COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 23 AVRIL 2021

N° 2021/ 162

Rôle N° RG 18/02930 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BB7GN

D C

C/

Société d’Economie Mixte SEMEPA

Copie exécutoire délivrée

le : 23 avril 2021

à :

M^e Stéphanie GARCIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 119)

M^e Véronique RONDEAU-ABOULY, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX EN PROVENCE en date du 23 Janvier 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00149.

APPELANT

Monsieur D C, demeurant […], […], […]

représenté par M^e Stéphanie GARCIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Société d’Economie Mixte […]., demeurant […]

représentée par M^e Véronique RONDEAU-ABOULY, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gwenaelle LEDOIGT, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Rose-Marie PLAKSINE, Président de chambre

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Avril 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Avril 2021

Signé par Madame Rose-Marie PLAKSINE, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

M. D C a été engagé par la Société d’Economie Mixte d’Equipement du Pays d’Aix (SEMEPA), suivant contrat à durée déterminée à compter du 04 février 1992, en qualité d’agent technique d’exploitation. Au terme de ce contrat à durée déterminée, la relation s’est poursuivie sous la forme d’un contrat à durée indéterminée.

Par avenant du 26 février 2007, M. D C a été affecté au Parking Pasteur, situé à Aix-en-Provence, en qualité d’agent technique d’exploitation. Par la suite, le salarié sera déplacé sur le parking Méjanes puis sur le parking Rambot, sis dans la même agglomération.

Dans le courant de l’année 2010, le salarié a été désigné délégué syndical et élu représentant du personnel, son dernier mandat s’étant terminé dans le courant de l’année 2013.

Le 26 novembre 2012, M. D C s’est vu notifier un avertissement qui, à la suite d’une contestation du salarié, a été annulé le 16 avril 2013.

Le 16 juin 2015, l’employeur a notifié au salarié un avertissement dans les termes suivants :

' Le 05 juin 2015, vous avez noté dans le cahier d’entretien du parc Rambot qu’à chaque passage d’un usager horaire le ticket se bloquait dans l’imprimante.

Après plusieurs resets inopérants vous avaient contacté votre chef de parcs, au parc Carnot, et condamné la sortie.

Monsieur X, chef d’astreinte est intervenu sur la panne à la demande de Monsieur F.

Il a constaté que celle-ci provenait du bac tickets qui était plein.

Nous remarquons que vous vous êtes contenté de faire des resets et des ouvertures manuelles sans prendre la peine de vous déplacer jusqu’à la borne de sortie pour voir ce qui se passait.

Il entre dans votre poste d’Agent Technique d’Exploitation de vous assurer que le matériel technique du parc fonctionne et un simple déplacement à la borne vous aurait permis d’identifier le problème, de le régler et aurait évité l’intervention du chef de parcs d’astreinte.

Je constate, qu’à cette occasion, vous avez fait preuve dans l’exécution de vos tâches d’un manque de professionnalisme qui nous amène à vous notifier un avertissement'.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, régie par les dispositions de la convention collective 'Promotion et Construction', le salarié percevait une rémunération mensuelle brute de 2 882,76 euros.

Par courrier remis en main propre le 25 janvier 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé au 1^er février 2016. Cette convocation étant assortie d’une mise à pied conservatoire.

Le 05 février 2016, M. D C s’est vu notifier un licenciement pour faute grave, ainsi libellé :

'Je fais suite à l’entretien préalable qui a eu lieu ce lundi 1^er février et après l’expiration du délai de réflexion et avoir bien pris en compte l’intégralité des faits reprochés, confronté à la manière dont vous avez réagi à leur énoncé, puisque tant moi-même que notre directeur du stationnement, Monsieur Y, avons été au regret de ne pas vous avoir entendu exprimer sur les faits exposés un regret notamment vis-à-vis de votre chef de parcs ou une

volonté de faire des efforts, j’ai donc pris la décision de prononcer la rupture de votre contrat de travail pour faute grave au regard de notre obligation de garantir la sécurité sur le lieu de travail à nos collaborateurs, en particulier auprès de votre chef de parc par ailleurs représentant du personnel à qui nous devons cette garantie à double titre.

J’ai constaté l’atteinte à la sécurité et à la santé psychique de votre supérieur hiérarchique, devenu particulièrement inquiet au regard de la montée en puissance de l’impossibilité de communiquer avec vous autrement que sous un mode violent, colérique, hostile.

Celui-ci nous a donc exposé qu’il ne pouvait plus envisager de continuer à travailler avec vous alors qu’il est votre supérieur hiérarchique et que toute directive d’exécution de sa part est pour vous l’occasion d’exprimer un acte d’insubordination, ou de le confronter à un manque total de collaboration de votre part à tel point qu’il hésite désormais à venir dans votre loge de travail lorsque vous êtes en fonction.

C’est dans ce contexte qu’il a constaté :

Votre refus le 30 novembre 2015, de vous soumettre à votre entretien annuel d’évaluation parce

que vous ne reconnaissiez pas son autorité d’abord et l’utilité de l’évaluation ensuite (…)

Cet acte d’insubordination, a été complété par une attitude récurrente de refus d’exécuter l’une des tâches importantes de vos fonctions d’H, s’agissant du vidage des tickets usagés des bornes de sortie et de l’approvisionnement des bornes d’entrée lors de l’absence du chef de parcs.

Cette insubordination sur un acte important qui relève de vos attributions préjudicie gravement à la bonne marche des parkings puisqu’il vous avait déjà valu d’ailleurs un avertissement selon lettre du 16 juin 2015.

Malgré cet avertissement du 16 juin et notre lettre de confirmation des effets de celui-ci du 22 juillet 2015, vous avez persisté à considérer contre toute logique, que la vérification du matériel technique comme les bornes de distribution de tickets pour éviter les pannes et leur déblocage en cas de panne ne ressortait pas des taches de l’H mais du chef de parc.

A cet égard, le contenu de votre mail du 26 novembre 2015 adressé à Monsieur F où vous lui avez signifié la persistance de votre refus d’assurer la maintenance des périphériques, ajouté au ton que vous avez employé pour rédiger votre mail, a confirmé outre l’insubordination, l’objectivité du mode de communication hostile dans laquelle vous vous êtes enfermé.

Ce sans compter les sobriquets, désobligeants avec lesquels vous le désignez dans l’entreprise en le caractérisant par rapport à des critères ethniques : « le chinois, etc. ».

Cette attitude affecte particulièrement Monsieur F qui n’entend plus le supporter.

De même, notre collaborateur du service stationnement, Monsieur Z, le 18 janvier dernier, nous a signalé qu’il avait été contacté par certains des intérimaires travaillant sur votre parking, lesquels ont signalé qu’ils rencontraient des difficultés avec vous pour confirmer votre mode de communication agressif et hostile, et n’ont accepté de s’en ouvrir à Monsieur Z que contre la garantie que leurs identités ne seraient pas dévoilées.

Ces informations gravement concordantes avec les difficultés de relations auxquelles se heurtent Monsieur F avec vous, nous amènent à considérer sous un autre angle les incidents tout à fait anormaux qui sont apparus notamment en juin 2015 sur le matériel informatique de l’entreprise et votre PDA notamment.

Monsieur Z nous a confirmé que lui aussi, dans les relations de travail qu’il a avec vous, se trouve souvent gêné par votre mode de communication agressif et hostile.

De même, nos collaboratrices du service du personnel également en contact avec vous, par exemple pour vos prises de congés, etc. nous ont confirmé la nécessité, spécifiquement avec vous, d’échanges de mails anormaux pour la vérification de vos droits et les explications que vous sollicitez là encore sur un mode de communication agressif.

Tous ces faits traduisent, vous concernant, une atteinte à la santé et à la sécurité des personnes que vous êtes amené à côtoyer à l’occasion de l’exercice de votre travail dans un contexte où nous-mêmes, en tant qu’entreprise, devons institutionnellement organiser la sécurité pour ces mêmes personnes.

Nous constatons vous concernant une impossibilité de travailler sereinement et avec efficience dans une équipe de travail ou la création du lien est essentielle dans le contexte ou Monsieur F est confronté avec vous à des difficultés de discussions certaines pour vous faire entendre que certains processus d’organisation ne sont pas mis par vous en oeuvre avec efficience ; nous pensons notamment aux incidents spécifiques à votre parc pour la

gestion de la réorientation de la clientèle sur le paiement carte bleue quand les hoppers de 2 E se vident trop rapidement.

Nous sommes donc tenus de prendre des mesures d’organisation, d’autant plus que si nous remettons en perspective votre passé professionnel, il apparaît que depuis 1999, vous n’avez cessé d’avoir des difficultés relationnelles avec la majorité des chefs de parc avec lesquels vous avez travaillé, et que Monsieur F se trouve être le dernier chef de parc qui

avait accepté de travailler avec vous notamment après les difficultés relationnelles avec Monsieur A d’abord puis avec Monsieur B votre précédant chef de parc , et que c’est au terme d’une enquête confiée au CHSCT que nous vous avions déplacé sur tout d’abord sur le parc Méjanes puis sur le parc Rambot géré par Monsieur F qui n’est plus en mesure aujourd’hui de collaborer avec vous.

Aujourd’hui après ce long passé conflictuel pendant lequel la Direction vous a déplacé de poste en poste, faisant preuve de la plus grande patience, il est avéré que plus aucun chef de parcs ne veut travailler avec vous.

Tous ces faits objectifs nous amènent à considérer que votre attitude générale au travail ne nous permet plus de vous maintenir en fonction dans l’entreprise et c’est aussi par rapport à votre attitude de déni des conséquences de vos actes lorsque nous vous avons reçu en entretien préalable, que nous décidons aujourd’hui de prononcer la rupture de votre

contrat de travail pour une faute grave en considérant que votre attitude au travail ne rend pas possible votre maintien en fonction, même pendant l’exécution d’un préavis'.

Le 1^er février 2016, M. D C a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence pour contester son licenciement, demander l’annulation de l’avertissement notifié le 16 juin 2015, ainsi que des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, pour traitement discriminatoire, pour violation de la législation sur les temps de pause, pour violation des accords d’entreprise relatifs aux congés.

Le 23 janvier 2018, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, dans sa section Commerce, a statué comme suit :

— dit le licenciement de M. D C fondé sur une cause réelle et sérieuse

En conséquence

— requalifie le licenciement de M. D C en un licenciement pour cause réelle et sérieuse

— fixe la moyenne des salaires de M. D C à la somme de 3 512,61 € brut

— condamne la société SEMEPA à payer à M. D C les sommes suivantes :

* 1 333,35 € brut à titre de salaire pour la période de mise à pied conservatoire

* 133,33 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférent

—  7 025,22 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  702,52 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférent

—  24 131,62 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  1 180 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— rappelle l’exécution provisoire de plein droit conformément aux articles R.1454-28 et R.1454-14 du code du travail.

— dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision

— déboute M. D C du reste de ses chefs de demande

— déboute la société SEMEPA de sa demande d’article 700 du code de procédure civile

— condamne la société SEMEPA aux entiers dépens.

Par déclaration du 19 février 2018, M. D C a relevé appel de cette décision dont il a reçu notification le 29 janvier 2018.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 05 janvier 2021, aux termes desquelles M. D C demande à la cour d’appel de :

— vu le jugement en date du 23 janvier 2018

— le reformer en ce qu’il a débouté M. D C

— le confirmer au titre du rappel de salaire et son incidence congés payés, du préavis et son incidence congés payés, de l’indemnité conventionnelle de licenciement et des frais irrépétibles au titre de la première instance

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de 4 192,49 €

— constater les manquements de l’employeur

— annuler l’avertissement du 16 juin 2015

— dire le licenciement en date du 5 février 2016 dépourvu de toute cause réelle et sérieuse

En conséquence :

— condamner la société intimée au paiement des sommes suivantes :

A titre principal :

—  5 132,89 € à titre de rappel de salaire pour temps de pause, avec intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

—  513,28 € à titre d’incidence congés payés sur temps de pause, avec intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

A titre subsidiaire :

—  3 500 € à titre de dommages et intérêts pour impossibilité de prendre ses temps de pauses, et violation de la législation en la matière

A titre principa l :

—  2 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des accords d’entreprise relatifs à la prise des congés

—  1 428,38 € à titre de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, avec intérêts de droits à

compter de la saisine du conseil de prud’hommes

—  142,83 € à titre d’incidence congés payés, avec intérêts de droits à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

—  8 384,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts de droits à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

—  838,49 €à titre d’incidence congés payés, avec intérêts de droits à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

—  28 802,38 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  150 000 € à titre de dommages et intérêt pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

—  1 180 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance

—  2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner l’intimée aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 14 février 2021, aux termes desquelles la Société d’Economie Mixte d’Equipement du Pays d’Aix (SEMEPA) forme appel incident et demande à la cour d’appel de :

— confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a considéré que le licenciement de l’appelant était fondé sur une cause réelle et sérieuse

— recevant l’appel incident de l’employeur, il infirmera la décision de première instance pour :

— dire que le licenciement du 05 février 2016 était bien-fondé sur une faute grave justifiée au regard des éléments rapportés par l’employeur

— dire que l’employeur a réagi dès sa connaissance des faits fautifs concernant la plainte du chef de parc de l’atteinte de M. D C à sa santé psychique par son mail du 14 janvier 2016

— dire que la SEMEPA a rapporté la preuve objective matériellement vérifiable d’un élément directement imputable à l’appelant à savoir les invectives réitérées auprès de son supérieur hiérarchique en le traitant avec mépris de chinois

— dire que l’employeur a prit sa décision de rompre le contrat de travail après réception du mail de Monsieur F du 14 janvier 2016 décrivant sa souffrance suite aux injures racistes et à sa demande de ne plus travailler et être mis en contact avec l’appelant

— dire que l’employeur a pu mettre en oeuvre la procédure de licenciement dans le cadre d’une faute grave s’agissant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale du chef de parc

— dire fondée la mesure de licenciement pour faute grave au regard des dispositions conjointes des articles L.4121-1 et 2 du code du travail, L.4121-3-1 du code du travail et le contenu des dispositions de l’accord ANI sur la violence au travail

— dire que l’employeur a bien apporté la preuve comportements hostiles à Monsieur F qui ont pu être remis en perspective de ce que dans le passé, par 2 fois, l’appelant avait dû être déplacé à la

demande de ses 2 anciens chefs de parc pour des motifs tenant à des comportements d’hostilité de prises à parties similaires sur le principe

— dire que Monsieur C n’acceptait qu’avec difficultés toutes les contraintes fonctionnelles relatives à son emploi

— dire que l’employeur au titre de l’appréciation de la totalité du comportement a pu considérer qu’il n’était plus possible de maintenir la relation salariale

Même en l’absence d’une faute grave

— dire fondée la mesure de licenciement comme reposant sur une cause réelle et sérieuse et débouter M. D C de toutes ses demandes

— dire que l’avertissement du 16 juin 2015 était bien fondé sur des éléments objectifs tenant à ce que l’appelant refusait d’exécuter les attributions de son contrat de travail et de vider la borne des tickets ne permettant plus la sortie des véhicules, et que le dépannage cette panne fonctionnelle relevait de ses attributions

— dire qu’au-delà des difficultés relationnelles graves avec son supérieur hiérarchique Monsieur F, l’employeur a rapporté la preuve de l’impossibilité pour la plan de s’intégrer dans un service organisé et le fonctionnement d’une équipe avec des relations normales avec les supérieurs hiérarchiques à la direction du stationnement

— dire qu’au regard des explications données par l’employeur il ne résulte pas que l’on puisse lui imputer une présomption de discrimination sur l’intégralité des éléments opposés par l’appelant comme constitutifs d’une discrimination à ses droits et qualité protégeait

Sur les autres demandes dont celle des dommages et intérêts pour l’absence de pause :

— déclarer l’action prescrite au 9 mai 2015 et l’en débouter

— subsidiairement si la prescription n’était pas reconnue par votre Cour, dire qu’il n’apporte pas de toute manière la preuve de la réalité d’un préjudice pour ne pas avoir pu prendre sa pause

A titre infiniment subsidiaire, si par impossible votre cour considérait que le licenciement ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse

— dire que l’indemnisation de Monsieur D C par application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail sera fixée à une somme qui ne soit pas supérieure au plafond légal de six mois, soit 21 075,67 €

— dire que l’appelant sera condamné au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

Le 03 février 2021, le conseiller de la mise en état a révoqué l’ordonnance de clôture de l’instruction en date du 06 janvier 2021 et prononcé la clôture au 17 février 2021.

MOTIFS DE LA DECISION :

1/ Sur la discrimination

Selon l’article L. 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à la date de la saisine du conseil de prud’hommes, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap;

L’article L. 2141-5 dispose : ' Il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de disciplines et de rupture du contrat de travail'.

En application de l’article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

M. D C affirme avoir subi un traitement de 'défaveur’ de la part de l’employeur à partir du moment où il a commencé à exercer des mandats syndicaux et postérieurement à ceux-ci, et il en donne pour preuve les sanctions injustifiées dont il fait l’objet, ainsi que le non-respect par l’employeur de ses temps de pause ou de ses droits à congés et de le refus de celui-ci de le faire bénéficier du 'circuit court’ en terme de classification.

La cour constate, cependant, que si le salarié formule des demandes de dommages et intérêts distinctes pour exécution fautive du contrat de travail et traitement discriminatoire dans le corps de ses écritures, celles-ci ne sont pas reprises dans le dispositif de ses conclusions. En cet état, la cour examinera les seuls moyens développés au soutien des prétentions reprises dans le dispositif des écritures de l’appelant.

1-1 Sur l’avertissement du 16 juin 2015

Aux termes de l’article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil des prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil des prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le salarié fait grief à l’employeur de lui avoir notifié des sanctions injustifiées et, notamment,un avertissement en date du 26 novembre 2012 pour s’être absenté une vingtaine de minute, sans l’accord du Chef de parc. Après qu’il ait rappelé à l’employeur les règles relatives au temps de pause, celui-ci a admis le caractère injustifié de cette sanction en procédant lui-même à son annulation.

Un nouvel avertissement lui a été notifié le 16 juin 2015, pour avoir failli à sa mission et de pas avoir procédé, lui-même, au dépannage d’une des bornes de passage du parking. M. D C conteste cette sanction en indiquant, qu’après avoir constaté qu’une borne de passage dysfonctionnait et avoir pensé que le lecteur était défectueux, ainsi que l’affichait son écran de contrôle, il a contacté son chef de parcs et le responsable de maintenance puisqu’il ne disposait pas des compétences pour résoudre ce type de panne. S’il admet ne pas s’être déplacé jusqu’à la borne, M. D C

observe qu’il était interdit aux agents techniques d’exploitation de se déplacer seul pour des raisons de sécurité et que son boîtier de sécurité était en panne, ce qui ne lui permettait pas de quitter son poste.

Il sollicite, donc, l’annulation de cette sanction.

L’employeur indique, pour sa part, que s’agissant de l’avertissement du 26 novembre 2012, bien qu’ayant considéré que le salarié avait fait preuve d’insubordination en refusant de différer son temps de pause à la demande de son supérieur hiérarchique il avait décidé d’annuler la sanction, en raison de l’attitude polémique et hostile adopté par le salarié à l’égard de son supérieur hiérarchique et de la volonté de ce dernier de pacifier la situation.

S’agissant de l’avertissement notifié le 16 juin 2015, la société intimée objecte qu’il appartenait au salarié de s’assurer du bon fonctionnement du matériel technique et notamment des bornes de remise de tickets. Or, le 16 juin 2015, après avoir constaté un dysfonctionnement de la borne de passage, plutôt que de procéder lui-même à la vidange du bac à tickets qui était plein, ce qui bloquait le fonctionnement de la borne, M. D C a sollicité l’intervention de son chef de parcs et du responsable de maintenance pour effectuer cette opération simple, qui ressortait de ses compétences.

Au soutien de ces allégations, l’employeur produit le compte rendu d’astreinte du responsable de maintenance dont il ressort que le salarié avait parfaitement identifié la raison de la panne mais qu’il avait refusé d’y remédier par lui même (pièce 33).

La cour observe que la fiche de poste des agents techniques d’exploitation des parcs de stationnement, prévoit que ceux-ci sont, notamment, chargés :

'faire le tour du parc pour s’assurer que le matériel technique fonctionne (ascenseurs, caisses, bornes) et s’assurer de la propreté de celui-ci (…)

- en l’absence du chef de parcs, débloquer ou changer les tickets aux entrées et sorties et débloquer les caisses (pour la partie non monétique) en cas de pannes, cartes bancaires ou tickets' (pièce 31 employeur).

En outre, le salarié ne peut, valablement, prétendre que ces missions ne faisaient pas partie de ses attributions puisque dans un courrier du 07 mai 2013 (pièce 20 employeur) son propre conseil rappelait que ses fonctions consistaient à 'Intervenir sur le matériel pour le dépannage à des bornes ou aux caisses'.

Ainsi, il est établi qu’il appartenait bien au salarié de vérifier ce qui bloquait le fonctionnement de la borne de passage et de la dépanner en vidant le bac à tickets. Il est relevé que les explications de M. D C sur les motifs qui l’auraient empêché de quitter son poste de travail sont inopérantes puisqu’il ressort du compte rendu d’incident (pièce 33 employeur), qu’avant d’alerter son chef de parcs, le salarié a condamné la sortie dépendant de la borne de passage défectueuse, ce qui a nécessité un déplacement sur les lieux.

Le salarié sera donc débouté de sa demande d’annulation de la mesure d’avertissement, l’employeur justifiant d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination motivant cette mesure.

1-2/ Sur le respect des temps de pause

L’article L. 3121-33 du code du travail prévoit que : 'Dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieure'.

M. D C indique qu’au sein de la société, il était prévu que la pause ne puisse être prise qu’à la condition qu’un second agent soit présent, ainsi que le prévoyait le règlement intérieur en vigueur jusqu’en 2010, ces modalités ayant continué à s’appliquer après cette date (pièces 19 à 22). Dans la pratique, son chef de parcs n’étant que rarement présent le matin et jamais l’après-midi, M. D C affirme qu’il n’a pas pu bénéficier des temps de pause auxquels il pouvait prétendre, contrairement à d’autres salariés dont il produit les attestations (pièce 19, pièce 21)

En conséquence, M. D C demande, à titre principal, à ce qu’il lui soit alloué la somme de 5 132,89 euros à titre de rappel de salaire pour temps de pause, outre 513,28 euros au titre des congés

payés y afférents. A titre subsidiaire, il sollicite la somme de 3 500 euros à titre de dommages et intérêts pour impossibilité de prendre ses temps de pause en violation de la législation en la matière.

En premier lieu, l’employeur objecte que le salarié ayant connaissance des faits dénoncés depuis le 07 mai 2013, puisque son conseil avait adressé une mise en demeure à la SEMEPA de respecter les temps de pause, son action se trouvait couverte par la prescription de deux ans relative aux actions portant sur l’exécution du contrat de travail, lors de sa saisine du conseil de prud’hommes, le 1^er février 2016

L’employeur rappelle qu’en raison de la spécificité du travail des Agents Techniques d’Exploitation, les temps de pause étaient, de préférence, pris sur le lieu de travail de manière à pouvoir répondre, si nécessaire, à une demande d’intervention. Il est souligné que ce temps de pause est d’ailleurs comptabilisé, par la société intimée dans le temps de travail effectif. Ainsi, le salarié pouvait-il prendre sa pause dans le local professionnel, qui était aménagé à cet effet, ou à l’extérieur de ce local avec l’autorisation du chef de parcs qui le remplaçait alors. En l’espèce, M. D C ne justifie nullement d’une opposition de son chef de parcs de le remplacer pour qu’il puisse profiter de ses temps de pause, pas plus qu’il n’établit le préjudice dont il aurait souffert par la privation de ces moments de détente.

A titre liminaire, la cour observe que M. D C prétend avoir été victime d’une privation répétée et discriminatoire de ses temps de pause, qui s’est poursuivie postérieurement au 07 mai 2013 et jusqu’à sa saisine du conseil de prud’hommes. Sa demande de rappel de salaires, portant sur les trois dernières années et de dommages et intérêt sera donc dite recevable, en application de la prescription quinquennale prévue à l’article L.1134-5 du code du travail pour les actions en indemnisation du préjudice résultant d’une discrimination.

Par ailleurs, la cour relève qu’alors que M. D C justifie s’être plaint à plusieurs reprises du non-respect de son droit au repos (pièce 14) et qu’il verse aux débats ses cahiers d’entretien où il est noté son impossibilité à prendre ses temps de pause, l’employeur n’établit pas l’existence d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination qui expliqueraient que le salarié n’ait pas été en capacité de prendre ses pauses, conformement aux dispositions légales.

Cependant, dès lors qu’il n’est pas contesté que les temps de pause étaient rémunérés, au sein de l’entreprise comme du temps de travail effectif, le salarié sera débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre, en revanche, il lui sera alloué la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la privation de son temps de détente.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

1-3 / Sur le refus des congés pour l’été 2015 et le refus de prise de jours de RTT

Le salarié appelant indique, en matière de dépôt de jours de congés, l’accord d’entreprise en vigueur au sein de la SEMEPA, prévoyait que 'les demandes de congés devront parvenir au service du personnel, par écrit, au minimum 8 jours avant la date de départ des congés'.

Bien qu’il se soit systématiquement conformé à ces dispositions, sa demande de congés en date du 30 juin 2015, pour des congés du 18 au 22 août lui a été refusée (pièce 34). Il en a été de même, pour les demandes de jours de RTT, et notamment une demande du 1^er juillet 2015 pour le 22 août suivant (pièce 35), et une demande du 30 juin 2015 pour le 17 août suivant (pièce 36), et ce, alors même que le salarié était libre de convenir des jours qu’il souhaitait prendre en RTT, en application d’un accord du 30 novembre 1998 (pièce 37).

L’employeur conteste que le salarié ait toujours respecté les dispositions de l’accord d’entreprise sur les dépôts de demande de congés, mais, surtout, il relève qu’il convient de ne pas assimiler un refus de date de prise de congés, pouvant être motivé par des questions d’organisation, à un non-respect du droit à congés du salarié et il rapporte, à cet égard, qu’il ressort de l’analyse des bulletins de salaire de M. D C que celui-ci a toujours pu solder son droit à congés dans des conditions normales et identiques à celles des autres salariés de l’entreprise.

Mais faute pour l’employeur de justifier des motifs et des éléments objectifs étrangers à toute discrimination qui l’ont amené à refuser la demande de congés évoquée par le salarié et ses demandes de RTT alors que le salarié était libre d’en déterminer le jour, il sera alloué à M. D C la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice moral subi du fait de la

violation des accords d’entreprise relatifs à la prise des congés.

2/ Sur le licenciement pour faute grave

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l’employeur d’alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il appartient à l’employeur d’en apporter la preuve.

Aux termes de la lettre de licenciement, il est fait grief au salarié d’avoir contesté l’autorité de son supérieur hiérarchique, notamment en refusant qu’il procède à son évaluation, de s’être adressé à lui de manière méprisante, d’avoir de manière récurrente refusé d’exécuter des tâches ressortant de ses fonctions et d’avoir adopté un mode de communication agressif et hostile à l’égard de plusieurs de ses collègues et d’intérimaires qui se sont plaint de son comportement.

Au soutien de ces allégations, l’employeur verse aux débats :

— un courriel adressé le 14 janvier 2016, par M. L-K F au Directeur du stationnement, lequel signalait :

'Je vous écris au sujet de Mr C H à Rambot.Ce dernier ne suit pas mes

instructions car il ne me considère pas comme son chef. II n’a aucun respect envers ma personne et critique tout ce que je dis une fois que j’ai le dos tourné.

De plus il profère des injures racistes à mon égard. II ne m’appelle pas « Mr F » mais « Le Chinois » avec des intonations méprisantes. A titre d’exemples :

« Passes moi »Le Chinois"

« Le Chinois ne fout rien »

"Le Chinois a dit que

« C’est la faute du Chinois »

Je ne peux plus travailler avec ce Monsieur car cette situation ne peut durer'. (Pièce 28).

— un mail du 26 novembre 2015 adressé par M. D C à M. F lui demandant des explications sur le fait qu’il aurait ajouté à sa liste de tâches le vidangage du bac à tickets des bornes de passage (pièce 36)

— un courrier de M. Kamel Z, collaborateur du service stationnement, en date du 18 janvier 2016, adressé au directeur de la la SEMEPA où il lui indique : 'Je viens par la présente vous informer que la majorité des intérimaires travaillant sur le parking Rambot rencontrent des difficultés avec l’un des agents techniques d’exploitation en place, Monsieur C D.

En effet, selon ces intérimaires Monsieur C D ferait tout pour 'saboter’ leur travail. Lorsque Monsieur C quitte son poste, il transmettrait de mauvaises informations à l’intérimaire prenant la relève afin que le matériel de péage tombe en panne.

A plusieurs reprises celui-ci aurait informé les intérimaires qu’il n’était pas nécessaire de vider les bornes de sortie et de remplir les bornes d’entrée car il l’avait déjà fait. Ce n’est qu’après quelques heures d’utilisation que les périphériques tombent en panne car les bornes de sortie n’ont en fait pas été vidées et les bornes d’entrée n’ont pas été approvisionnées en tickets (…)

En conséquence, ces intérimaires ne souhaitent plus travailler au parking Rambot pour prendre la relève de Monsieur C.

L’employeur signale, par ailleurs, que le salarié avait déjà adopté une attitude inadaptée avec ses précédents chefs de service dont M. A, ainsi que le relate un arrêt de la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence du 25 février 2004 (pièce 5 employeur), ce qui avait entraîné son affectation à un autre parc de stationnement, sous les ordres de M. X. Là, une nouvelle situation conflictuelle l’avait opposé à son nouveau chef de parcs au point de justifier une saisine par l’employeur du CHSCT. Après avoir diligenté une enquête sur les faits de harcèlement moral dont se plaignaient réciproquement M. X et M. C, le CHSCT avait conclu, le 24 février 2009 : 'M. X n’arrive plus à communiquer avec M. C et se sent atteint moralement par le comportement de ce dernier et (…) de son côté, M. C n’a plus confiance dans les ordres de travail de M. X' et recommandé le transfert de M. C sur un autre parc de stationnement, cette préconisation ayant été respectée par l’employeur.

La société intimée considère qu’en raison de l’attitude hostile du salarié à l’égard de ses supérieurs hiérarchiques et, notamment, de son comportement à l’égard de M. L-K F, il lui appartenait de prendre une mesure de protection de la santé et de la sécurité de ce salarié, qu’en raison, ensuite, de la répétition de ces agissements dans le temps et du refus du salarié d’exécuter des tâches prévues dans son contrat de travail, le maintien de la relation contractuelle s’avérait impossible.

Le salarié réplique que, contrairement à ce qui est mentionné dans la lettre de licenciement, il n’a jamais été convoqué à un entretien d’évaluation en 2015 mais qu’il lui a été présenté à la signature un document 'd’évaluation’ relatant les observations de son chef de service, qu’il a refusé de signer.

S’il indique que le diminutif de 'chinois’ était couramment utilisé par les autres salariés de la société pour désigner M. F, sans que celui-ci ne s’en offusque, ainsi qu’en atteste M. I J, élu au comité d’entreprise (pièce 60), M. D C affirme, pour sa part, n’avoir jamais fait usage de ce surnom.

En conséquence, le salarié prétend que le licenciement ne repose que sur les allégations de M. F et il avance que son licenciement après 24 années d’ancienneté traduit la volonté de l’employeur de se débarrasser de lui dans un contexte où il était envisagé une diminution drastique du budget des parkings aixois.

Cependant, la cour observe qu’il est justifié de l’attitude d’opposition adoptée par M. D C à l’égard de son supérieur hiérarchique, M. L-K F, et ce, dès l’année 2014, puisque le 7 novembre 2014, le salarié avait refusé de signer son entretien d’évaluation qui ne contenait, pourtant, aucune observation négative à son encontre (pièce 39).

Par la suite, le conflit entre les deux hommes s’est cristallisé autour de la question du déblocage des bornes de passage, M. D C considérant, à tort, que cette tâche ne ressortait pas de ses prérogatives et refusant d’y procéder, même après avoir reçu un avertissement en date du 16 juin 2015.

Ce positionnement du salarié appelant l’a même amené à entraver le travail d’autres salariés comme l’a dénoncé M. Kamel Idissi, dans son courrier du 18 janvier 2016. Cet écrit faisant écho, aux propres observations faites par M. Y, Directeur du Stationnement, dans le compte rendu d’évaluation du salarié du 30 novembre 2015, où il relevait : 'M. D C perturbe le fonctionnement du parc par des actes délibérément nuisibles. Il a de mauvaises relations avec sa hiérarchie directe à qui il ne reconnaît aucun rôle de management (…) Nous le soupçonnons d’acte de vandalisme et de sabotage sur le matériel (…) Ceci afin de ne pas réaliser ces tâches, perturbé générait des problèmes à son chef de parcs et à ses collègues. Son chef nous remontons permanence la non réalisation d’actions dévolues à son rôle d’H' (pièce 38).

Enfin, il n’y a pas lieu de remettre en cause les termes du courriel adressé par M. L-K F à sa hiérarchie, le 14 janvier 2016, pour signaler qu’il ne voulait plus travailler

avec l’appelant, pour les raisons précédemment évoquées et au motif de l’attitude méprisante et raciste adoptée par le salarié à son égard.

En effet, outre que la pièce 60 versée aux débats par le salarié, confirme l’utilisation, par certains employés, du qualificatif 'le chinois', pour désigner M. L-K F, ce dernier ne peut être soupçonné d’une quelconque connivence avec l’employeur, dans la mesure où, à la date de son courriel, il avait initié une procédure prud’homale à l’encontre de la SEMEPA, pour revendiquer le règlement de temps d’astreinte, demande dont il a été débouté par un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 17 janvier 2017 .

Il en résulte qu’il est établi que M. D C a refusé d’exécuter tant les directives de sa hiérarchie, que certaines missions qui lui étaient dévolues aux termes de son contrat de travail, qu’il a contesté à plusieurs reprises l’autorité de son supérieur hiérarchique et, enfin, qu’il a porté atteinte à la dignité de ce dernier. Ces comportements fautifs sont suffisamment graves pour empêcher le maintien de la relation contractuelle, et ce d’autant qu’ils s’inscrivent dans la continuité d’incidents ayant opposé le salarié à ses précédents chefs de parcs au point d’avoir nécessité deux changements d’affectation.

Le licenciement pour faute grave sera donc dit bien fondé.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef et le salarié sera débouté de l’ensemble de ses demandes indemnitaires.

3/ Sur les autres demandes

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Dit recevable la demande de rappel de salaires et congés payés afférents pour temps de pause formée par le salarié,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— condamné la société SEMEPA à payer à M. D C la somme de 1 180 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. D C de sa demande d’annulation de l’avertissement notifié le 16 juin 2015

— débouté M. D C de sa demande de rappel de salaires et congés payés afférents à pour temps de pause

— débouté M. D C de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et traitement discriminatoire

— condamné la société SEMEPA aux entiers dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit le licenciement pour faute grave de M. D C bien fondé,

Condamne la Société d’Economie Mixte d’Equipement du Pays d’Aix (SEMEPA) à payer à M. D C les sommes suivantes :

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour impossibilité de prendre ses temps de pause et violation de la législation en la matière

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des accords d’entreprise relatifs à la prise de congés,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne Société d’Economie Mixte d’Equipement du Pays d’Aix (SEMEPA) aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,