Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 30 JUIN 2021

(n° 2021/ , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/03090 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7OHQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Janvier 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 16/03212

APPELANT

Monsieur Z X Y

[…]

Représenté par M^e Dominique DIEY, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 257

INTIMEE

SAS NEXITY LAMY prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

Représentée par M^e Carine KALFON, avocat au barreau de PARIS, toque : A0918

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 mai 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et Madame Nadège BOSSARD, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en leur rapport, composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. X Y a été embauché, 1^e 3 février 2014, par la société Nexity Lamy dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, en qualité de conseiller immobilier.

La société Nexity Lamy compte plus de dix salariés.

La convention collective de l’immobilier est applicable.

M. Z X Y a fait l’objet d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse le 17 novembre 2014.

Le conseil de prud’hommes de Bobigny a été saisi par M. X Y le 18 juillet 2016, aux fins de contester le licenciement et demander des rappels de salaire et de commissions.

Par jugement du 22 janvier 2019 le conseil de prud’hommes a :

Débouté M. X Y de l’ensemble de ses demandes,

Débouté la société Nexity Lamy de sa demande au titre de 1'article 700 du code de procédure civile.

Condamné M. X Y aux éventuels dépens de l’instance.

M. X Y a formé appel le 28 février 2019, précisant les chefs contestés.

Dans ses conclusions déposées au greffe et signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 09 avril 2020, auxquelles la cour fait expressément référence, M. X Y demande à la cour de :

Recevoir M. X Y en son appel du jugement rendu le 22 janvier 2019 par le conseil de prud’hommes de Bobigny et le déclarer fondé

Infirmer ledit jugement en toutes ces dispositions

Et statuant à nouveau :

Requalifier le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail de M. X Y ;

Condamner la société Nexity Lamy au paiement des sommes suivantes :

— Dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse 23 310,60 euros,

— Indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement 5 511,80 euros,

Ordonner la requalification du contrat sous forme de forfait jours

Condamner la société Nexity Lamy au paiement des sommes suivantes :

— Paiement des heures supplémentaires 16 200,33 euros

— Indemnité pour travail dissimulé 33 070,80 euros

— Indemnité de 13^e mois 1 350,02 euros

— Indemnité compensatrice de congés payés y afférents 1 620,03 euros

Rappel de salaire décembre 2014 166,25 euros

Rappel de commissions :

— sur l’affaire Demyttenaere Mokhfi 6 250 euros

— Indemnité de congés payés afférent au rappel de commissions 625 euros

— sur l’affaire Enser Dame 3 125 euros

— Indemnité de congés payés afférent au rappel de commissions

Complément d’indemnité de licenciement 1 433,94 euros.

Article 700 du code de procédure civile 2 500 euros

Dépens.

Dans ses conclusions déposées au greffe et signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 23 août 2019, auxquelles la cour fait expressément référence, la société Nexity Lamy demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bobigny le 22 janvier 2019 en toutes ses dispositions,

Dire et juger que le licenciement pour faute de M. X Y est parfaitement justifié,

Dire et juger que M. X Y a perçu l’intégralité des sommes auxquelles il pouvait prétendre,

Dire et juger M. X Y mal fondé en ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

Débouter M. X Y de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Le condamner en tous les dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 04 mai 2021.

MOTIFS :

Sur le licenciement

En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable en l’espèce, l’administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur

importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l’entreprise et justifier le licenciement du salarié, n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement, qui fige l’objet du litige reproche à M. X Y :

'Nous vous avons confié une mission essentielle au bon fonctionnement de l’agence à laquelle vous êtes rattaché.

Or, nous avons constaté, ces dernières semaines, un comportement inapproprié et une communication inadaptée de votre part.

A titre d’illustration, le 3 septembre dernier, lors de la réunion hebdomadaire commerciale, vous vous êtes permis d’indiquer à votre responsable transaction, M. C L, qui évoquait les chiffres d’affaires réalisés en transaction :'ça me barbe les chiffres!'

Face à votre attitude désinvolte, votre responsable de site, M. D L, a été contraint de vous demander d’adopter un langage et un ton différents à l’égard de votre responsable transaction.

Malgré cela vous n’avez pas hésité à réitérer le même comportement 15 minutes après en indiquant de nouveau 'ça me barbe!' lorsque votre responsable transaction demandait à l’ensemble des conseillers immobilier d’effectuer un effort de prospection téléphonique.

Un tel comportement est totalement inadmissible et ce d’autant plus de la part d’un collaborateur exerçant des fonctions commerciales et étant en contact au quotidien avec la clientèle. Nous n’osons imaginer la manière dont vous parlez aux clients dans le cadre de votre activité professionnelle.

Par ailleurs, vous ne pouvez pas ignorer que votre conduite a fortement choqué vos collègues de travail présents à la réunion commerciale.

Or, ce n’est pas la première que nous relevons de tels faits à votre égard.

En effet, nous regrettons que vous remettiez systématiquement en cause les décisions et consignes de votre responsable hiérarchique, notamment lors des réunions commerciales hebdomadaires, en vous affranchissant totalement de la courtoisie et de la politesse qui caractérisent les relations de travail.

Votre responsable hiérarchique est régulièrement contraint de vous demander de changer votre mode de communication mais en vain.

En outre, vos collègues de travail nous ont indiqué qu’ils étaient lassés d’assister quotidiennement à ce type d’échanges.

Indéniablement, votre désinvolture manifeste et latente n’a pas sa place au sein de notre société.

Par ailleurs, votre attitude a pour effet d’instaurer une mauvaise ambiance de travail au sein de votre équipe, ce qui est parfaitement inacceptable.

L’ensemble de ces éléments mentionnés ci-dessus prouve que vous agissez de manière totalement intentionnelle, malgré les observations orales de votre hiérarchie sur le sujet, dégradant les relations de travail que vous entretenez tant avec votre responsable transaction qu’avec vos collègues de travail.

…

Au regard de l’ensemble des faits rappelés précédemment, nous sommes donc contraints de vous notifier votre licenciement pour faute.'

M. X Y a été dispensé d’exécuter le préavis, d’une durée d’un mois, qui a été rémunéré.

M. X Y fait valoir que les griefs n’ont pas été évoqués au cours de l’entretien préalable. S’il est établi, ce manquement de l’employeur constituerait une irrégularité de la procédure de licenciement ; la charge de la preuve de l’irrégularité incombe à celui qui l’invoque.

L’appelant ne produit pas d’élément à l’appui de ce moyen, outre que, comme le soutient l’intimée, il résulte des mails qu’il a adressés à ses collègues après l’entretien préalable que son comportement et le ressenti de ses collègues ont bien été évoqués au cours de celui-ci.

La preuve de l’irrégularité n’est pas rapportée.

La société Nexity Lamy produit l’attestation de M. C L, responsable des ventes, qui indique que M. X Y avait une attitude de défiance envers lui, caractérisée par des contestations fréquentes des directives commerciales, qu’il a eu une attitude et des propos déplacés à son égard, par mail ou lors d’échanges verbaux et en général lors des réunions commerciales hebdomadaires. M. C L ajoute que l’attitude a atteint son paroxysme lors d’une réunion du 3 septembre 2014 au cours de laquelle M. X Y lui a dit 'ça me barbe’ lorsqu’il évoquait les chiffres commerciaux, que le responsable du site est intervenu, puis que M. X Y a renouvelé son propos 'ça me barbe’ lorsqu’il a été demandé aux commerciaux un effort en matière de prospection téléphonique.

L’employeur verse également aux débats l’attestation de M D L, responsable du site, qui confirme les propos tenus par M. X Y lors de la réunion du 3 septembre 2014, et indique être intervenu pour lui demander de s’adresser autrement à son responsable.

L’employeur ne produit aucun autre élément relatif à la contestation des directives par M. X Y, ou la tenue d’autres propos déplacés, alors que le responsable direct de l’appelant fait état de comportement fréquents, notamment par mails ou lors des réunions hebdomadaires.

La société Nexity Lamy ne justifie pas que le comportement de l’appelant aurait choqué ses collègues ou qu’ils auraient été lassés de celui-ci, alors que M. X Y produit quant à lui des mails échangés à deux reprises avec deux collègues, dont il résulte qu’ils n’ont aucun reproche à faire sur son comportement ou ses propos tenus au cours des réunions.

La lettre de licenciement indique que plusieurs remarques avaient déjà été formées sur le comportement qui est reproché au salarié, cependant ce n’est pas justifié par les éléments versés aux débats. Son responsable direct n’en fait d’ailleurs pas état dans son attestation.

La société Nexity Lamy produit un courrier du 22 juillet 2014, remis à M. X Y en main propre, concernant une insuffisance de résultat, un non respect des méthodes et un suivi commercial insuffisant. S’il constitue une mise en demeure du salarié, c’est pour des motifs de nature différente que ceux qui sont indiqués dans la lettre de licenciement.

Seuls les propos tenus par M. X Y au cours de la réunion du 3 septembre 2014 sont établis. Il résulte des mails échangés avec son responsable hiérarchique qu’ils se tutoyaient réciproquement.

Si le comportement de l’appelant au cours de cette réunion permettait une réaction de l’employeur, qui pouvait s’envisager sous la forme d’une sanction disciplinaire, en l’absence de précédent il n’est pas suffisamment grave pour justifier un licenciement.

Les autres faits mentionnés dans la lettre de licenciement n’étant pas établis, le licenciement est ainsi dénué de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la clause de forfait jours

Le contrat de travail de M. X Y prévoit en son article 6 'Durée du travail' : 'Conformément à l’accord d’entreprise du 22 novembre 2012 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail au sein de l’UES Nexity Lamy, et compte tenu de l’autonomie dont le salarié dispose et de l’impossibilité de prédéterminer sa durée de travail, il relève de la catégorie professionnelle des 'salariés autonomes'.

A ce titre le salarié est soumis aux dispositions de l’article L.3121-45 du code du travail.

Conformément à l’accord d’entreprise cité ci-dessus, le nombre de jours de travail est fixé à 214 par année civile complète, proratisé en fonction des dates d’entrée ou de sortie en cours d’année.

Le salarié est libre d’organiser son temps de travail sous réserve des instructions particulières susceptibles de lui être données par sa hiérarchie. Le salarié s’engage par ailleurs à respecter les règles relatives au repos quotidien de 11 heures consécutives et au repos hebdomadaire.

Conformément à l’accord précité, le salarié bénéficiera des jours de repos.'

L’accord d’entreprise du 22 novembre 2012 prévoit la possibilité de conclure des forfaits en jours avec les cadres et les salariés dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, notamment les négociateurs immobiliers. Le nombre de jours travaillés est fixé à 214 par année civile, et le nombre de jours de repos est de 12 ; les modalités de prise des jours de repos et de décompte des jours travaillés sont prévues à la convention. Les salariés doivent remettre chaque mois un état des journées travaillées, de repos ou de congés. Un suivi de l’organisation et de la charge de travail est prévu, ainsi qu’un entretien annuel

M. X Y conteste que la clause soit applicable, faisant valoir qu’il ne disposait pas d’une autonomie, son planning étant établi par l’employeur et devant assumer des contraintes horaires.

La convention de forfait ne prive pas l’employeur de la possibilité de mettre en place un cadre d’horaires ainsi que certaines contraintes, dès lors que le salarié demeure autonome pour son activité.

Le planning hebdomadaire produit par M. X Y est un planning type, qui prévoit des nature d’activités sur certaines demi-journées, alternant des périodes de présence au titre d’une permanence au cours desquelles le salarié peut procéder aux opérations de relance, courrier, réponse aux mails, des périodes de prospection au cours desquelles le salarié peut procéder au boitage et au porte à porte, des périodes de mandats et d’estimation et des périodes de visite.

Le seul créneau qui apparaît comme étant impératif est le 'débrief’ le vendredi de 11h à 12h.

M. X Y ne démontre pas que, dans les différentes tranches horaires du planning, les rendez-vous étaient pris par son employeur, qui aurait ainsi organisé son activité.

Dans un mail du 12 août 2014 le directeur du groupe indique que le plus grand nombre des appels téléphoniques étant reçus sont chaque jour de 10h à 11h et de 17h à 19h, il demande à ce qu’une permanence soit mise en place pour les traiter. Le directeur demande ainsi qu’une personne soit présente chaque jour sur ces créneaux horaires, et non pas tous les salariés en même temps, ce qui

indique bien qu’en dehors d’une permanence assurée à tour de rôle ils disposaient de l’autonomie de leurs horaires et activités.

Le fait que pour un rendez-vous ponctuel en commun le supérieur de M. X Y ait imposé un départ des locaux ne démontre pas une absence d’autonomie du salarié.

Il résulte de ces éléments que M. X Y était autonome dans son activité et que la clause de forfait jours est applicable.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

M. X Y formule une demande de rappel d’heures supplémentaires, indiquant avoir travaillé la totalité de l’amplitude horaire du planning type hebdomadaire, soit 47h30, sur toute la période du contrat de travail.

La clause de forfait jours s’applique à la relation de travail, de sorte que par application de l’article L 3121-48 du code du travail l’appelant n’était pas soumis à la durée du travail hebdomadaire.

M. X Y produit quatre mails adressés, qui ne démontrent pas qu’il aurait effectué le nombre d’heures qu’il revendique.

La demande de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents doit être rejetée.

En conséquence, la demande d’indemnité pour travail dissimulé sera rejetée.

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. X Y avait une ancienneté inférieure à deux années. Il a perçu une rémunération mensuelle moyenne de 1 560 euros jusqu’en décembre 2014, commissions incluses.

L’article L.1235-5 du code du travail, en sa version applicable à l’instance dispose que les dispositions de l’article L.1235-3 ne sont pas applicables à l’instance et que le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

M. X Y justifie avoir perçu des indemnités versées par Pôle Emploi du18 novembre 2014 au 31 octobre 2015. Le 31 mars 2015 il a conclu un contrat de travail à durée déterminée en qualité de négociateur immobilier avec un autre employeur, pour une durée de sept mois. Il ne produit pas d’autre élément relatif à sa situation professionnelle, et ne justifie pas de ses revenus postérieurs au licenciement.

Compte tenu de ces éléments, la société Nexity Lamy sera condamné à lui verser la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour procédure irrégulière

L’irrégularité de procédure invoquée par M. X Y n’est pas établie, outre que l’article L. 1235-5 du code du travail dispose que les dispositions de l’article L. 1235-2 ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié dont l’ancienneté est inférieure à deux années.

La demande d’indemnité formée par M. X Y au titre de la procédure irrégulière doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel de commissions

M. X Y sollicite le versement de commissions pour deux opérations effectuées par son employeur, avec sa participation.

La société Nexity Lamy expose que les commissions dues au salarié au titre de ses interventions lui ont été versées, jusqu’à la fin de l’année 2015, mais qu’aucune n’est due pour les deux opérations en cause, l’une au motif qu’elle a été annulée, l’autre au motif que les conditions ne sont pas remplies.

Le contrat de travail prévoit que le salarié bénéficie de commissions sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, par l’application d’un pourcentage sur le montant du chiffre d’affaires hors taxes facturé. Il précise que le versement des commissions sera effectué après encaissement effectif des honoraires par la société.

La société Nexity Lamy produit la fiche de vente de l’affaire Demyttenaere/Mokhfi, qui indique une date prévisionnelle de signature au 15 janvier 2016 mais une annulation de celle-ci au 25 février 2016. M. X Y ne justifie pas que la vente a eu lieu et que des honoraires ont été perçus par la société Nexity Lamy pour cette opération, pour laquelle aucune commission ne lui est due.

L’article 13 du contrat de travail prévoit 'En cas de cessation du contrat, quelle qu’en soit la cause, le salarié aura droit à rémunération sur les compromis de vente (à l’exclusion des mandats) qui auront fait l’objet d’actes sous seing privés avant son départ et qui auront été définitivement conclus dans un délai de six mois suivant la date d’expiration du préavis qu’il soit ou non effectué.'

Cette clause est conforme à l’article 10 de l’avenant du 15 juin 2006 de la convention collective.

Concernant l’affaire Enser/Dame, la fiche de l’agence indique que le compromis a été signé le 11 avril 2015 par un autre salarié et la signature de la vente a eu lieu le 7 août 2015. Si M. X Y a signé un mandat de vente le 16 septembre 2014, d’une part cet acte est par nature exclu du droit de suite prévu au contrat de travail, d’autre part la vente est intervenue plus de six mois après l’expiration de son préavis, de sorte qu’aucune commission ne lui est due.

La demande de rappel de commissions doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaires

M. X Y demande un rappel de salaire pour le mois de décembre, exposant que la somme de 859,86 euros lui a été payée au mois de décembre 2015, sans le versement de la proratisation du 13^e mois et les congés payés afférents.

La société Nexity Lamy justifie que le montant versé au mois de décembre 2015 est le versement d’une somme qui avait été injustement déduite du salaire du mois de décembre 2014 et non le versement d’une nouvelle commission qui aurait donné lieu au versement supplémentaire de la proratisation du 13^e mois et des congés payés, qui ont déjà été pris en compte lors du versement du salaire antérieur.

La demande de rappel de salaire doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel de l’indemnité de licenciement

M. X Y sollicite un rappel de l’indemnité de licenciement, faisant valoir que celle qui lui a été versée a été calculée sur une base erronée, sans tenir compte des commissions, indemnités et heures supplémentaires.

Outre que les demandes en cause sont rejetées dans le cadre de l’instance, la société Nexity Lamy fait justement valoir que M. X Y ayant moins d’une année d’ancienneté, il n’avait pas vocation à percevoir l’indemnité de licenciement.

La demande formée par M. X Y doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société Nexity Lamy qui succombe supportera les dépens et sera condamnée à verser à M. X Y la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

INFIRME le jugement en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. X Y de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

DIT le licenciement de M. X Y sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Nexity Lamy à verser à M. X Y la somme de 6 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

CONDAMNE la société Nexity Lamy aux dépens,

CONDAMNE la société Nexity Lamy à payer à M. X Y la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE