COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés

ORDONNANCE DE REFERE

du 21 Mars 2022

N° 2022/ 167

Rôle N° RG 22/00019 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BIWHT

Ste Coopérative banque Pop. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE

C/

S.A.S. POWERSHOT

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- M^e Z A

- M^e Marie BELUCH

Prononcée à la suite d’une assignation en référé en date du 07 Janvier 2022.

DEMANDERESSE

Ste Coopérative banque Pop. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE, représentée par son directeur général en exercice domicilié en cette qualité audit siège,, demeurant […]

représentée par M^e Z A de l’AARPI TRAVERT A CEYTE, avocat au barreau d ' A I X – E N – P R O V E N C E s u b s t i t u é p a r M e L a u r a T A F A N I , a v o c a t a u b a r r e a u d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Gilbert MANCEAU, avocat au barreau de PARIS

DEFENDERESSE

S.A.S. POWERSHOT, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, demeurant […]

représentée par M^e Marie BELUCH de la SELARL CABINET PASSET – BELUCH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Valérie SERRA, avocat au barreau de NICE

* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 31 Janvier 2022 en audience publique devant
Véronique NOCLAIN, Président,

déléguée par ordonnance du premier président.

En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile

Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Mars 2022.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 21 Mars 2022.

Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur B C D, citoyen britannique exerçant une activité professionnelle de photographe d’architecture, a créé en France en 2008 la SARL Powerhouse.

Il se met en lien en 2015 avec madame X Y-E, qui se présente alors comme conseillère en affaires et en gestion, et constitue sur les conseils de madame X Y-E une société Powershot dont le siège social est établi au domicile personnel de madame X Y-E ; le courrier de la société est reçu et traité par madame X Y-E et cette dernière ouvre un compte bancaire au nom de la société Powershot, avec accord de monsieur B C D, dans le même établissement bancaire que le sien, à savoir, la Banque Populaire Méditerranée.

Pendant plusieurs années, madame X Y-E opérera des prélèvements sur le compte de la société Powershot à destination de son compte personnel ou de celui de sa société Acapa Solutions, tous deux ouverts dans les livres de la Banque Populaire Méditerranée ; Le montant total de ces prélèvements est évalué à la somme de 354.301 euros

En 2019, monsieur B C D , avisé du passé pénal lourd de madame X Y-E et des condamnations nombreuses du chef d’escroqueries prononcées contre cette dernière, constate que les bilans de sa société Powershot sont erronés et différents de ceux déposés auprès de l’administration fiscale; il effectue des démarches, notamment de dépôt de plainte auprès de madame la procureure de la République du tribunal judiciaire de Grasse, et sollicite auprès de la Banque Populaire Méditerranée le remboursement de sommes au motif que la banque a manqué de vigilance et commis des erreurs dans le suivi et la gestion des comptes de la société Powershot.

Aucun remboursement n’interviendra de la part de la Banque Populaire Méditerranée.

Selon jugement du 23 octobre 2019, la société Acapa Solutions est placée en liquidation judiciaire; la société Powershot déclare sa créance au passif de la société.

Par acte d’huissier délivré le 26 juin 2020, monsieur B C D décide d’assigner la Banque Populaire Méditerranée devant le tribunal de commerce de Nice aux fins de remboursement des prélèvements frauduleux effectués et ce, à hauteur de 112.446 euros, et sollicite l’ indemnisation de son préjudice.

La banque sollicitera du tribunal de commerce le prononcé d’un sursis à statuer dans l’attente de la décision pénale définitive suite à la plainte déposée contre madame X Y-E.

Par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire de droit du 27 octobre 2021, le tribunal de commerce de Nice a principalement :

-écarté la demande de sursis à statuer ;

-condamné la Banque Populaire Méditerranée à payer la somme de 112.446 euros à la SAS Powershot au titre des prélèvements effectués par madame X Y-E dans un délai rétroactif de treize mois à compter de la réclamation formulée par monsieur B C D es qualités de représentant légal ;

-condamné la Banque Populaire Méditerranée à payer à la SAS Powershot la somme de 241.855 euros à titre de dommages et intérêts outre la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens ;

-ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Par déclaration du 19 novembre 2021, la Banque Populaire Méditerranée a interjeté appel du jugement sus-dit.

Par acte d’huissier du 7 janvier 2022 reçu et enregistré le 13 janvier 2022, la Banque Populaire Méditerranée a fait assigner monsieur B C D au visa des dispositions des articles 514-3, 514-5 du code de procédure civile, 6 &1 de la CEDH aux fins, à titre principal, d’arrêter l’exécution provisoire du jugement déféré, à titre subsidiaire, de l’autoriser à consigner la somme de 357.301 euros dans l’attente de l’issue de la procédure d’appel et ordonner que le rejet de la demande de voir arrêter l’exécution provisoire soit subordonnée à la consignation de la somme de 357.307 euros, plus subsidiairement, d’ordonner que le rejet de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire soit subordonné à la signature par la société Powershot d’une garantie soit sous la forme d’une garantie bancaire à du concurrence de 357.301 euros soit sous la forme d’un dépôt de la somme de 357.301 euros entre les mains de la Caisse des Dépôts et Consignations jusqu’à signification de l’arrêt d’appel, en tout état

de cause, de condamner la société Powershot aux dépens, qui seront recouvrés par maître Z A, de l’association Travert-Tobert-Ceyle dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

La demanderesse a soutenu oralement ses dernières écritures, précédemment notifiées à la partie adverse le 25 janvier 2022, lors des débats du 31 janvier 2022 ; elle a confirmé ses demandes initiales et sollicité le rejet des prétentions adverses.

Par écritures précédemment notifiées à la demanderesse le 27 janvier 2022 et soutenues oralement lors des débats, la société Powershot a demandé de rejeter les prétentions de la banque et de condamner cette dernière à lui verser la somme de 6000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un examen complet des moyens et prétentions présentés par ces dernières.

MOTIFS DE LA DÉCISION
La demande d’arrêt de l’exécution provisoire

En application de l’article 514-3 nouveau du code de procédure civile, le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d’observations sur l’exécution provisoire n’est recevable que si, outre l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

Il est établi et n’est pas contesté que la Banque Populaire Méditerranée a expressément demandé en première instance d’écarter l’exécution provisoire de tout chef de condamnation prononcé à son encontre; la condition de recevabilité de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire prévue par l’article 514-3 précité est donc remplie.

Au soutien de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré, la Banque Populaire Méditerranée soutient disposer de moyens sérieux sérieux de réformation ou d’annulation du jugement déféré et affirme que l’exécution du jugement dont appel risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives par la non-restitution des sommes mises à sa charge par le jugement déféré dans l’hypothèse d’une infirmation

S’agissant de la preuve de ces conséquences manifestement excessives , la banque expose que celles-ci sont démontrées puisque la SAS Powershot n’a pas déposé ses comptes pour l’exercice clos le 31 décembre 2020, a fait part en première instance de ses propres difficultés financières, n’a pas communiqué de situation comptable récente et n’a pas justifié du montant des réclamations dont elle est l’objet de la part des administrations fiscales et sociales ; elle ajoute que constituerait une violation de l’article 6 de la CEDH, mis à jour le 31 août 2021, le fait pour elle de devoir supporter un coût prohibitif (le paiement des condamnations) pour accéder à l’appel et voir son action reconnue, avec un fort risque de non restitution de ces sommes en cas de succès de l’appel.

En réplique aux écritures adverses et à la production de pièces comptables récentes de la part de la société Powershot, la demanderesse affirme que la situation comptable de la société Powershot ne permettra pas la restitution des sommes dues en cas d’infirmation, la société Powershot étant notamment fortement endettée : elle ajoute que l’article 6 de la CEDH et l’article 1er du protocole additionnel de la CEDH n°1 imposent un examen de la proportionnalité des atteintes aux droits et intérêts respectifs des parties eu égard au but légitime poursuivi et qu’en l’espèce, exiger l’exécution du jugement pour lui permettre d’accéder à l’appel porterait une atteinte disproportionnée à ses intérêts au regard du droit de propriété et du droit au recours effectif.

En réplique, la société Powershot affirme que l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives doit être examinée 'eu égard à la situation du débiteur, compte tenu de ses facultés de paiement et des facultés de restitution du créancier', qu’en l’espèce, la banque ne peut sérieusement soutenir que le paiement de la somme de 357.301 euros va affecter ses fonds propres ou la mettre en péril, qu’elle ne peut non plus sérieusement soutenir que le paiement de la somme due va représenter un coût prohibitif qui entravera son droit à un recours effectif, le résultat net de la demanderesse ayant été évalué en 2020 à 50,3 millions d’euros, ses capitaux propres à 926 millions d’euros et son capital social à 633.031 680 euros; la défenderesse ajoute disposer en outre de capacités suffisantes de remboursement , sa trésorerie au 31 décembre 2021 s’élevant à la somme de 256 394 euros, en hausse de 37,25% par comparaison à 2020, ses capitaux propres au 31 décembre 2020 étant de 268 514 euros soit en hausse de 26% par rapport à 2019, ses relevés bancaires de novembre et décembre 2021 étant créditeurs de 193 017,35 euros et de 196 855,45 euros et sa situation financière étant donc stable.

En réplique aux dernières conclusions de la demanderesse, la société Powershot fait état de la dernière attestation de son expert-comptable du 27 janvier 2022 qui ne pourra que rassurer, selon elle, la Banque Populaire Méditerranée ; elle ajoute que la demanderesse reste taisante sur sa propre santé financière florissante et affirme qu’il n’existe donc aucun risque de conséquences manifestement excessives à l’exécution du jugement déféré.

L’examen de l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives d’une décision portant condamnations pécuniaires s’effectue au regard de la situation du débiteur, compte de ses facultés de paiement et des capacités financières du créancier. Or, en l’espèce, la Banque Populaire Méditerranée, qui expose de possibles difficultés de remboursement du montant des condamnations dans l’hypothèse d’une infirmation, ne précise pas en quoi, eu égard à ses facultés de paiement, il existerait un quelconque

risque de conséquences d’une particulière gravité à exécuter le jugement déféré, la somme totale due étant de 357.307 euros et les propres capacités de la Banque Populaire Méditerranée étant très importantes (plusieurs millions d’euros) ainsi que le précise sans contestation la défenderesse.

Il ne peut également être sérieusement soutenu par la Banque Populaire Méditerranée que l’exécution du jugement déféré, en ce qu’il porte condamnation à verser à la SAS Powershot la somme de 357.307 euros, représenterait, eu égard à ses avoirs et ses fonds propres (926 millions d’euros) un 'coût prohibitif’ pour exercer son droit d’appel, ni même une atteinte disproportionnée à ses droits.

La demanderesse est donc défaillante à démontrer que l’exécution immédiate du jugement déféré entraînera pour elle un risque de conséquences manifestement excessives.

Les conditions de l’article 514-3 étant cumulatives, sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner les moyens sérieux de réformation ou d’annulation soutenus par la banque, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré sera donc rejetée.

La demande de consignation

L’article 514-5 du code de procédure civile expose que le rejet de la demande tendant à voir écarter ou arrêter l’exécution provisoire de droit et le rétablissement de l’exécution provisoire de droit peuvent être subordonnés à la demande d’une partie ou d’office à la constitution d’une garantie réelle ou personnelle suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations.

Même si la rédaction de ce texte semble se référer à l’article 517 ancien du code de procédure civile plus qu’à celui de l’article 521 ancien du code de procédure civile, il peut être considéré que l’exécution du jugement peut être subordonnée à la consignation par une partie de sommes permettant de répondre de toutes restitutions à venir.

Dans le cas d’espèce, la demanderesse sollicite de consigner sur un compte de la Caisse des Dépôts et Consignations le montant de 357.307 euros au titre des condamnations mises à a charge par le jugement déféré.

Eu égard aux enjeux du litige, à la situation respective des parties, notamment celle de la société Powershot, dont le dernier bilan comptable produit (sa pièce 23) et les éléments récents de trésorerie (ses pièces 25 et 26) laissent craindre des difficultés à restituer l’intégralité de la somme de 357.307 euros dans l’hypothèse d’une infirmation, il y a lieu de faire droit à la demande de consignation de la Banque Populaire Méditerranée mais à hauteur de la moitié des condamnations pécuniaires mises à sa charge, soit 178.653 euros.

Le surplus de la demande de consignation ou de constitution par la société Powershot d’une garantie sera rejetée.
Il est équitable de pas faire application au cas d’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.La Banque Populaire Méditerranée sera donc condamnée à verser à la société Powershot une indemnité de 2000 euros à ce titre.

Puisqu’elle succombe en partie, la demanderesse sera condamnée aux dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS,

Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire

- Ecartons la demande d’arrêt de l’exécution provisoire ;

-Autorisons la Banque Populaire Méditerranée à consigner à la Caisse des Dépôts et Consignations la moitié du montant des condamnations mises à sa charge par le jugement déféré, soit la somme de 178.653 euros ;

-Ecartons le surplus des demandes de consignation ou de constitution d’une garantie par la société Powershot soutenues par la Banque Populaire Méditerranée ;

-Condamnons la Banque Populaire Méditerranée à verser à la SAS Powershot en application de l’article 700 du code de procédure civile une indemnité de 2000 euros ;

- Condamnons la Banque Populaire Méditerranée aux dépens.

Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 21 mars 2022, date dont les parties comparantes ont été avisées à l’issue des débats.