COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3

ARRÊT AU FOND

DU 04 NOVEMBRE 2021

N° 2021/337

N° RG 21/03234 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHBPL

S.A.S. X CARRELAGE DEVELOPPEMENT

C/

S.A.S. EIFFAGE CONSTRUCTION

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Eric AGNETTI

M^e Philippe DAN

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de GRASSE en date du 27 Janvier 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020R00018.

APPELANTE

S.A.S. X CARRELAGE DEVELOPPEMENT, demeurant […]

représentée par M^e Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A.S. EIFFAGE CONSTRUCTION, demeurant […]

représentée par M^e Philippe DAN de la SCP DELAGE – DAN – LARRIBEAU, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Septembre 2021 en audience publique devant la cour composée de :

M^me Marie-Brigitte FREMONT, Présidente

M^me Béatrice MARS, Conseiller

M^me Florence TANGUY, Conseiller (rapporteur)

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2021,

Signé par M^me Marie-Brigitte FREMONT, Présidente et Madame Jocelyne MOREL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Eiffage construction Côte d’X (la société Eiffage) a sous-traité à la société X carrelage développement (la société X carrelage) le lot 10 «'Revêtements de sols'» d’un projet de construction d’un ensemble immobilier dénommé Casinca à Mandelieu-la-Napoule, suivant contrat du 28 juillet 2019, pour un montant de 409 545,93 euros.

La société X carrelage reprochant à la société Eiffage de ne pas lui avoir payé l’ensemble de ses situations de travaux en payant directement le fournisseur et en appliquant des pénalités alors qu’elle subissait elle-même le retard des entreprises intervenant avant elle, a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Grasse en sollicitant une provision à valoir sur les impayés de travaux ainsi qu’une expertise judiciaire.

Par ordonnance du 27 janvier 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de Grasse a :

— débouté la SAS X carrelage développement de sa demande de provision d’un montant de 70.624,13 euros ;

— débouté la SAS X carrelage développement de sa demande de désignation d’un expert ;

— condamné la SAS X carrelage développement à payer à la SAS Eiffage construction Côte d’X la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté toutes autres demandes ;

— mis les dépens à la charge de la partie demanderesse.

Par déclaration du 3 mars 2021, la société X carrelage a interjeté appel de cette ordonnance de référé.

Par conclusions remises au greffe le 9 avril 2021 et auxquelles il y a lieu de se référer, elle demande à la cour :

— vu l’article 873 du code de procédure civile,

— vu l’article 145 du code de procédure civile,

— d’infirmer les chefs de jugement dont appel rendu par le tribunal de commerce de Grasse le 27 janvier 2021,

— en conséquence,

— de condamner la société Eiffage construction Côte d’X à payer à la société X carrelage développement par provision la somme de 70 624,13 euros en principal, assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 2 octobre 2019,

— de désigner tel expert judiciaire qu’il lui plaira avec pour mission de :

*se rendre sur les lieux situés à Mandelieu-la-Napoule, […],

*se faire assister en cas de besoin du concours de la force publique et d’un serrurier pour lui permettre l’accès au sein du chantier dont s’agit en cas de difficultés,

*se faire communiquer par les parties tous documents ou pièces qu’il estimera nécessaires à l’accomplissement de sa mission,

*décrire les travaux réalisés par la société X carrelage développement,

*préciser si ces travaux ont été réalisés conformément au contrat régularisé entre les parties et conformément aux règles de l’art,

*recueillir toutes les observations et déclarations utiles des deux parties,

*faire le compte entre les parties,

— de dire et juger que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile, qu’en particulier, il pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées et qu’il aura la faculté de s’adjoindre tout spécialiste de son choix pris sur la liste des experts du tribunal,

— en toute hypothèse,

— de rappeler que l’exécution provisoire de la décision à intervenir est de plein droit,

— de condamner la société Eiffage construction Côte d’X à payer à la société X carrelage développement la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société Eiffage construction Côte d’X aux entiers dépens de la procédure.

Elle soutient que la société Eiffage n’a pas payé le montant total des travaux qu’elle a réalisés, que cette société lui a appliqué des pénalités de retard alors que le retard provenait des entreprises intervenant en amont et que la société Eiffage a pris l’initiative de déduire également le montant de marchandises après les avoir payées au fournisseur sans qu’elle-même l’y ait autorisé.

Elle sollicite donc le paiement des sommes impayées ainsi qu’une expertise afin que soient déterminés les travaux qu’elle a réalisés et que les comptes soient faits entre les parties.

Par conclusions remises au greffe le 23 avril 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société Eiffage construction Côte d’X demande à la cour :

— vu les articles 873 et suivants du code de procédure civile,

— vu les articles 145 et 146 du code de procédure civile,

— de confirmer l’ordonnance rendue le 27 janvier 2021 par le tribunal,

— de juger que la société X carrelage et développement, qui a cédé ses créances à la société d’affacturage BNP Paribas Factor, n’a pas qualité à agir contre la société Eiffage,

— de juger que la demande de provision se heurte à des contestations sérieuses,

— de juger que la demande d’expertise judiciaire ne repose pas sur un intérêt légitime et tend à pallier la propre carence de la société demanderesse dans l’administration de la preuve,

— par conséquent,

— de débouter X carrelage développement de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

— de condamner la société X carrelage développement à verser à la société Eiffage construction Sud-Est la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société X carrelage développement tous succombants aux entiers dépens.

Elle soutient que la société X carrelage n’a pas qualité pour agir, ayant signé un contrat d’affacturage avec la société BNP Paribas Factor ainsi subrogée dans les droits de la société X carrelage pour solliciter le paiement des situations de travaux.

Elle prétend que la société X carrelage qui a fait intervenir, sans autorisation, des sous-traitants de second rang, ne connaît pas elle-même les travaux qu’elle a réalisés et que la preuve que les situations de travaux correspondent à l’état d’avancement des travaux n’est par conséquent pas rapportée.

Elle ajoute que les travaux effectivement réalisés présentent des malfaçons et des inachèvements, que la société X carrelage a rapidement accusé un retard dans le planning de travaux, des pénalités de retard lui ayant alors été appliquées, et qu’elle a eu recours à une sous-traitance sans son autorisation, les fautes de la société X carrelage ayant conduit à la résiliation du contrat.

Elle s’oppose donc à la demande de provision injustifiée et à la demande d’expertise qui n’est nullement étayée par des pièces démontrant l’état d’avancement réel des travaux, la mesure sollicitée ayant pour but de le déterminer alors qu’il n’appartient pas au juge de pallier la carence des parties dans l’administration de la preuve.

MOTIFS :

La société Eiffage excipe de l’irrecevabilité de la société X carrelage à agir au motif que celle-ci aurait transféré sa créance à la société BNP, en vertu d’un contrat d’affacturage.

Le contrat d’affacturage suppose toutefois une subrogation concomitante du paiement de la créance par la société BNP à la société X carrelage.

En l’absence de preuve du paiement des sommes litigieuses par la société BNP à la société X

carrelage, la fin de non-recevoir doit être rejetée.

La société X carrelage sollicite le paiement de deux situations impayées de travaux et la société Eiffage conteste la réalité de l’avancement des travaux tel que décrit dans ces situations et elle lui oppose au surplus une créance au titre de travaux de reprise et de pénalités de retard.

Pour s’opposer à l’application de pénalités de retard, la société X carrelage argue d’une cause extérieure, le retard des entreprises intervenant en amont, ainsi que de la faute du maître d’ouvrage qui n’a pas fait connaître ses choix en matière de carrelage dans les délais, et elle produit un procès-verbal de constat d’huissier du 13 septembre 2019 en ce sens concernant le bâtiment B.

Elle n’explique pas cependant le retard dans l’exécution des travaux du bâtiment A, la société Eiffage l’en ayant alertée en cours de chantier, notamment par lettre du 27 août puis du 20 septembre 2019 et les comptes rendus de réunion de coordination témoignant d’un retard dès le mois d’août.

Il convient de constater que le procès-verbal de constat d’huissier du 3 octobre 2019 établit qu’à la date de résiliation du contrat, le 28 septembre 2019, les travaux de carrelage dont la date d’achèvement était le 28 septembre n’étaient pas terminés et que l’ensemble des travaux réalisés présentait des défauts d’exécution.

En outre il ressort des pièces produites que la somme de 40 526,40 euros a été payée directement au fournisseur en application d’une délégation de paiement et que la situation n°2 rectifiée a été payée à la société BNP Paribas après déduction du paiement direct au fournisseur.

Compte tenu des sommes déjà payées, des malfaçons et non-conformités affectant les travaux réalisés qui devront faire l’objet de reprise, du retard dans l’exécution des travaux, la société Eiffage dénonçant au surplus un état d’avancement des travaux non conforme à celui figurant sur la situation de travaux n°3, la demande en paiement formée par la société X carrelage se heurte à des contestations sérieuses et doit être rejetée.

La société X carrelage sollicite une expertise judiciaire afin de dresser la liste des travaux qu’elle a exécutés, de déterminer les travaux de reprise et de faire les comptes entre les parties.

Un état contradictoire des travaux établi par constat d’huissier du 3 octobre 2019 rend compte des travaux réalisés au moment de la résiliation.

Dans la mesure où la société Eiffage prétend que la situation n°3 ne reflète pas la réalité de l’état d’avancement des travaux et qu’elle refuse de payer l’entreprise des travaux mentionnés sur cette situation en lui opposant au surplus la compensation avec sa créance de travaux de reprise et d’indemnités de retard, il apparaît opportun d’ordonner une expertise à l’effet de déterminer le montant des travaux restant dus par la société Eiffage au vu de l’état d’avancement des travaux décrit dans le procès-verbal de constat d’huissier du 3 octobre 2019, de chiffrer les travaux de reprise énumérés dans les rapports de suivi de chantiers Finalcad et le montant des pénalités de retard et de faire les comptes entre les parties.

Aucune considération d’équité ne commande qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Confirme l’ordonnance de référé déférée sauf en ce qu’elle a débouté la société X carrelage de sa demande d’expertise ;

Statuant à nouveau du chef infirmé ;

Ordonne une expertise ;

Désigne pour y procéder M. Y Z demeurant à Nice, […], […], avec mission de :

*se rendre sur les lieux situés à Mandelieu-la-Napoule, […],

*se faire assister en cas de besoin du concours de la force publique et d’un serrurier pour lui permettre l’accès au sein du chantier dont s’agit en cas de difficultés,

— se faire communiquer par les parties tous documents ou pièces qu’il estimera nécessaires à l’accomplissement de sa mission de :

— décrire les travaux réalisés par la société X carrelage développement au vu de l’état contradictoire établi par constat d’huissier du 3 octobre 2019 de la SCP Leydet et associés,

— chiffrer les travaux de reprise concernant les «'travaux à reprendre'» énumérés dans les suivis de chantier Finalcad ;

— chiffrer les pénalités de retard conformément aux stipulations contractuelles ;

— faire le compte entre les parties ;

— répondre aux dires et observations des parties, après leur avoir communiqué ses pré-conclusions, les dires écrits devant être annexés au rapport si les parties le demandent ;

— établir un pré-rapport descriptif et estimatif au cas où l’autorisation d’effectuer des travaux urgents devrait être requise ;

Dit que l’expert devra faire connaître sans délai son acceptation et dit qu’à défaut ou en cas de carence dans l’accomplissement de sa mission, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de l’expertise ;

Dit que la société X carrelage devra consigner entre les mains du régisseur d’avances et de recettes du tribunal de commerce de Grasse dans le délai de trois mois à compter du prononcé de la présente décision la somme de 5 000 euros afin de garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert ;

Dit qu’à défaut de consignation selon les modalités ainsi fixées, la désignation de l’expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle de l’expertise, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de forclusion ;

Dit que s’il estime insuffisante la provision ainsi fixée, l’expert devra, lors de la première convocation ou au plus tard lors de la deuxième, dresser un programme de ses investigations et évaluer de manière aussi précise que possible le montant de ses honoraires et de ses débours ;

Dit qu’à l’issue de cette convocation, l’expert fera connaître au magistrat chargé du contrôle de l’expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire ;

Dit qu’en cours d’expertise, l’expert pourra, conformément aux dispositions de l’article 280 du code de procédure civile, solliciter du magistrat chargé du contrôle de l’expertise la consignation d’une provision complémentaire dès lors qu’il établira que la provision allouée s’avère insuffisante ;

Dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal de commerce de Grasse dans le délai de huit mois à compter de la notification qui lui sera faite par celui-ci de la consignation, à moins qu’il ne refuse la mission ;

Dit qu’il devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l’expertise une prorogation de ce délai s’il s’avère insuffisant ;

Dit que l’expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, les entendre en leurs observations et répondre à leurs dires ;

Dit qu’à défaut de pré-rapport, l’expert organisera une réunion de clôture afin d’informer les parties du résultat de ses investigations et recueillera leurs ultimes observations, le tout devant être consigné dans son rapport d’expertise ;

Dit qu’en application des dispositions de l’article 173 du code de procédure civile, l’expert devra remettre une copie de son rapport à chacune des parties, ou à leurs représentants, en mentionnant cette remise sur l’original ;

Dit que si les parties viennent à se concilier, elles peuvent demander au magistrat chargé du contrôle de l’expertise de donner force exécutoire à leur accord ;

Dit qu’il sera pourvu au remplacement de l’expert dans les cas, conditions et formes des articles 234 et 235 du code de procédure civile ;

Confie le contrôle de l’expertise au juge chargé de contrôler les mesures d’instruction du tribunal de commerce de Grasse ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE