement insuffisant pour démontrer que les appelants assuraient la gestion de fait du fonds cédé le 22 décembre 2005 à A et Y X et en déduire qu’ils ont usé d’un subterfuge pour céder le fonds de commerce PIZZERIA Z et se ménager un moyen d’échapper à la clause de non- rétablissement pour pouvoir exploiter un commerce similaire dans la zone géographique protégée ;

Qu’en conséquence, compte tenu de la défaillance de la SARL D ET FRED à rapporter l’existence d’un fait générateur imputable à l’EURL JULIEN, à A et Y X et la réalité d’éléments de complicité applicables aux O X, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a constaté l’existence d’une violation par personnes interposées de la clause de non-rétablissement contenue dans l’acte de cession de fonds de commerce du 4 novembre 2009 par la société JULIEN, Y X et A X avec la complicité de la SAS LILY ET Z, d’I X et de G H épouse X et a condamné in solidum la SAS LILY ET Z, I X, G H épouse X, la société JULIEN, A X et Y X à payer à la SARL D ET FRED la somme de 106 050 € outre les intérêts au taux légal ;

Sur la violation de la garantie d’éviction et la commission d’actes de concurrence déloyale

Attendu qu’aux termes de l’article 1626 du code civil : « Quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu ou des charges prétendues sur cet objet et non déclarées lors de la vente » ;

Que l’article 1628 du même code stipule que « Quoiqu’il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d’un fait qui lui est personnel: toute convention contraire est nulle » ;

Attendu que la SARL D ET FRED fait grief aux appelants et aux autres intimés d’avoir commis des délits ou des quasi-délits visant à nuire à sa bonne marche et se caractérisant par une imitation des devantures, par une captation de clientèle par Internet ou par téléphone et par la mise en 'uvre d’éléments de nature à créer la confusion dans l’esprit de la clientèle ;

S’agissant des fautes reprochées à la SAS LILY ET Z, à I X, à G H épouse X, à la société JULIEN, à A X et à Y X

Attendu que dans une publicité diffusée sur Internet, la SAS LILY ET Z précise « Bienvenue M LILY ET Z, restaurant-pizzeria, situé […], dans le 13^e arrondissement de MARSEILLE. Notre restaurant-pizzeria est réouvert à côté de l’ ancien depuis novembre 2012 » (pièce n°24 de la SARL D ET FRED) ;

Que sur la page Facebook du restaurant pizzeria « M LILY ET Z », il est mentionné, le 6 novembre 2012, « Z est de retour pour les pizzas! » (pièce n°25 de la SARL D ET FRED) ;

Qu’enfin sur le site des « Pages Jaunes », a été publié le 12 mai 2013 un avis non identifiable sous la signature « PJOSs9WM Marseille (BOUCHES DU RHÔNE) » dont la teneur est cependant voisine de l’attestation établie par AI AJ (pièce n°17 de la SARL D ET FRED) et dont il s’évince que les propriétaires de M LILY ET Z trompent la clientèle en se présentant comme de la même famille que les gérants de la SARL D ET FRED et qu’à ce titre, ils ont ouvert un second restaurant afin de capter la clientèle de ce dernier (pièce n°30 de la SARL D ET FRED) ;

Attendu qu’il ressort des attestations produites par la SARL D ET FRED que, le 4 octobre 2013, AE AF, serveuse depuis octobre 2013 à la pizzeria « M Z » exploitée par la SARL D ET FRED, déclare avoir constaté une confusion entre cet établissement et celui ouvert en 2012 par les O X dans l’esprit de certains clients, confusion qui se fonderait

sur la croyance de l’existence d’un lien de parenté compte tenu de la proximité géographique entre les deux restaurants puisque le premier est situé au […] à […] et le second au 195 de la même voie ;

Attendu que ce témoin affirme, sans le justifier pour autant, que les O X indiquent au téléphone aux clients que « D et Fred auraient ouvert un 2^e restaurant » et que parfois, les clients se garent sur le trottoir et marquent un temps d’arrêt devant l’établissement tant les entrées se ressemblent afin de ne pas se tromper (pièce n°16 de la SARL D ET FRED) ;

Que F et E AL qui se présentent comme des clients de la PIZZERIA Z exploitée par la SARL D ET FRED, font part dans leur attestation du 3 octobre 2010 du risque de confusion résultant de la grande ressemblance des devantures des deux établissements résultant de l’emploi d’enseignes lumineuses identiques, de piliers en pierre similaires et offrant un type de carte voisin (pièce n°18 de la SARL D ET FRED) ;

Attendu que AM AN qui déclare avoir été cliente de la PIZZERIA M Z du temps où celle-ci était exploitée par les O X, s’est vue présenter en 2009, les acquéreurs de l’établissement, D BN BO BP et AK AD ;

Qu’elle précise avoir été apostrophée en passant devant le restaurant « M LILY ET Z » et qu’à cette occasion, il lui a été indiqué que « Maintenant Z était là » et qu’elle devait venir manger dans cet établissement et, à cette fin, annuler la réservation qu’elle avait faite auprès de la SARL D ET FRED (pièce n°19 de la SARL D ET FRED) ;

Attendu que s’il ne peut être fait grief aux O X d’avoir ouvert un établissement commercial dès lors qu’ils ont sollicité de la Mairie de MARSEILLE un avis sur demande de déclaration préalable de transformation d’une habitation en restaurant, l’avis rendu le 31 juillet 2012 étant d’ailleurs défavorable, mais qu’ils ont néanmoins obtenu un arrêté municipal de changement d’usage le 9 août 2012 (pièces n°20 et n°21 de la SARL D ET FRED), il n’en demeure pas moins, à l’examen d’un cliché versé aux débats (pièce n°23 de la SARL D ET FRED) que la proximité immédiate existant entre les deux établissements est de nature à entraîner une confusion dans l’esprit de la clientèle ;

Qu’à cette proximité géographique s’ajoute un graphisme très proche dans les deux enseignes et un type de décoration, en l’occurrence des piliers en pierre similaires ;

Mais attendu que la concurrence employée par les O X présente un caractère déloyal surtout dans le choix du nom de leur nouvel établissement ;

Qu’en effet, dès lors que le fonds de commerce que leur ont cédé la société JULIEN, A et Y X porte le nom de « PIZZERIA Z », en choisissant comme nom de leur établissement ouvert en 2012 celui de « PIZZERIA Z », les O X ont délibérément entrepris d’entretenir une confusion dans l’esprit des consommateurs puisque le second apparaît comme le pendant du premier et que les clients qui fréquentaient le restaurant des O X jusqu’en 2003, puis lorsqu’il a été repris par leurs enfants de 2003 à 2009 et ont continué à se rendre dans les mêmes locaux gérés depuis novembre 2009 par la SARL D ET FRED, avaient nécessairement gardé en mémoire le caractère lié de l’ exploitation assurée par le couple « Z et Lily » ;

Que dans ces conditions, il se déduit qu’I X et G H épouse X ont volontairement laissé à croire à la clientèle qu’il existait un lien étroit entre les deux établissements crédibilisant ainsi les témoignages précédemment évoqués selon lesquels, au téléphone, les propriétaires de la SAS LILY ET Z présentaient les deux établissements comme appartenant à la même famille ;

Attendu que les diverses attestations produites(AO AP, datée du 1^er décembre 2015, de Mickael RABARIN du 18 décembre 2015, de Jennifer MAGARIANcomme celle d’AQ AR, datée du 1^er décembre 20105, etc…) ne viennent nullement atténuer les fautes s’analysant en actes de concurrence déloyale qui peuvent être attribués aux O X à partir du moment où les déposants se bornent à se féliciter de la qualité de l’accueil et de la cuisine offerte par la SAS LILY ET Z ou à indiquer avoir d’excellents rapports commerciaux avec la

« PIZZERIA LILY » dont ce dernier est voisin et font état de considérations strictement personnelles, à savoir que les O X avaient une si bonne réputation et une telle notoriété qu’ils n’avaient pas besoin d’attirer les clients des autres pizzerias (pièce n°10 des O X) ;

Que celles fournies par AS AT le 26 novembre 2015, AU AV le 13 décembre 2015, AW AX le 3 décembre 201, AA AY le 3 décembre 2015, Joelle CAILLOL le 10 décembre 2015, AZ BA non datée, BB BC en date du 3 décembre 2015, Karim TAORMINA le 8 décembre 2015 et d’autres ne sont qu’une simple affirmation non étayée selon laquelle les O X n’ont jamais inciter des clients de la PIZZERIA Z à manger dans leur restaurant :

Qu’il importe de relever, pour apprécier la portée de ses attestations, de noter que tous les témoins précisent avoir été des clients de la première heure du restaurant « M LILY » et donc, n’avaient pas à être l’objet d’une tentative de détournement par les O X, certains faisant valoir qu’ils sont entrés par hasard dans l’établissement et que, compte tenu de l’accueil et de la qualité des mets, ils ont décidé de devenir des fidèles clients (pièce n°11 des O X) ;

Qu’en revanche, aucun de ses clients ne fait état d’une réservation par téléphone de nature à venir contredire les déclarations des témoins versées aux débats par la SARL D ET FRED et que l’attestation de BD BE, datée du 6 décembre 2015, se présente comme un témoignage de bonne moralité des O X vis-à-vis de la clientèle ;

Attendu en conséquence, qu’il est suffisamment établi à partir des pièces versées aux débats et précédemment analysées que des actes visant à concurrencer de manière déloyale et parasitaire ont été commis au préjudice de la SARL D ET FRED, actes consistant à, d’une part, usurper la notoriété de la « PIZZERIA Z », dénomination sociale cédée à la SARL D ET FRED lors du vente du fonds de commerce le 4 novembre 2009 et d’autre part, à désorganiser la SARL D ET FRED par un démarchage de sa clientèle en semant volontairement une confusion entre l’établissement exploité par cette dernière et le restaurant-pizzeria SAS LILY ET Z de manière à détourner la clientèle existante et à capter la clientèle potentielle, l’imitation adoptée par la SAS LILY ET Z étant d’autant plus flagrante que les deux entreprises étaient dans une situation de concurrence puisque pratiquant le même type de restauration, se trouvant sur le même trottoir, espacées par deux numéros et l’enseigne du nouvel établissement (« PIZZERIA LILY ») pouvant sembler compléter dans l’esprit du public celui du plus ancien (« PIZZERIA Z ») ;

Que, dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu l’existence d’actes de concurrence déloyale au préjudice de la SARL D ET FRED ;

S’agissant de l’imputabilité des fautes constituées par les actes de concurrence déloyale

Attendu que les fautes dont il a été démontré le caractère fondé ont été commises à l’occasion de la création, en 2012, de la SAS LILY ET Z par I X et G H épouse X ;

Qu’I X et G H épouse X sont à l’origine de l’ établissement M Z, en 1992, qu’ils ont exploité pendant onze ans avant de le donner en location-gérance à leurs enfants, A et Y X, de 2003 à 2005, puis de leur céder le fonds de commerce en 2005 qu’ils ont à leur tour exploité jusqu’au 4 novembre 2009;

Que la Cour relève que depuis 2003 et jusqu’en 2009, alors qu’ils avaient cessé toute activité, ils n’ont pas été tentés de se lancer dans une nouvelle opération commerciale alors même qu’ils étaient déjà propriétaires de l’immeuble situé au […] à […], alors immeuble à usage d’habitation qu’ils ont transformé en 2012 en immeuble à usage commercial ;

Attendu qu’I X et G H épouse X peuvent d’autant moins faire valoir une ignorance de la situation préalable de concurrence qu’ils sont intervenus lors de l’acte de cession du fonds de commerce du 4 novembre 2009 et que l’un des cessionnaires, AK AD, a été leur salarié ;

Que cependant, loin de faire preuve de loyauté à l’égard de leur ancien salarié, cogérant de la SARL D ET FRED, les O X ont délibérément choisi d’installer un commerce similaire à deux numéros de la même rue, à transformer leur maison d’habitation en un local commercial, à user précisément auprès de la clientèle de cette proximité géographique, accentuée par la publicité déployée «  Z est de retour pour les pizzas » pour la détourner ;

Qu’en conséquence, les actes déloyaux et parasitaires précédemment listés sont imputables à la SAS LILY ET Z, à I X et à G H épouse X;

Attendu qu’en revanche, il n’est nullement établi, d’une part, que A et Y X aient participé d’une manière ou d’une autre à la gestion de la SAS LILY ET Z dans laquelle ils n’étaient, d’ailleurs, porteurs d’aucune action (pièce n°6 de la SARL D ET FRED) et d’autre part, qu’ils aient accompli des actes visant à détourner la clientèle de leur ancien établissement au profit de celui de leurs parents ;

Qu’à cet égard, c’est de manière pertinente que Y X démontre qu’il a été salarié de la SA SUPECO à compter du 13 avril 2012 jusqu’en septembre 2012, puis de la société T.L.M AUTO PRESTIGE à partir du 1^er octobre 2013 et jusqu’au 12 juin 2014, périodes d’emploi précédées de nombreux arrêts-maladie dès 2010, puis suivies d’un placement en longue maladie depuis juin 2014 (pièces n° 10 à n°15 de Y et A X) ;

Que s’agissant de A X, il avait créé une entreprise de travaux d’installation d’équipements thermiques et de climatisation depuis le 12 août 2008 et jusqu’au 31 janvier 2012, puis a été engagé comme soudeur/tuyauteur par la SARL TUB'&CO du 1^er février 2012 au 30 septembre 2013, puis par la SNEF à compter du 1^er octobre 2013 (pièces n° 16 à n°20 de Y et A X) ;

Attendu qu’au regard de leurs activités au moment de l’ouverture du restaurant-pizzeria au […] à […], il paraît invraisemblable que tant Y X que A X aient pu participé directement ou indirectement à la commission des actes de concurrence déloyale dont la SARL D ET FRED a été la victime ;

Attendu par ailleurs que la SARL D ET FRED ne rapportent pas davantage la preuve de l’implication de l’EURL JULIEN ou de son utilisation par ses gérants ou par des tiers dans la réalisation des actes déloyaux et parasitaires établis ;

Qu’en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a attribué à la SAS LILY ET Z, à I X et à G H épouse X, la commission d’actes de concurrence déloyale à l’endroit de la SARL D ET FRED mais il sera infirmé en tant qu’il retient les mêmes faits à l’égard de l’EURL JULIEN, de Y X et de A X ;

S’agissant de la détermination d’un préjudice à raison des actes de concurrence déloyale commis

Attendu que la SARL D ET FRED fait état de l’absence d’un chiffre d’affaires élevé par rapport à son attente eu égard la notoriété dont disposait le fonds de commerce acquis mais aussi de la dépréciation de la valeur de ce dernier compte tenu de la proximité de la PIZZERIA LILY exploitée par les O X ;

Que cette situation a conduit les cogérants de la SARL D ET FRED à réduire le nombre de ses salariés et à répartir le travail des licenciés entre ceux demeurant dans l’ entreprise, les deux cogérants diminuant de manière conséquente leurs propres salaires ;

Attendu que la SARL D ET FRED considère que les actes de concurrence déloyale dont elle a été l’objet ont impacté son établissement jusqu’en mai 2015, date à laquelle les O X ont mis en sommeil la SAS LILY ET Z et elle évalue son préjudice à une somme de 150 000 € justifiée par la durée des actes déloyaux, de novembre 2012 à mai 2015, par la perte d’une clientèle fidélisée de longue date ;

Attendu que l’absence de préjudice soutenue par les O X et la SAS LILY ET Z à partir de la seule attestation d’AQ AR aux termes de laquelle le témoin certifie que l’ouverture du restaurant-pizzeria M LILY n’a pas porté préjudice à son commerce mais lui a été bénéfique, ne peut être valablement retenue dans la mesure où, même si l’établissement « LES

MARTEGAUX » tenu par l’attestant se situe au 179 avenue des Olives à […], son activité n’est pas la même puisqu’il s’agit en l’occurrence d’une brasserie et non d’un restaurant-pizzeria ;

Qu’en effet, si la brasserie a pour mission la préparation de repas à la minute, toute la journée, mais dont l’exécution est rapide et peut se réchauffer au four micro-ondes, il n’en va de même d’un restaurant-pizzeria qui n’est pas, en général, ouvert en continu , et se caractérise par la confection de plats plus complexes et, s’agissant des menus du jour, sont renouvelés quotidiennement ;

Qu’il s’ensuit que la clientèle n’est pas la même, ce qui explique la formule du témoin selon laquelle « le monde attire le monde » (pièce n°10 des O X) ;

Attendu toutefois qu’il convient de constater que la SARL D ET FRED a connu une diminution de son chiffre d’affaires dès l’année 2012 alors même que l’ouverture du restaurant-pizzeria M LILY n’est intervenue qu’en novembre 2012 ;

Qu’ainsi le chiffre d’affaires de la SARL D ET FRED est passé de 440 255 € en 2011 à 397 327 € en 2012 mais que, en 2013, c’est à dire à une époque où la concurrence avait eu le temps de s’exercer, il est noté que le chiffre d’affaires remonte à 404 752 € (pièces n°26 et n°27 de la SARL D ET FRED ;

Attendu que la chute du chiffre d’affaires de l’entreprise pour l’exercice 2014, où il atteint 374 139 € peut s’expliquer de manière marginale par une augmentation de la masse salariale de 2%, passant de 27% du chiffre d’affaires en 2013 à 29% en 2014 ;

Attendu cependant que la SARL D ET FRED ne verse aux débats aucun des bilans des exercices 2012, 2013 et 2014, produisant uniquement ceux compris entre 2009 et 2011 (pièce n°26 de la SARL D ET FRED) ;

Qu’il apparaît toutefois de l’examen du dernier bilan de l’EURL JULIEN établi au 30 septembre 2009 que son chiffre d’affaires était de 265 821 € et que si, pour pouvoir comparer avec les résultats de la SARL D ET FRED, on rajoute le chiffre d’affaires réalisé au dernier trimestre 2009 par celle-ci, on obtient un chiffre d’affaires total pour 2009 de 265 821 € + 4 981 €, soit 270 802 € (pièce n°21 de A et Y X) ;

Que dans ces conditions, alors même que le chiffre d’affaires de 270 802 € qui correspond à la période comprise entre le 30 septembre 2008 et le 31 décembre 2009, soit sur 14 mois, force est de constater que pour l’exercice 2010, la SARL D ET FRED a réalisé un chiffre d’affaires de 388 005 €, soit une amélioration de plus de 43%, puis en 2011, un chiffre d’affaires de 440 255 €, soit une hausse de 13% ;

Attendu qu’au regard de ces chiffres, le grief de la SARL D ET FRED selon lequel elle espérait un chiffre d’affaires plus important en acquérant le fonds de commerce, manque de fondement ;

Attendu que l’absence des bilans des exercices 2012, 2013 et 2014 par la SARL D ET FRED ne permet pas de déterminer les causes des baisses alléguées des chiffres d’affaires et, notamment leur lien de causalité éventuelle avec les actes de concurrence déloyale pourtant dument constatés ;

Qu’en conséquence, la Cour n’ayant pas à pallier la défaillance d’une partie en termes de preuve, il sera considéré que les actes de concurrence déloyale et parasitaires commis par les O X et la SAS LILY ET Z ne peuvent justifier à eux-seuls l’octroi de dommages et intérêts au profit de la SARL D ET FRED ;

Attendu cependant qu’il résulte d’un courrier établi par la SARL BG TRANSACTIONS E SIMOND en date du 4 mai 2015, que le fonds de commerce de la SARL D ET FRED a été évalué à la somme de 330 000 € au regard du chiffre d’affaires de 440 255 € réalisé en 2011 mais que, compte tenu du marché, de la « présence d’un commerce similaire en mitoyenneté ( à savoir le restaurant-pizzeria M LILY) » et de la baisse ultérieure du chiffre d’affaires, le bien est estimé dans une fourchette comprise entre 260 000 € et 280 000 € (pièce n°28 de la SARL D ET FRED) ;

Attendu que la dépréciation du fonds, indépendamment d’éventuelles autres causes, trouve sa source au moins en partie dans la proximité d’un établissement concurrent, se situant dans le même secteur d’activité, et ayant eu recours à des pratiques concurrentielles déloyales et parasitaires ;

Attendu que la SARL D ET FRED avait acquis en 2009 le fonds de commerce de l’EURL JULIEN pour une somme de 250 000 € et que M^e BF BG, intervenant forcé dans la procédure ès-qualités de mandataire judiciaire désigné par le tribunal de commerce de MARSEILLE, informe la Cour de ce que la SARL D ET FRED a fait l’objet d’un jugement d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire le 27 septembre 2017, de sorte que n’est pas connu la valeur du fonds de commerce en tant qu’actif entrant dans le patrimoine de la SARL D ET FRED ;

Attendu qu’au regard des divers éléments de la cause, il apparaît que le préjudice quantifiable de la SARL D ET FRED doit être fixé à la somme de 50 000 € ainsi que pertinemment retenu par les premiers juges ;

Sur les autres demandes

Attendu que la SARL D ET FRED, M^e BF BG, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL D ET FRED, I X, G H épouse X et la SAS LILY ET Z ayant succombé en tout ou partie en cause d’appel, ils ne sont pas éligibles au bénéfice des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu par ailleurs qu’aucune considération d’équité ou tenant à leur situation financière ne justifient qu’il soit fait droit à la demande de Y X, A X et de la SARL JULIEN venant aux droits de l’EURL JULIEN tendant à ce que la SARL D ET FRED soit condamnée à leur verser une somme de 5 000 € au visa de l’article 700 du code de procédure civile ;

Qu’en conséquence, la SARL D ET FRED, M^e BF BG, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL D ET FRED, I X, G H épouse X et la SAS LILY ET Z d’une part, et Y X, A X et la SARL JULIEN venant aux droits de l’EURL JULIEN, d’autre part, seront déboutés de leurs demandes à indemnisation de leurs frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

Attendu qu’en application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la SARL D ET FRED, M^e BF BG, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL D ET FRED, I X, G H épouse X et la SAS LILY ET Z seront condamnés in solidum aux dépens de l’appel, étant précisé qu’il pourrait être fait application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Donne acte à M^e BF BG, ès-qualités de mandataire judiciaire, chargé de la liquidation judiciaire de la SARL D ET FRED de la révocation de l’ordonnance de clôture du 17 mai 2018 et de l’édiction d’une nouvelle ordonnance de clôture en date du 30 mai 2018 ;

Déclare recevable l’appel interjeté par G H épouse X, I X et la SAS LILY ET Z et l’appel incident de l’EURL JULIEN aux droits de laquelle est venue la SARL JULIEN, Y X et A X contre le jugement rendu le 27 octobre 2015 par le tribunal de commerce de MARSEILLE ;

Confirme, par motifs ajoutés, le jugement entrepris en ce qu’il constaté que la SARL D ET FRED a été victime d’actes de concurrence déloyale commis par la SAS LILY ET Z et ses dirigeants et actionnaires, en l’espèce I X et G H épouse X et, en conséquence, a condamné in solidum ces trois parties à payer à la SARL D ET FRED la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale ;

L’infirme pour le surplus ;

Et statuant à nouveau,

Constate l’absence de violation par l’EURL JULIEN aux droits de laquelle est venue la SARL JULIEN, Y X, A X, I X, G H épouse X et la SAS LILY ET Z de la clause de non-rétablissement contenue dans l’acte de cession du fonds de commerce de l’EURL JULIEN aux droits de laquelle est venue la SARL JULIEN que ce soit en tant qu’auteur principal comme débiteur de ladite obligation ou de tiers complices ;

Dit en conséquence n’y a voir lieu à condamner de ce chef l’EURL JULIEN aux droits de laquelle est venue la SARL JULIEN, Y X, A X, avec la complicité d’I X et de G H épouse X ;

Donne acte à Y X, A X et à l’EURL JULIEN aux droits de laquelle est venue la SARL JULIEN de ce qu’ils n’ont aucunement participé à l’exploitation du fonds de commerce de la SAS LILY ET Z ;

Met hors de cause Y X, A X et l’EURL JULIEN aux droits de laquelle est venue la SARL JULIEN tant au regard du chef de violation de la clause de non-rétablissement contenue dans l’acte de cession du 4 novembre 2009 que dans les actes de concurrence déloyale dont a été victime la SARL D ET FRED ;

Dit en conséquence n’y avoir lieu à condamner in solidum Y X, A X et l’EURL JULIEN aux droits de laquelle est venue la SARL JULIEN au paiement de dommages et intérêts, à quelque titre que ce soit, au profit de la SARL D ET FRED ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit d’aucune des parties en la cause et ce, tant en première instance qu’en appel ;

Condamne in solidum, la SARL D ET FRED, M^e BF BG, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL D ET FRED, I X, G H épouse X et la SAS LILY ET Z aux dépens de première instance et d’appel, ceux-ci pouvant être recouvrés dans les conditions prescrites à l’article 699 du code de procédure civile ;

Déboute les parties su surplus de leurs fins, moyens et conclusions plus amples ou contraires au présent arrêt.

Le Greffier Le Président