COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 22 JANVIER 2021

N° 2021/31

Rôle N° RG 18/16464 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDGNG

EURL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS

C/

[H] [B]

Copie exécutoire délivrée le :

22 JANVIER 2021

à :

M^e Philippe SANSEVERINO de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE

M^e Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 17 Septembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/01713.

APPELANTE

EURL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Philippe SANSEVERINO de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE

INTIME

Monsieur [H] [B], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Novembre 2020, en audience publique. Les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2021

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [H] [B] a été embauché en qualité de conducteur scolaire, coefficient 137V, groupe 7 bis, catégorie ouvriers, le 15 octobre 2012 par la société VORTEX, suivant contrat de travail intermittent à durée indéterminée.

Son contrat de travail a été transféré au sein de la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS (MDV) à partir du 1er septembre 2016.

Il s’est vu notifier une première mise en garde par courriel du 21 novembre 2016 pour l’utilisation abusive du véhicule professionnel à des fins personnelles et un avertissement par courrier recommandé du 5 décembre 2016 pour un motif identique.

Par courrier du 7 avril 2017, Monsieur [H] [B] a été convoqué à un entretien préalable fixé le 4 mai 2017, avec notification d’une mise à pied conservatoire, puis il a été licencié pour faute grave le 10 mai 2017 en ces termes, exactement reproduits :

« Malgré nos différents rappels et l’avertissement que nous vous avons adressé le 5 décembre dernier, vous avez continué à utiliser le véhicule de la société à des fins personnelles, en dehors des périodes de transport, et en ne tenant pas compte de nos remarques’ ».

Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement de rappels de salaire et d’indemnités de rupture, Monsieur [H] [B] a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 17 septembre 2018, le conseil de prud’hommes de Marseille a requalifié le contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à temps complet, a dit que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse, a condamné la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS à régler à Monsieur [H] [B] les sommes suivantes :

-6415,13 euros de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps plein pour la période septembre 2016 à avril 2017,

-641,51 euros de congés payés y afférents,

-239,76 euros de rappel de salaire au titre des travaux annexes,

-23,97 euros de congés payés y afférents,

-9091,08 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-3032,36 euros au titre du préavis,

-303,03 euros au titre des congés payés afférents,

-1439,41 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

-1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

a ordonné la délivrance des bulletins de paie rectifiés en concordance avec le jugement, a débouté Monsieur [H] [B] du surplus de ses demandes, a débouté la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS de ses demandes, a dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élevait à la somme de 1518 euros bruts et a condamné la partie défenderesse aux entiers dépens.

Ayant relevé appel, la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS (MDV) demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d’appelante n° 2 notifiées par voie électronique le 2 juillet 2019, de :

REFORMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille en date du 17 septembre 2018 en ce qu’il a :

— Requalifié le contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet

— Dit que le licenciement de M [H] [B] pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse

— Condamné la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à régler à M [H] [B] les sommes suivantes :

—  6 415,13 € au titre du rappel de salaire conséquent à la requalification du contrat de travail à temps plein pour la période de septembre 2016 à avril 2017

—  641,51 € au titre des congés payés y afférents

—  239,76 € au titre de rappel de salaire des travaux annexes

—  23,97 € au titre des congés payés y afférents

—  9 091,08 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3 303,36 € au titre du préavis

—  33,03 € au titre des congés payés afférents

—  1 439,41 € au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Ordonné la délivrance des bulletins de paye rectifiés en concordance avec le présent jugement

— Débouté la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS de ses demandes

— Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 1518 € bruts

— Condamné la partie défenderesse aux entiers dépens

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [B] de ses autres demandes

ET, STATUANT A NOUVEAU :

Dire et juger que la société MDV a exécuté loyalement le contrat de travail

Débouter Monsieur [B] de ses demandes de requalification en contrat de travail à temps plein

Débouter Monsieur [B] de ses demandes de rappels de salaire

Débouter Monsieur [B] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Dire et juger que le licenciement de Monsieur [B] repose sur une faute grave

Débouter Monsieur [B] de l’ensemble de ses demandes notamment au titre de l’appel incident

Condamner Monsieur [B] à verser à la société MDV la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du CPC

Condamner Monsieur [B] aux entiers dépens.

Monsieur [H] [B] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 4 avril 2019, de :

CONFIRMER le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté Monsieur [B] :

— de sa demande de rappel de prime de 13e mois

— de sa demande de rappel de salaire au titre de la demi-heure de travail quotidien

— de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi

Et, statuant à nouveau sur les demandes rejetées :

CONDAMNER la société MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS à verser à M. [B] la somme de 996.20 € au titre du rappel de prime de 13e mois ainsi que l’incidence congés payés, à savoir 99.62 €

A titre principal :

CONDAMNER, à titre principal, la société MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS à verser à M. [B] la somme de 763.56 € bruts à titre de rappel de salaire correspondant à la demi-heure, par jour travaillé, ainsi que l’incidence des congés payés : 76.35 € bruts

A titre subsidiaire :

Si par extraordinaire la Cour venait à rejeter la demande formulée à titre principal, il conviendra de CONDAMNER la société MDV à verser la somme de 672.84 € bruts à titre de rappel de salaire correspondant à la demi-heure, par jour travaillé, ainsi que l’incidence des congés payés: 67.28 € bruts

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONDAMNER la société MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS à verser à M. [B] la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour exécution fautive du contrat de travail.

CONDAMNER la société MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS à verser à M. [B] la somme de 2500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DIRE que l’intégralité des sommes allouées au requérant produira intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du Code civil.

L’affaire a été fixée à l’audience du 9 mars 2020 à 14 heures et renvoyée, à la demande des conseils des parties, à l’audience du 2 novembre 2020 à 14 heures en raison d’un mouvement de grève des avocats.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 13 février 2020.

SUR CE :

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel :

Invoquant les dispositions des articles L.3123-31 et L.3121-33 du code du travail et de la convention collective nationale des transports routiers, Monsieur [H] [B] fait valoir que les bulletins de paie produits aux débats démontrent, de manière incontestable, que ses horaires de travail variaient sensiblement d’un mois sur l’autre, ce qui n’aurait pas été le cas si les rythmes de l’activité et les horaires avaient réellement été connus à l’avance, que le salarié effectuait de nombreux remplacements, lesquels n’étaient pas prévus à l’avance et encore moins dans le délai de 3 jours, que le fait pour l’employeur de produire un planning annuel prévisionnel n’est pas de nature à justifier que le salarié était parfaitement informé de ses horaires de travail, qu’en réalité, Monsieur [B] a vu ses horaires de travail régulièrement modifiés sans respect du délai de prévenance pourtant contractuellement prévu, de sorte qu’il s’est trouvé en permanence à la disposition de son employeur et qu’il est donc parfaitement fondé à réclamer la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ainsi que les rappels de salaire qui en découlent.

La SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS (MDV) soutient que le contrat de travail intermittent conclu avec Monsieur [B] sur le poste de conducteur scolaire est prévu par les dispositions de l’accord du 15 juin 1992, qui imposent seulement à l’employeur de communiquer au salarié le planning de ses tournées à chaque rentrée scolaire, que l’accord du 24 septembre 2004 est venu définir en son article 4 le contenu du contrat de travail, que le contrat de travail de conducteur scolaire renvoie à une annexe mentionnant les périodes travaillées, annexe mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l’évolution du calendrier scolaire le nécessite, que la société MDV remet, en début d’année, à chaque salarié dont Monsieur [B] son planning de l’année, que Monsieur [B] n’a effectué qu’une tournée comportant la prise en charge de 2 enfants seulement et n’en a jamais effectué d’autres, si bien qu’il connaissait parfaitement son emploi du temps qui était identique d’une semaine à l’autre, qu’il devait amener les enfants au collège le matin pour 8 ou 9 heures et les récupérer en fin de journée entre 15h30 à 17h30 selon les jours de la semaine, qu’ainsi Monsieur [B] connaissait parfaitement la répartition de son temps de travail, que la variation du nombre d’heures sur les bulletins de paie est liée aux périodes de vacances scolaires, périodes non travaillées, qu’en dehors du mois de septembre 2016 qui est particulier au regard du temps nécessaire à la mise en place de la tournée (quelques heures pour la mise en place de la tournée, la rencontre avec les enfants et parents, etc.), Monsieur [B] a toujours effectué en moyenne entre 15 et 17 heures de travail par semaine, que cette très légère fluctuation s’explique par le nombre de jours travaillés dans le mois (jours fériés, weekend), que Monsieur [B] n’avait absolument pas à se tenir à la disposition de son employeur et connaissait son emploi du temps et que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur [B] de sa demande de requalification en temps plein et de ses demandes subséquentes de rappels de salaire.

Selon l’article L.3123-14 du code du travail dans sa version applicable au litige, "le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat".

Il est constant que le contrat de travail à temps partiel qui ne répond pas aux exigences de l’article L.3123-14 du code du travail, est présumé avoir été conclu pour un horaire à temps complet. Il ne s’agit que d’une présomption simple, la preuve d’un temps partiel étant recevable de la part de l’employeur.

En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur [H] [B], signé avec la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS (MDV) le 29 août 2016, prévoit en son article 5 intitulé « Rémunération et durée du travail » :

« Le salarié exercera ses fonctions pendant une durée minimale de 550 heures par an qui sera atteinte par l’addition des périodes de travail, correspondant aux périodes d’activités scolaires.

Les périodes d’activités scolaires évoluant chaque année, une annexe au présent contrat fixera pour l’année à venir les périodes de travail.

Un avenant sera signé chaque année entre les parties pour définir les périodes de travail.

Ses horaires lui seront communiqués au plus tard le dernier jour ouvrable avant le début de chaque période concernée, sauf horaire identique d’une période à l’autre.

Toute modification des jours scolaires ou de l’horaire type des services effectués sera communiquée au salarié, avec un délai de prévenance de 3 jours ouvrables, sous réserve que la société en ait elle-même connaissances dans ce délai.

En contrepartie de l’accomplissement de ses fonctions, le salarié percevra une rémunération calculée sur la base horaire brute de 9,929 Euros et en fonction du nombre d’heures effectuées dans la période de travail considérée.

En dehors des périodes de travail prévues ci-dessus, le contrat de travail du salarié sera suspendu et il ne percevra pas de rémunération, sauf à réaliser des emplois distincts.

Le temps de travail effectif débute à la prise en charge du véhicule à l’entreprise et se termine à la dépose à l’entreprise ou, dans le cas où le salarié a été autorisé à conserver le véhicule à son domicile, il est expressément convenu que le temps à bord du véhicule de service mis à disposition par l’entreprise, entre le domicile des salariés et le lieu de prise en charge du client lors de la première et la dernière prise de service ne sera pas considéré comme du temps de travail et ce dans la limite d’un montant forfaitaire estimé de 15 minutes (soit une 1/2 heure au total dans la journée)… ».

La SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS (MDV) produit, en pièce 28, un « tableau des tournées » qui concerne Monsieur [B] ainsi qu’un deuxième salarié, dans lequel est mentionné l’ « emploi du temps » du salarié :

« L 9h A 8h B – 15h30

M 9h – 16h30

J 9h – 16h30

V 9h – 14h30", étant observé qu’il est fait état des heures correspondant certainement aux heures de dépôt et de récupération des élèves au sein de l’établissement scolaire, sans que ne soient mentionnés les horaires de travail du salarié. Au surplus, les heures ainsi mentionnées ne correspondent pas aux horaires énoncés par la société MDV dans ses conclusions d’appelante n° 2.

En tout état de cause, il n’est aucunement démontré par la SARL MDV que Monsieur [B] a eu communication de ses horaires de travail au plus tard le dernier jour ouvrable avant le 1er septembre 2016.

Par ailleurs, il n’est pas annexé au contrat de travail du 29 août 2016 les périodes d’activité pour l’année scolaire 2016-2017, alors même que le contrat prévoyait qu’un avenant devait être signé entre les parties pour définir les périodes de travail.

En l’absence de dispositions contractuelles mentionnant la durée hebdomadaire du travail prévue ou le cas échéant la durée mensuelle et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, le contrat de travail est présumé conclu à temps complet.

L’employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

La société MDV ne précise pas, dans ses conclusions, quelle était la durée hebdomadaire ou mensuelle contractuellement prévue, invoquant une durée de 15 à 17 heures de travail par semaine. Elle soutient que le salarié a exceptionnellement accompli 22 heures hebdomadaires sur le mois de septembre 2016 (96,80 heures mensuelles de travail mentionnées sur le bulletin de paie de septembre 2016) en raison de préparatifs de mise en place de la tournée, mais ne verse aucun élément à l’appui de son allégation.

Il ressort des bulletins de paie que Monsieur [H] [B] a exécuté 52 heures de travail en octobre 2016 (contrat suspendu à partir du 19 octobre), sur 2 semaines et 2 jours de travail, en sorte que le salarié a manifestement exécuté plus de 17 heures de travail par semaine, et qu’il a exécuté 80 heures de travail en novembre 2016, sur 3 semaines et 3 jours de travail (en tenant compte des jours fériés), en sorte que le salarié a exécuté en moyenne 20 heures par semaine.

La SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS ne rapporte donc pas la preuve de la durée exacte hebdomadaire de travail convenue entre les parties, ni que le salarié n’a pas été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.

En conséquence, il convient de faire droit à la demande de Monsieur [H] [B] et d’ordonner la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS à payer à Monsieur [H] [B] la somme brute de 6415,13 euros de rappel de salaire au titre d’un temps complet, selon le calcul exact présenté par le salarié dans ses conclusions (en page 10) et vérifié par la Cour, ainsi que la somme brute de 641,51 euros au titre des congés payés y afférents.

Il y a lieu toutefois de réformer le jugement sur la demande de rappel de 13ème mois, calculé sur la base du salaire mensuel à temps plein d’un montant brut de 1515,18 euros (taux horaire de 9,99 euros applicable à partir d’octobre 2016, multiplié par 151,67 heures mensuelles de travail), et d’accorder à Monsieur [B] la somme brute de 996,20 euros de rappel de prime de 13ème mois, dont le calcul du montant n’est pas discuté par l’employeur, ainsi que la somme brute de 99,62 euros de congés payés y afférents.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la demi-heure de travail quotidien :

Monsieur [H] [B] soutient que la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS ne peut se prévaloir de l’article 3-C de l’accord du 7 juillet 2009 pour retenir 30 minutes par jour sur son salaire (15 minutes le matin correspondant au temps de trajet entre son domicile et le lieu de prise en charge du client, 15 minutes le soir correspondant au temps de trajet entre la dernière prise de service et le retour à son domicile), dans la mesure où selon l’article 2 de l’accord du 7 juillet 2009, le métier de conducteur accompagnateur se caractérise à la fois par les spécificités de l’activité exercée et par la formation complémentaire et spécifique obligatoirement reçue dans les deux mois de l’embauche, qu’à défaut de remplir ces deux conditions, la société ne peut procéder au retrait forfaitaire d’une demi-heure sur l’horaire des chauffeurs qu’elle a autorisés à conserver le véhicule, que c’est la raison pour laquelle Monsieur [B] est parfaitement fondé à solliciter le rappel de salaire correspondant à la demi-heure quotidienne que l’employeur lui a supprimée, au motif que le salarié n’a pas suivi la formation adéquate prévue par l’article 2 de l’accord du 7 juillet 2009, que le concluant a donc droit à un rappel de salaire au taux majoré de 25 %, cette demi-heure quotidienne devant être considérée comme effectuée au-delà de la durée de travail à temps complet et, subsidiairement, si la Cour considérait que le contrat de travail ne devait pas être requalifié en contrat à temps complet, le concluant a droit à un rappel de salaire au taux majoré à 10 %.

La SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS réplique que l’accord du 7 juillet 2009 offre la possibilité pour tous les conducteurs de conserver le véhicule à leur domicile en contrepartie de quoi l’employeur est autorisé à ne pas considérer comme du temps de travail et donc à ne pas rémunérer un temps forfaitaire estimé à une demi-heure au total dans la journée, que l’activité de Monsieur [B] correspond aux quatre critères de l’activité de transport de personnes à mobilité réduite définis à l’article 1 de l’accord du 7 juillet 2009, que Monsieur [B] remplit bien les conditions de la définition du conducteur accompagnateur qui exige le suivi d’une formation complémentaire, qu’en effet, il a bien suivi les formations réglementaires (pièces 11 à 14), que sa demande est donc totalement infondée, que la soustraction de la demi-heure (correspondant au trajet de son domicile jusqu’au lieu de prise en charge de la tournée, de même à la fin de la tournée) est tout à fait conforme aux textes, que cela est expressément rappelé dans le contrat de travail de Monsieur [B] (article 2), qui a donné son accord par la signature du contrat de travail, que c’est par commodité et pour son propre avantage que Monsieur [B] a choisi de conserver son véhicule jusqu’à son domicile comme le permet l’article 3 C de l’accord, que ceci est conforme aux dispositions de l’article L.3121-4 du code du travail, que les temps de trajet entre le domicile de Monsieur [B] et le premier lieu de prise en charge de l’élève le matin (et le dernier lieu de dépose de l’élève en fin d’après-midi) n’est donc pas du temps de travail et que la Cour confirmera donc le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

L’article 4 de l’accord collectif du 18 avril 2002 attaché à la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, applicable à la relation salariale, prévoit que le temps de travail effectif comprend les temps de conduite.

Aux termes de l’article 3 C de l’accord du 7 juillet 2009 relatif à l’organisation de l’activité de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite, « A défaut d’accord d’entreprise existant ou à conclure, ou encore d’usage préexistant et avec l’accord exprès du salarié, le temps à bord d’un véhicule de moins de 10 places utilisé pour l’activité de TPMR et mis à disposition par l’entreprise entre le domicile du salarié et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée pourra ne pas être considéré comme du temps de travail, et ce dans la limite d’un temps forfaitaire estimé à 15 minutes (soit 1/2 heure au total dans la journée) et correspondant à un temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l’entreprise le plus proche’ ».

Toutefois, ces dispositions de l’accord du 7 juillet 2009 ne sont applicables qu’aux conducteurs accompagnateurs de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite (TPMR) se caractérisant par l’apport d’un accompagnement au voyageur dépassant l’utilisation des équipements du véhicule ( élévateur, palette, etc) nécessitant notamment une formation afin d’apporter une "aide à la personne handicapée à mobilité réduite', si besoin, entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge et/ou la destination de manière à toujours laisser la personne en position sécurisée’ » (article 2 A), s’agissant d’une « formation complémentaire et spécifique dans les domaines suivants :

— PSC1 ou équivalent ;

— connaissance de la clientèle : accueil personnalisé, enfants handicapés, précautions gériatriques, troubles spécifiques ;

— gestes et postures » (article 2 B), étant précisé que cette formation est à suivre dès l’embauche et au plus tard dans les deux mois qui suivent l’entrée en fonction du conducteur effectuant un service spécialisé de transport de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite.

Ce texte prévoit aussi que « le conducteur doit être équipé d’un moyen de communication rapide fourni par l’entreprise (un téléphone portable, par exemple) ».

La SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS invoque par ailleurs les dispositions de l’article 3 dudit accord, semblant soutenir l’existence d’une distinction entre le conducteur accompagnateur et le conducteur scolaire. Toutefois, la distinction opérée ne concerne que la définition des emplois et leur classification.

Elle ne conteste pas que Monsieur [H] [B] devait avoir suivi une formation complémentaire et spécifique en sa qualité de conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite, ne travaillant que pendant les périodes scolaires, et auquel s’applique l’ensemble des dispositions de l’accord du 7 juillet 2009, tel que prévu à l’article 3 D.

La SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS (MDV), qui soutient que Monsieur [B] a bien suivi les formations réglementaires, produit les pièces suivantes :

— un certificat de compétences de citoyen de sécurité civile « Prévention et secours civiques de niveau 1 » au nom de Monsieur [H] [B], en date du 25 avril 2013,

— une attestation du 3 avril 2013 du Directeur de l’Automobile Club de Provence attestant que Monsieur [H] [B] a participé le 28 février 2013 à un stage de formation à la conduite préventive,

— une attestation de formation délivrée le 15 octobre 2012 à Monsieur [H] [B] par VORTEX pour « la formation initiale conducteur CPS/PMR » ;

— une attestation de formation délivrée à Monsieur [H] [B] par VORTEX « pour la formation continue conducteur CPS/PMR 2013 » réalisée le 29 août 2013.

Les éléments ainsi versés par l’employeur ne sont pas suffisamment précis quant au contenu de la formation suivie par Monsieur [H] [B] et ne peuvent constituer la preuve de la formation exigée par l’article 2 de l’accord du 7 juillet 2009 – laquelle formation doit être spécifique dans les domaines notamment de la « connaissance de la clientèle : accueil personnalisé, enfants handicapés, précautions gériatriques, troubles spécifiques » et des « gestes et postures ».

L’article 3 C de l’accord du 7 juillet 2009 n’est donc pas applicable en l’espèce. La société MDV ne pouvait par conséquent demander au salarié d’accepter « que le temps à bord du véhicule de service mis à disposition par l’entreprise, entre le domicile des salariés et le lieu de prise en charge du client lors de la première et la dernière prise de service ne sera pas considéré comme du temps de travail et ce dans la limite d’un montant forfaitaire estimé de 15 minutes (soit une 1/2 heure au total dans la journée) », alors que le temps de travail comprend les temps de conduite en vertu de l’article 4 de l’accord collectif du 18 avril 2002 attaché à la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950.

Toutefois, alors que le contrat de travail de Monsieur [B] a été requalifié en contrat à temps complet, le salarié ne produit aucun décompte de ses heures de travail et ne verse aucun élément à l’appui de sa demande en paiement de 126 heures supplémentaires majorées de 25 %, correspondant à une une demi-heure par jour de temps de trajet, et qui auraient été selon lui exécutées au-delà de 151.67 heures mensuelles de travail.

Le salarié ne fournissant pas préalablement des éléments à l’appui de sa réclamation d’heures supplémentaires, il convient de rejeter sa demande en paiement en paiement d’heures effectuées au-delà de la durée légale de travail au titre de la demi-heure de travail au quotidien.

Sur la demande au titre des travaux annexes :

Monsieur [H] [B] soutient qu’en vertu de l’article 4 de l’accord ARTT du 18 avril 2002, les temps de travaux annexes sont des temps de travail effectif et doivent être décomptés à raison au moins d’une heure par semaine, que le salarié s’est engagé dans le contrat de travail à nettoyer son véhicule et à le faire réviser, tel que prévu également par le livret de fonction, que le temps de travail consacré aux travaux annexes n’apparaît pas sur les bulletins de salaire et qu’il est en droit de solliciter le rappel de 24 heures au titre de l’indemnisation des travaux annexes, sur 24 semaines travaillées, soit la somme de 239,76 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents.

La SARL MDV réplique que les dispositions conventionnelles concernant les temps annexes ne s’appliquent pas aux conducteurs scolaires liés par un contrat de travail intermittent, mais uniquement aux salariés à temps partiel ou à temps complet aux termes des dispositions de l’article 4 de l’accord du 18 avril 2002, qu’en effet, les conducteurs scolaires ne sont pas des salariés à temps partiel mais en contrat intermittent, que ce même accord opère d’ailleurs expressément une distinction entre les salariés à temps partiel et les conducteurs en périodes scolaires, que la convention collective considère que les conducteurs scolaires sont des salariés spécifiques, les mentions du contrat de travail intermittent du conducteur en période scolaire étant différentes de celles du contrat à temps partiel, qu’il est donc incontestable que seules les dispositions des articles 7.3, 20 de l’accord du 18 avril 2002 et celles de l’article 10 ter de l’annexe I sont applicables aux conducteurs en période scolaire, que les dispositions de l’article 4 de l’accord ne sont donc pas applicables aux conducteurs en période scolaire puisque l’article 25 n’y fait aucun renvoi, que cette distinction est d’ailleurs reprise dans l’accord du 24 septembre 2004, qu’il est donc incontestable qu’au titre des garanties identiques dont bénéficient les conducteurs en période scolaire par rapport aux salariés à temps partiel ne figure pas la rémunération des temps annexes, qu’au surplus, il appartient au salarié de rapporter la preuve de la réalisation des temps de travaux annexes, qu’en l’espèce, Monsieur [B] ne verse aux débats aucun élément pour justifier de la réalisation de travaux annexes, enfin, que la plupart des tâches définies au titre des travaux annexes n’est pas réalisée par les conducteurs scolaires de la société MDV (pas de mise en place d’un disque, pas de remise de recette, entretien mécanique réalisé par des professionnels), que tout au plus, Monsieur [B] nettoie le véhicule ce qui ne prend que quelques minutes par semaine, qu’il doit donc être débouté de sa demande, que cela est d’autant plus vrai que si la juridiction de céans devait requalifier le contrat en temps plein, elle ne pourra allouer en sus cette heure qui est forcément incluse dans le temps de travail à temps plein.

L’article 4 alinéa 3 de l’accord du 18 avril 2002 dispose que « le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition… ». Ces dispositions sont rappelées dans l’article 3 C de l’accord du 7 juillet 2009, étant précisé à l’article 3D que l’ensemble des dispositions dudit accord sont applicables aux conducteurs accompagnateurs de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite ne travaillant que pendant les périodes scolaires.

Il ne peut donc être prétendu, au motif que ces conducteurs ne travaillant que pendant les périodes scolaires bénéficient d’un contrat de travail intermittent, le plus souvent à temps partiel, qu’ils ne bénéficieraient pas des dispositions relatives aux temps de travaux annexes.

L’article 4.2 de l’accord du 18 avril 2002 dispose que « les temps de travaux annexes comprennent, notamment, les temps de prise et de fin de service consacrés à la mise en place du disque, à la préparation du véhicule, à la feuille de route, au nettoyage du véhicule, à l’entretien mécanique de premier niveau compatible avec celui du personnel de conduite, ainsi que, pour le conducteur-receveur, les temps consacrés à la remise de la recette. La durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à 1 heure par semaine entière de travail. S’agissant d’un minimum conventionnel, il ne s’applique qu’à défaut d’accord d’entreprise plus favorable ».

Au surplus, le contrat de travail signé par les parties prévoit qu’entrent dans les « attributions et responsabilités inhérentes au poste » du salarié notamment :

« -le maintien en ordre de marche et l’entretien du véhicule, en signalant aux responsables par écrit les anomalies constatées,

— l’entretien courant des véhicules comprend notamment la vérification de la pression des pneus, des plaquettes de freins, de niveaux des fluides une fois par semaine, le contrôle des dates des vidanges afin qu’elles soient faites en temps utiles,

— les nettoyages intérieurs et extérieurs du véhicule ».

Il importe peu que Monsieur [B] n’ait pas eu à accomplir l’ensemble des travaux annexes définis par l’accord du 18 avril 2002 compte tenu qu’il avait à charge la réalisation de certains de ces travaux (nettoyage du véhicule, entretien courant). Il avait donc droit à la rémunération minimale conventionnelle d’une heure par semaine, à défaut de décompte de la durée de ses travaux annexes à l’initiative de l’employeur.

Toutefois, alors que le contrat de travail de Monsieur [B] a été requalifié en contrat à temps complet, le salarié ne fournit pas le détail de ses heures de travail et ne justifie pas que le temps des travaux annexes aurait été effectué au-delà de la durée légale de travail de 151.67 heures mensuelles de travail.

En conséquence, il convient de réformer le jugement et de débouter Monsieur [H] [B] de sa demande de rappel de salaire au titre des travaux annexes et des congés payés afférents.

Sur la demande d’indemnisation pour exécution fautive du contrat de travail :

Monsieur [H] [B], soutenant qu’il a été privé pendant des mois d’une rémunération qui lui était pourtant due et que la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail en ne lui permettant pas de prévoir son rythme de travail et en lui imposant de se tenir en permanence à sa disposition, réclame réparation des divers préjudices subis à hauteur de 3000 euros de dommages et intérêts.

La SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS réplique que Monsieur [B] ne verse aux débats aucun élément pour justifier de son préjudice et qu’il doit être débouté de sa réclamation.

Toute demande d’indemnisation suppose, pour être accueillie, la démonstration d’une faute et d’un préjudice en résultant.

À défaut de faire la preuve d’un préjudice, qu’il soit moral ou financier, distinct de ceux d’ores et déjà réparés par les rappels de salaire alloués et résultant d’un manquement de son employeur, la demande de Monsieur [B] doit être écartée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur le licenciement :

Monsieur [H] [B] soutient que le système de géolocalisation, sur la base duquel la société MDV s’appuie pour prétendre qu’il aurait effectué des déplacements à titre personnel, en dehors des heures de travail, avec le véhicule de service, est parfaitement illégal, que la société ne rapporte pas la preuve du respect des conditions préalables à la mise en place d’un système de géolocalisation ni de la licéité du but poursuivi, alors qu’il résulte clairement des divers échanges produits aux débats que ce système de géolocalisation n’avait que pour but de surveiller le salarié en dehors de son temps de travail, que la SARL MDV avait supprimé les feuilles de route à l’instar de la société VORTEX et s’était abstenue de mettre en place des livrets de contrôles individuels tels qu’exigés par le décret 2003-1242 du 22 décembre 2013 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes, qu’ainsi, la société a préféré remplacer les modalités de décompte et contrôle du temps de travail auxquels elle est pourtant soumise par un système de géolocalisation qui n’a d’autre but que de contrôler les salariés pendant et hors de leur temps de travail et qu’il en résulte que son licenciement est manifestement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS réplique que, en premier lieu, l’interdiction d’utiliser le véhicule à des fins personnelles sous peine de sanction figure dans le contrat de travail, que la société MDV a adressé au salarié une première mise en garde par email le 21 novembre 2016, que Monsieur [B] n’a nullement répondu à ce mail, qu’il était donc informé dès le 21 novembre 2016 de l’utilisation de la géolocalisation, que le salarié ayant récidivé, la société MDV lui a notifié un avertissement le 5 décembre 2016, que Monsieur [B] n’a jamais contesté cette sanction, preuve qu’il reconnaît avoir utilisé son véhicule pour des trajets personnels, ce qui est totalement interdit, que Monsieur [B] était de surcroît parfaitement informé que ses manquements se révélaient par l’exploitation du système de géolocalisation, que la société concluante est parfaitement en règle vis-à-vis de ses obligations en matière de géolocalisation (déclaration du système à la CNIL, information des représentants du personnel, affichage de cette information, note individuelle adressée à tous les salariés dont Monsieur [B]), que la CNIL reconnaît d’ailleurs qu’en matière de transport de personnes, le système de géolocalisation est parfaitement licite, outre qu’il s’agit d’une obligation imposée aux termes du marché public, que Monsieur [B] a été informé au moins à trois reprises avant son licenciement de l’utilisation d’un système de géolocalisation de son véhicule qui révélait ses abus, qu’il a donc volontairement enfreint ses obligations et les directives de l’employeur et ce, malgré plusieurs rappels, que la faute grave est donc incontestable et que la Cour réformera le jugement entrepris et constatera que le licenciement pour faute grave de Monsieur [B] est parfaitement justifié.

Si la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS établit l’existence de la déclaration simplifiée en date du 5 janvier 2016 de son système de « géolocalisation des véhicules des employés » à la CNIL (pièce 27) et de la consultation du comité d’entreprise le 5 janvier 2016 (procès verbal de la réunion du comité d’entreprise en date du 5 janvier 2016 – pièce 24), elle ne justifie toutefois pas de l’affichage de la « note interne géolocalisation à l’attention du personnel de conduite » en date du 5 janvier 2016, versée en pièce 25, ni de l’information donnée individuellement à Monsieur [H] [B]. En effet, la lettre d’information ayant pour objet la « mise en place d’un système de Géolocalisation » (pièce 26) ne porte aucune indication relative à l’entreprise MDV, est présentée sur papier sans entête, ne porte aucune date, ni identité du destinataire (« M. Adresse » inscrit sur la note, sans précision) et n’est pas signée (mention de « La Direction », sans aucun nom) ; par ailleurs, ce courrier indique : « A compter du XX/XX/XXXX, un système de Géolocalisation par GPS sera installé sur votre véhicule, immatriculé XX CCC PP », sans aucune identification du véhicule ou du conducteur.

Il n’est donc pas justifié que la SARL MDV a informé individuellement Monsieur [H] [B] de la mise en 'uvre du système de géolocalisation, de la finalité poursuivie par ce système et des données collectées.

Par ailleurs, selon l’information donnée par l’employeur dans la 'note interne Gélocalisation', la finalité de ce système était de :

« -Doter l’entreprise d’un meilleur outil de gestion et d’organisation, notamment dans le cadre d’interventions d’urgence.

— Assurer le suivi, la justification et la facturation d’interventions.

— Assurer la sécurité des personnes, des marchandises et des véhicules.

— Assurer le contrôle et le respect des règles d’utilisation des véhicules de la société.

— Suivi des horaires de travail, dans la mesure où aucun autre système ne le permet ».

La SARL MDV, qui a l’obligation prévue dans le décret 2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes d’enregistrer la durée du temps de travail « attestée et contrôlée au moyen d’un livret individuel de contrôle dont les feuillets doivent être remplis quotidiennement par les intéressés pour y faire mention de la durée des différents travaux effectués », ne peut prétendre qu’elle n’avait pas d’autre moyen que le système de géolocalisation d’assurer le suivi du temps de travail de son personnel.

Au surplus, la mise en place du traitement de géolocalisation des véhicules de la société ne pouvait permettre d’effectuer un contrôle permanent de Monsieur [H] [B], en collectant des données relatives à la localisation de son véhicule en dehors de ses horaires et de ses jours de travail.

L’utilisation du système de géolocalisation, ayant conduit la SARL MDV à apporter aux droits et libertés individuelles de Monsieur [H] [B] des restrictions disproportionnées à la finalité recherchée, est illicite.

En conséquence, l’employeur rapportant la preuve de la faute grave de Monsieur [B] par un mode de preuve illicite, il s’ensuit que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il n’ya pas lieu de statuer sur les demandes de Monsieur [B] de rappel de salaire sur la période de mise à pied à titre conservatoire et de congés payés y afférents, demandes qui ne sont pas formulées dans le dispositif de ses conclusions.

Il convient d’accorder au salarié, par confirmation du jugement, la somme brute de 3030,36 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1439,41 euros à titre d’indemnité de licenciement, dont le calcul des montants sur la base d’un temps plein n’est pas discuté, ainsi que la somme brute de 303,03 euros au titre des congés payés y afférents.

Monsieur [H] [B] ne verse aucun élément sur l’évolution de sa situation professionnelle et sur son préjudice.

En considération de son ancienneté de 4 ans dans l’entreprise et du montant de son salaire mensuel brut sur la base d’un temps complet, la Cour confirme le jugement en ce qu’il a accordé à Monsieur [H] [B] la somme de 9091,08 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement sauf à ce qu’il a débouté Monsieur [H] [B] de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime de 13ème mois et des congés payés afférents et en ce qu’il a condamné la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS (MDV) à payer à Monsieur [H] [B] 239,76 euros de rappel de salaire au titre des travaux annexes et 23,97 euros de congés payés afférents,

Statuant de nouveau sur les points réformés,

Condamne la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS (MDV) à payer au surplus à Monsieur [H] [B] 996,20 euros de rappel de prime de 13ème mois et 99,62 euros de congés payés y afférents,

Déboute Monsieur [H] [B] de sa demande de rappel de salaire au titre des travaux annexes et des congés payés afférents,

Dit que les sommes allouées de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter de la citation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 25 juillet 2017, avec capitalisation des intérêts échus et dus pour plus d’une année à compter de la demande en justice formée dans la citation,

Condamne la SARL MEDITERRANEENNE DE VOYAGEURS (MDV) aux dépens et à payer à Monsieur [H] [B] 1500 euros supplémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction