COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT

DU 03 FEVRIER 2022

N° 2022/

FB/FP-D

Rôle N° RG 21/12168 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BH6SD

S.A.S. F G

C/

C X

Copie exécutoire délivrée

le :

03 FEVRIER 2022

à :

M^e Fabien GUERINI, avocat au barreau de G

M^e Pierre GASSEND, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de G en date du 15 Juillet 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° R 21/00050.

APPELANTE

S.A.S. F G, demeurant 560 avenue du Maréchal Foch – 83000 G

représentée par M^e Fabien GUERINI, avocat au barreau de G

INTIMEE

Madame C X, demeurant […]

représentée par M^e Pierre GASSEND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 , 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Novembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Février 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Février 2022

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M^me X (la salariée) a été engagée le 9 mai 2016 par la société F Sogim, devenue SAS F G (la société), par contrat à durée indéterminée, en qualité de Directeur de copropriété, statut cadre, niveau C2 moyennant une rémunération brute mensuelle qui a été portée par avenant du 28 octobre 2019 à 4076,92 euros outre une part variable.

Le contrat stipulait une clause de respect de la clientèle rédigée comme suit :

'Par ailleurs, au regard des contacts que le salarié sera amené à entretenir avec la clientèle de la Société F Sogim, ainsi que des informations auxquelles le salarié a accès, il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la Société qu’en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, le salarié s’interdise cumulativement:

- d’entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la Société existants au jour de la rupture effective du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette Société dans l’année précédant la rupture, et, de manière corollaire, de démarcher lesdits clients,

- d’exploiter directement ou indirectement la clientèle de la Société F Sogim existante au jour de la rupture effective du contrat de travail ou la clientèle du portefeuille qui a été confiée au salarié au sein de la Société F Sogim à titre personnel ou par l’intermédiaire de toute Société, association ou entité juridique quelconque dont le salarié serait l’associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle le salarié interviendrait ou serait rémunéré, directement ou indirectement de quelque manière, à quelque titre, et sous quelque statut que ce soit, dans une activité concurrente à celle exercée par F.

Cette interdiction est limitée au secteur géographique couvert par la clientèle de la Société

F Sogim soit le (s) département(s) où la Société F Sogim exerce son activité.

Cette interdiction est valable pendant une durée de 14 mois à compter de la rupture effective

du contrat de travail.

En contrepartie de cette interdiction, le salarié percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l’interdiction, dans la mesure

où celle-ci est respectée, une indemnité forfaitaire spéciale égale à 5% de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus par le salarié au cours des douze derniers mois d’activité passés dans l’entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels sont exclus.

Les parties reconnaissent le périmètre restreint de la présente clause qui ne concerne que les clients de la Société F Sogim existants au jour de la rupture effective du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette Société dans l’année précédant la rupture effective du contrat (ou la clientèle figurant au jour de la rupture effective du contrat dans le portefeuille du salarié).

Notamment, le salarié sait que, sous réserve de l’interdiction d’entrer en contact ou d’exploiter de quelque façon que ce soit la clientèle de la Société F Sogim dans les conditions spécifiées précédemment, il reste parfaitement libre, après la rupture effective de son contrat de travail, d’exercer toute activité professionnelle concurrente ou non de l’activité de la Société F Sogim que ce soit pour le compte d’une entreprise concurrente ou pour son propre compte.

La présente clause sera applicable à toute rupture du contrat de travail.

Dans un délai de quinze jours, à compter de la date de la rupture effective du contrat de travail, la Société F Sogim pourra néanmoins par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre manifester sa volonté de :

1. renoncer à l’application de cette clause, en portant sa décision par écrit à la connaissance du salarié. Dans ce cas, le salarié ne pourra prétendre à aucune contrepartie pécuniaire;

2. réduire la durée de l’interdiction, l’indemnité due étant alors réduite dans les mêmes

proportions.

L’indemnité forfaitaire spéciale cessera d’être versée en cas de violation de la part du salarié

de ladite clause, sans préjudice du remboursement des indemnités mensuelles perçues indûment par ses soins ainsi que du paiement des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi par la Société F Sogim du fait de la violation de la présente clause.

En outre, la société F Sogim se réserve le droit de faire ordonner, le cas échéant, sous astreinte, la cessation du dit trouble.'

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de l’immobilier.
Par lettre du 23 novembre 2020 la salariée a démissionné en informant la société de l’exécution de son préavis de trois mois et demandé à cumuler les deux heures par jour dont elle bénéficie en fin de période de préavis conformément au dispositif prévu par la convention collective.

Par courrier du 8 décembre 2020 la société l’informait de son refus de cumuler les heures pour des raisons liées à l’organisation du service et de la mise en mise en oeuvre de la clause de clientèle. Toutefois par courrier du 15 janvier 2021 la société informait la salariée qu’elle était autorisée à cumuler ses heures de recherche d’emploi à compter du 28 janvier 2021 jusqu’à l’expiration de son préavis le 22 février 2021 et réitérait sa volonté de mettre en oeuvre la clause de clientèle.

La SAS F G a saisi en référé le conseil de prud’hommes de G le 26 mars 2021 aux fins de voir constater la violation de la clause de clientèle, dire que cette violation constitue un trouble manifestement illicite, ordonner à M^me X sous astreinte de respecter la clause de clientèle jusqu’à son terme le 22 avril 2022, condamner la salariée au remboursement de la contrepartie financière contractuelle versée depuis sa date d’embauche chez Citya Estublier ainsi qu’à des dommages et intérêts.

Par ordonnance de référé du 15 juillet 2021 le conseil de prud’hommes de G a :

- constaté l’existence de contestations sérieuses

- dit n’y avoir lieu à référé

- débouté les parties de leurs demandes

- dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

La SAS F G a interjeté appel de l’ordonnance de référé par acte du 9 août 2021 en visant expressément les chefs de l’ordonnance l’ayant déboutée de ses demandes.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées le 28 août 2021, la SAS F G, appelante, demande de :

CONSTATER que Madame X E sa clause de respect de clientèle

JUGER que cette clause est conforme à la jurisprudence et par suite, opposable

JUGER que la violation de sa clause de clientèle par Madame X constitue un trouble

manifestement illicite qu’il convient de faire cesser

Par voie de conséquence,

REFORMER l’ordonnance de référé rendue par le CPH de G ,

ORDONNER à Madame X de justifier de ses recherches d’emploi entre le 28 janvier 2021 et le 22 février 2021 ainsi que sa date d’embauche chez Citya Estublier sous astreinte de 1.000 € par jour à compter du lendemain de l’arrêt qui sera rendu

CONDAMNER Madame X à rembourser à F G les contreparties financières qu’elle a perçues entre la date d’embauche chez Citya Estublier et la date où l’arrêt de la Cour sera rendu,

ORDONNER à Madame X de respecter sa clause de clientèle applicable jusqu’à son terme, soit le 22 avril 2022 au soir sous astreinte de 1.000€ par jour à compter du lendemain de l’arrêt qui sera rendu

CONDAMNER sur le fondement de l’article 1240 du Code Civil, Madame X à verser à F G une provision à valoir sur les dommages et intérêts qui seront alloués au fond, à hauteur de 15.000 € suite à la violation de la clause de clientèle

CONDAMNER Madame X à verser à F G la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 CPC.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 27 septembre 2021 M^me X, intimée, demande de :

CONFIRMER l’ordonnance de référé rendue par le Conseil de Prud’hommes de G en date du 15 juillet 2021 en toutes ses dispositions

DIRE n’y avoir lieu à référé,

En conséquence ,

DEBOUTER la société F G de toutes ses demandes,

Reconventionnellement ,

CONDAMNER la société F G à payer à Madame X une indemnité de 2.000€ au titre de l’article 700 du CPC,

SUR CE

L’article R. 1455-5 du code du travail dispose que dans tous les cas d’urgence, la formation de référé, peut, dans les limites de la compétence des conseils de Prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différent.

L’article R.1455-6 du code du travail dispose que la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’article R.1455-7 du code du travail dispose que dans le cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Ainsi aux termes de l’application distributive de ces textes :

- le trouble manifestement illicite donne compétence au juge des référés pour prendre les mesures conservatoires et de remise en état qui s’imposent pour le faire cesser, sans que la constatation de l’urgence ou de l’absence de contestation sérieuse ne soient des conditions de la prise en compte du trouble manifestement illicite

- l’octroi d’une provision n’est pas subordonné à la constatation de l’urgence ou d’un trouble manifestement illicite mais seule l’obligation non sérieusement contestable peut donner lieu à provision

En l’espèce la société fonde ses demandes sur l’article R.1455-6 du code travail.
Elle soutient ainsi que la violation de sa clause de clientèle par la salariée entrée au service de la société Citya Estublier G caractérise un trouble manifestement illicite qui justifie la compétence du juge du référé pour lui ordonner, sous astreinte, de respecter sa clause jusqu’à son terme le 22 avril 2022 et la condamner à la restitution de la contrepartie mensuelle ainsi qu’à une provision sur dommages et intérêts.

Sur le trouble manifestement illicite

La violation d’une clause de clientèle ne peut être de nature à caractériser un trouble manifestement illicite que si la licéité de la clause qui en constitue le fondement est caractérisée avec évidence.

Nonobstant sa dénomination de clause de respect la clientèle, une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié, durant une période déterminée, d’entrer en relation, directement ou indirectement, selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu’il avait démarché lorsqu’il était au service de son ancien employeur est une clause de non-concurrence et comme telle obéir cumulativement aux trois conditions que sont le fait d’être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, délimitée dans le temps et dans l’espace et de comporter une contrepartie pécuniaire.

Pour être opposable et donc licite, sa mise en oeuvre doit également intervenir à l’expiration du préavis lorsque celui-ci est exécuté et à la date du départ effectif du salarié si celui-ci en a été dispensé en tout ou partie par l’employeur. Lorsque l’employeur décide de ne pas s’acquitter du versement de la contrepartie prévue au contrat, le salarié est libéré de son obligation de non concurrence.

En l’espèce au soutien d’un trouble manifestement illicite, la société fait valoir que la salariée, entrée au service d’une agence immobilière concurrente ce que sa clause ne prohibe pas, ne respecte en revanche pas l’interdiction mise à sa charge, de contact et d’exploitation de la clientèle de F pour le compte de son nouvel employeur.

Elle fait ainsi valoir que la salariée présente des offres de contrat de syndic Citya aux copropriétés gérées par F, en particulier la Résidence Le Kalliste dont elle assurait précédemment la gestion et qu’elle va également reprendre la gestion de la résidence les Jardins d’Azur.

A ce grief, la salariée oppose que :

- la société ne rapporte pas la preuve de démarches positives visant à démarcher ou exploiter des clients de F pour le compte de la société Citya, au surplus dans un contexte de mise en concurrence obligatoire imposée par la Loi Allur et l’appréciation de son activité au regard d’une violation de sa clause excède le pouvoir du juge des référés

- la qualification de la clause sur laquelle se fonde la société est sérieusement contestable compte tenu de l’étendue de son champ d’application dans l’espace (le département du Var), le temps (14 mois) et de l’étendue des restrictions à tout contact, même indirect et à l’initiative des clients de son ancien employeur, ce qui conduit à une interdiction d’exercer l’activité professionnelle conforme à sa qualification et son expérience, il s’agit donc en réalité d’une clause de non-concurrence déguisée et l’appréciation de qualification ne relève de la compétence du juge des référés

- la licéité de la clause, qui doit être appréciée à l’aune des conditions cumulatives conditionnant la validité d’une clause de non-concurrence, est sérieusement contestable dès lors qu’elle est notamment assortie d’une contrepartie financière dérisoire de 5% inférieure au minimum prévu par la convention collective pour la clause de non concurrence et cette appréciation ne relève encore une fois pas de la compétence du juge des référés.

qui ne réunit pas les conditions cumulatives de validité et qui est notamment assortie
- elle a été libérée de la clause de clientèle par le manquement de la société qui ne lui a pas réglé la contrepartie financière dès la cessation effective de son activité le 27 janvier mais seulement en mars 2021.

Il convient donc d’examiner si la salariée a entretenu des relations professionnelles avec la clientèle de F pour le compte de son nouvel employeur et si la clause n’est pas manifestement illicite.

Sur le premier point la société, à laquelle revient la charge de rapporter la preuve de l’existence de relations professionnelles entrant dans le champ de la clause, produit :

- pour la résidence Le Kalliste: les comptes rendus du conseil syndical des 11 juin, 1er juillet et 12 novembre 2020 désignant la salariée comme représentant F et un contrat de syndic type Citya vierge pour cette résidence avec mention de 'l’AGO du xx/xx/2021"

- pour la Résidence Fleurie : le compte rendu de visite par F du 6 novembre 2019, le compte rendu de gestion annuel de F pour l’année 2019, une convocation établie par F pour l’assemblée générale ordinaire du 4 septembre 2020 et un contrat de syndic type Citya vierge, sans date pour cette résidence

- pour la résidence Les Jardins d’Azur le procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire du 15 mars 2021 établi par F qui a désigné Citya G comme nouveau syndic de copropriété et des échanges de mails entre la salariée et des membres F en date du 26 mars 2021 pour organiser la récupération du dossier concernant Les Jardins d’Azur

A l’analyse de ces pièces la cour constate que si les éléments versés aux débats pour les résidences Le Kalliste et Résidence Fleurie ne rapportent pas la preuve de relations professionnelles de la salariée avec des clients de l’agence F, tel est au contraire le cas des pièces afférentes à la résidence Les jardins d’Azur.

A ces pièces la salariée objecte que n’est pas démontré de démarche active de sa part à l’égard de cette copropriété, qu’elle n’est pas à l’origine de la décision de changement de syndic votée par les copropriétaires et produit les attestations de quatre copropriétaires, M^me Y, M. Z, M^me A et M. B, qui affirment que la salariée n’a procédé à aucune démarche envers eux.

Néanmoins, dès lors que la clause litigieuse vise davantage que le démarchage de clientèle, peu importe qu’aucun acte de cette nature ne puisse être imputé à la salariée et ce d’autant que la décision de changement de syndic est intervenue moins d’un mois après la rupture de la relation de travail avec F alors que les convocations sont adressées dans un délai minimum de 21 jours avant l’assemblée générale. En effet la clause prohibant le fait d’entrer en contact direct ou indirect, sous quelque forme ou quelque mode que ce soit avec les clients de la société F, cette dernière démontre bien l’existence d’actes contraires à la clause commis par la salariée à l’égard de la copropriété Les Jardins d’Azur.

Mais sur le second point la cour relève que le contenu et la portée de cette clause de clientèle ne présentent pas à l’évidence les conditions permettant de conclure qu’elle n’est pas manifestement illicite.

En effet même si elle est délimitée dans le temps et dans l’espace sans disproportion manifeste, dès lors que l’étendue de son champ d’application s’étend à toute activité en lien avec la clientèle de son ancien employeur, sa qualification et par suite sa licéité, au regard de la modicité de la contrepartie financière qui n’est associée à aucune autre contrepartie dès lors que les parties n’avaient pas convenu d’une clause de non-concurrence, n’apparaît pas avec évidence.

Dans ces conditions et sans qu’il soit besoin d’examiner le moyen tiré de l’opposabilité de la clause, il ne saurait s’en caractériser de trouble manifestement illicite fondant le recours à l’article R.1455- 6 du code du travail.

En conséquence la cour confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a débouté la société de ses prétentions tendant à ordonner sous astreinte à la salariée de respecter sa clause de clientèle, à la condamner à la restitution des contreparties financières versées et une provision sur dommages et intérêts.

Enfin sur la demande de la société tendant à voir ordonner à la salariée de justifier sous astreinte de ses recherches d’emploi entre le 28 janvier 2021, début de la période de cumul de ses heures de recherches d’emploi et le 22 février 2021, date de l’expiration du préavis, la cour dit, en ajoutant au jugement déféré, qu’elle n’est pas fondée dès lors que la salarié n’a pas à justifier de l’emploi des droits qu’elle tire de la convention collective. Au surplus la cour n’a pas à suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve.

Sur les dispositions accessoires

En application de l’article 700 du code de procédure civile il est équitable que la société contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint la salariée à exposer en cause d’appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1000 euros et sera déboutée de sa demande à ce titre.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les dépens de première instance et d’appel à la charge de la société qui succombe.

PAR CES MOTIFS

statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens,

Statuant à nouveau sur le chef infirmé,

et y ajoutant,

Condamne la SAS F G à verser à M^me X la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS F G à supporter les dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT