COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 19 MAI 2022

N° 2022/312

Rôle N° RG 18/07773 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCMR7

SARL DPASS

C/

SARL JALIS

Société SPANOLO-[V]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Emma DOCHLER GATE

— M^e Pascal ALIAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 07 Décembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2017F00966.

APPELANTE

SARL DPASS,

immatriculée au RCS D’AVIGNON sous le n° 518 234 687 dont le siège social est sis [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

représentée par M^e Emma DOCHLER GATE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL JALIS

immatriculée au RCS de Marseille sous le n° 440 941 888, dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

représentée par M^e Pascal ALIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIE INTERVENANTE FORCEE

SELARL SPANOLO-STEPHAN

représentée par Me [V] [P] ès qualité de mandataire judiciaire de la SARL DPASS, Ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SELARL DPASS par jugement en date du 10 octobre 2018 par le Tribunal de Commerce d’Avignon

dont le siège social est sis [Adresse 1].

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Mars 2022 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre, Magistrat rapporteur

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2022.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2022,

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société D PASS exploite un fonds de commerce de vente de cycles sous l’enseigne VELO VALLEE.

Elle a souscrit le 16 octobre 2013 avec la société JALIS un contrat de licence d’exploitation pour une mise en ligne de son site internet, le contrat ayant une durée de 48 mois et des échéances mensuelles de 450 HT outre un forfait d’installation de 500 euros soit au total la somme de 21 600 euros HT.

La livraison et la mise en ligne du site ont fait l’objet de la signature d’un procès-verbal signé le 26 mars 2014.

La société D PASS a cessé le règlement des échéances en mars 2015.

La mise en demeure étant restée vaine, la société JALIS a assigné la société DPASS le 21 mars 2017 aux fins notamment de constater la résiliation du contrat aux torts de la société D PASS et la condamner à lui payer à titre principal la somme de 21 978 euros au titre des échéances impayées et de la clause pénale.

Par jugement du 7 décembre 2017, le tribunal de commerce de Marseille a:

Constaté la résiliation du contrat de licence aux torts de la société DPASS,

Condamné la société DPASS à payer à la société JALIS la somme de 21 978 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 29 décembre 2015 et celle de 1 000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

Ordonné en tant que de besoin la mise hors ligne du site internet.

Les juges ont estimé que la société JALIS avait rempli ses obligations contractuelles soit la livraison d’un site conforme établie par le PV de réception du 26 mars 2013.

La société DPASS n’a pas établi qu’elle avait émis des contestations au moment de la suspension de son obligation de paiement et des manquements de JALIS à ses obligations.

La société DPASS a interjeté appel de cette décision le 4 mai 2018.

Par conclusions notifiées par le RPVA du 7 janvier 2002, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la société DPASS conclut:

Recevoir son appel , le dire bien fondé,

Réformant la décision entreprise et statuant à nouveau,

A titre principal,

Ordonner la résolution judiciaire du contrat de licence d’exploitation du 16 octobre 2013 aux torts exclusifs de la société JALIS;

Et partant,

Ordonner les restitutions impliquant la condamnation de la société JALIS d’avoir à rembourser à la société DPASS la somme de 10 260 euros correspondant aux loyers encaissés par elle, avec intérêts de droit à compter de la date de l’assignation;

A titre subsidiaire,

Réformer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Prononcer la nullité de la clause 16.1 du contrat en ce qu’elle constitue une clause pénale manifestement excessive entrainant un déséquilibre significatif au préjudice de la société DPASS,

Condamner la société JALIS à lui payer la somme de 6 750 euros à titre de dommages et intérêts vu ses manquements successifs à ses obligations de conseil, d’information et de mise en garde par la société JALIS

En tout état de cause,

Débouter la société JALIS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamner la société JALIS à lui payer la somme de 10 000 euros pour pratiques commerciales déloyales,

La condamner au paiement d’une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’au paiement des entiers dépens.

Elle soutient que l’inexécution des obligations de la société JALIS entraine la résolution judiciaire du contrat à ses torts exclusifs .

A titre subsidiaire, elle sollicite la condamnation de la société JALIS sur le fondement de la responsabilité contractuelle pour manquement à ses obligations de conseil et d’information et la requalification de l’indemnité de résolution en clause pénale qui est manifestement excessive.

Elle estime que la société JALIS devra être condamnée sur le fondement de la prohibitions de pratiques commerciales déloyales en application de l’article L 442-1,I, 2° du code de commerce.

Elle reproche à la société JALIS d’avoir livré un site non conforme en raison de l’absence de mise en ligne du site internet et un référencement totalement inefficient ( impossibilité de trouver le site sur le net, absence d’indexation) alors qu’il s’agit d’une obligation de résultat et non d’une obligation de moyen comme le soutient JALIS ce qui mettrait en cause le contenu certain du contrat et entrainerait la nullité du contrat.

Elle ajoute que la charge de la preuve sur l’existence du référencement ne peut lui incomber car il s’agit de démonter une inexistence.

Elle soutient également l’inexécution contractuelle ( article 1108 du code civil) tenant à la non-conformité du nom du domaine www.velovallee.fr selon la fiche technique qui est devenu sur le PV de réception velodiscount.eu non précédé par « www. ».

Elle rappelle que la réalisation d’une fiche technique est obligatoire en application de l’article L 442-6-I, 1° et 2° du code de commerce.

Elle conteste la réserve de disponibilité qui a été retenue par les premiers juges, cette clause ayant été rajoutée de manière manuscrite dans le contrat qui renvoie à la case cochée « à transférer » car la société DPASS bénéficiait d’un premier prestataire pour la gestion de son site internet Velovallée.

En fait, le nom du domaine a été unilatéralement choisi par JALIS sans qu’elle ne procède à la moindre diligence en vue du transfert du nom du domaine ce qui constitue un manquement grave qui justifie la résiliation unilatérale du contrat aux torts exclusifs de la société JALIS comme l’a jugé la Cour d’appel de Paris sans un arrêt du 3 mai 2021.

Elle conteste le procès-verbal de livraison du 26 mars 2014 qui ne vaut pas reconnaissance de livraison conforme du site internet comme l’a jugé les premiers juges alors que le fonctionnement du site et d’éventuelles inexécutions ne peuvent s’apprécier que pour l’avenir.

A titre subsidiaire, elle fait valoir un défaut de conseil et d’information s’agissant de la teneur de l’obligation de référencement, la société DPASS étant profane en la matière et le défaut de conseil et de mise en garde s’agissant de l’éventuel nom du domaine différent de celui prévu au contrat et estime avoir subi un préjudice de 6 750 euros, sa demande en vue d’une compensation entre les différentes condamnations étant recevables en application de l’article 564 du CPC.

Elle conteste les montants réclamés au titre de l’indemnité de résiliation et de la clause pénale ( 14 580 euros et 1 998 euros) qui sont manifestement excessifs et emportent un déséquilibre significatif au sens de l’article L 442-1 du code de commerce.

Par conclusions notifiées par le RPVA du 15 février 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la société JALIS conclut:

Confirmer le jugement déféré,

Y ajoutant,

Déclarer irrecevables les prétentions nouvelles de la société DPASS à savoir :

« Prononcer la nullité de la clause 16.1 du contrat en ce qu’elle constitue une clause pénale manifestement excessives entrainant un déséquilibre significatif au préjudice de la société DPASS.

Condamner la société JALIS d’avoir à payer à la société DPASS la somme de 6 750 euros à tire de dommage et intérêts vis ses manquements successifs à ses obligations de conseil, d’information et de mise en garde par la société JALIS;

Condamner la société JALIS d’avoir à payer 10 000 euros à la société DPASS pour pratiques commerciales déloyales »,

Débouter la société DPASS de toute demande, défense, exception et fin,

La condamner à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

La condamner à lui verser la somme de 5 500 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée.

La société JALIS soutient qu’elle a exécuté ses obligations contractuelles au stade de la conception et de la livraison d’un site conforme.

Elle rappelle que la fiche technique est établie avec le client , que la délivrance du site est exécutée sous le contrôle du client qui dispose de la possibilité de refuser le PV de livraison et que le transfert du nom du domaine est conditionné à la disponibilité du nom du domaine et à l’acceptation de son transfert par les prestataires initiaux.

En l’espèce, la fiche technique a été établie le 4 novembre 2013, JALIS a procédé à la recherche de disponibilité du nom du domaine figurant dans le contrat et a faute de disponibilité de celui-ci, proposé à DPASS un autre nom du domaine qui l’a accepté en signant sans réserves le PV de livraison qui emporte présomption que le site livré est bien conforme au cahier des charges et fonctionne au jour de la mise en ligne.

Elle fait aussi valoir avoir rempli ses obligations concernant des prestations connexes de maintenance, hébergement et référencement et formation, ces obligations constituant des obligations de moyens et relève que la société DPASS , à qui incombe la charge de la preuve, ne démontre pas que la société JALIS aurait manqué à ses obligations.

La société JALIS dispose d’une créance d’un montant de 21 978 euros TTC qui résulte des dispositions du contrat, l’article 16-1 et 16-3.

Elle relève que le fond que la société DPASS n’a fait part d’aucun grief durant l’exécution du contrat pour justifier ses manquements à ses engagements contractuels.

Elle souligne que le site a bien été mis en ligne comme le montre les échanges entre les deux sociétés.

Concernant le nom du domaine qui n’est pas celui du contrat, cela était prévu par le contrat « sous réserve de disponibilité et d’acceptation avec vos partenaires actuels ». Ses équipes ont procédé à une recherche de disponibilité du nom de domaine www.velovallée.com prévu au contrat, que ce nom n’était pas disponible et ont proposé un autre nom de domaine qui a été accepté par DPASS, ce que la signature du PV de livraison du 26 mars 2014 atteste, aucune réserve ni contestation n’ayant été soulevées.

Ce site a été utilisé pendant la durée d’exécution du contrat sans aucune contestation sur le nom du domaine.

Elle estime qu’aucun manquement suffisamment grave ne justifie la résolution du contrat et que l’arrêt de la Cour dAppel de Paris n’est pas comparable au litige, la société TRI KATEL ayant fait du transfert du nom du domaine une condition déterminante de son engagement et avait contesté immédiatement le nom du domaine transféré auprès de la société JALIS.

Concernant le référencement du site qui ne constitue pas une obligation de résultat mais de moyen selon une jurisprudence constante et résultant du contrat ( article 5) et il appartient donc à la société DPASS, sur laquelle pèse la charge de la preuve de prouver que la société JALIS n’a pas exécuté ses obligations contractuelles ce qu’elle n’a pas fait, les deux recherches produites datant de juin 2017 alors que les versements ont été arrêtés en mars 2015.

Elle soutient que les demandes tendant à voir prononcer la nullité de la clause pénale, à la voir condamner à lui payer la somme de 6 750 euros à titre des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de conseils et la demande de condamnation de la société JALIS à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour pratiques commerciales déloyales doivent être déclarées irrecevables comme nouvelles en application de l’article 564 et 910-4 du CPC, ces demandes n’ayant pas été formulées devant les premiers juges et ne figurant pas dans les premières conclusions de l’appelante notifiées le 21 mai 2018 alors qu’elle avait l’obligation de concentrer l’ensemble de ses prétentions.

En tout état de cause, elle sont mal fondées.

La société DPASS a fait l’objet d’un jugement de redressement judiciaire le 10 octobre 2018. La SELARL [P] [V] représenté par Me [V] [P] désignée en qualité de mandataire judiciaire a été assignée le 30 octobre 2018 à personne habilitée en intervention forcée.

Elle n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 février 2022.

SUR CE;

Attendu qu’en application de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, les conventions tiennent lieu de loi çà ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi;

Sur la résolution du contrat de licence d’exploitation;

Attendu que la société DPASS sollicite la résolution du contrat du 16 octobre 2013 aux torts exclusifs de la société JALIS au motif que cette dernière n’a pas rempli ses obligations contractuelles consistant en l’absence de livraison d’un site conforme notamment par la livraison du nom du domaine www.velovallee.fr selon la fiche technique qui est devenu sur le PV de réception velodiscount.eu non précédé par « www. »,

que la société DPASS accuse la société JALIS d’avoir choisi sans son accord un nouveau nom de domaine,

qu’il ne peut être contesté que le contrat de licence d’exploitation de site internet en date du 16 octobre 2013 conclu entre les parties indiquait comme nom du domaine à transférer « www.velovallée »,

que le bon de livraison du 26 mars 2014 indique le nom de domaine « velodiscount.eu » ,

mais attendu que le contrat sus-visé précise pour le nom du domaine «  sous réserve de disponibilité et d’acceptation avec vos prestataires actuels » renvoyant au fait que le nom de domaine www.velovallée devait être transféré car la société DPASS bénéficiait d’un premier prestataire pour la gestion de son site internet Velovallée,

qu’elle ne justifie pas s’être opposée à ce nom de domaine entre la signature du contrat et la livraison du site et lors de la livraison le 26 mars 2014, le bon de livraison indiquant que le client déclare avoir pris connaissance de la mise en ligne de son site internet à l’adresse suivante: velodicount.eu,

qu’elle ne justifie avoir émis des protestations pendant l’exécution du contrat jusqu’en mars 2015,

qu’elle n’établit pas avoir fait du nom de domaine un élément déterminant du contrat d’autant plus qu’elle n’ a émis aucune protestation pendant l’exécution du contrat jusqu’en mars 2015,

qu’en conséquence, la société DPASS n’a pas démontré que la société JALIS aurait manqué à son obligation contractuelles sur le nom de domaine;

Attendu que la société DPASS reproche également à la société JALIS d’avoir livré un site non conforme en raison de l’absence de mise en ligne du site internet et un référencement totalement inefficient ( impossibilité de trouver le site sur le net, absence d’indexation) alors qu’il s’agit d’une obligation de résultat et non d’une obligation de moyen comme le soutient la société JALIS ce qui mettrait en cause le contenu certain du contrat et entrainerait la nullité du contrat,

mais attendu que le contrat du 16 octobre 2013 prévoit dans son article 5 pour le référencement : « l’hébergement et le référencement du site internet sont sous la responsabilité du client. Le référencement exclut tout engagement de positionnement sur les principaux moteurs de recherche. »,

qu’ainsi, le référencement par nature aléatoire constitue une obligation de moyen pour la société JALIS qui a exclu tout engagement de positionnement,

qu’il s’en déduit que la charge de la preuve incombe à la société DPASS qui n’établit pas l’absence de référencement au moment où elle a arrêté ses paiements en mars 2015,

que si cela avait été le cas, elle pourrait justifier de contestations pendant la durée du contrat,

que ce moyen sera débouté,

qu’en conséquence, la demande de résolution du contrat aux torts exclusifs de la société JALIS sera rejetée et le jugement entrepris confirmé comprenant les échéances impayées, les intérêts de retards échus, l’indemnité de résiliation et la clause pénale qui résultent du contrat et ne sont pas manifestement excessifs,

sous réserve que la somme de 21 878 euros TTC à laquelle la société DPASS a été condamnée au profit de la société JALIS devra être inscrite au passif de cette dernière;

Sur les demandes à titre subsidiaire;

Attendu que la société DPASS sollicite que soit prononcée la nullité de la clause 16. 1 du contrat en ce qu’elle constitue une clause pénale manifestement excessive et la condamnation la société JALIS à lui payer la somme de 6 750 euros à titre de dommages et intérêts vu ses manquements successifs à ses obligations de conseil, d’information et de mise en garde et la demande de condamnation de la société JALIS à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour pratiques commerciales déloyales n’étaient pas formulées devant les premiers juges et ne figurent pas dans les premières conclusions de l’appelante notifiées le 21 mai 2018 alors qu’elle avait l’obligation de concentrer l’ensemble de ses prétentions,

que ces nouvelles prétentions ne sont pas destinées à répliquer aux conclusions de la société JALIS ou à faire juger les questions nées postérieurement aux premières conclusions,

qu’en application des articles 564 et 910-4 du code de procédure civile , elles doivent être déclarées irrecevables;

Attendu que la société JALIS n’a pas établi que la société DPASS avait fait preuve d’une résistance abusive et injustifiée, cette dernière ayant usé de son droit de faire appel;

Attendu que l’équité impose de condamner la société DPASS à payer la société JALIS la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du CPC;

PAR CES MOTIFS;

La Cour statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,

Constate que par jugement du 10 octobre 2018, le tribunal de commerce d’Avignon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société DPASS et a désigné la SELARL [P] -[V] en qualité de mandataire judiciaire;

Confirme le jugement entrepris sous réserve que la somme de 21 878 euros TTC devra être inscrite au passif de la procédure collective de la société DPASS;

Y ajoutant,

Déclare irrecevables les demandes subsidiaires de la société DPASS;

Déboute la société JALIS de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive;

Condamne Me [P]-[V] es qualité de mandataire judiciaire de la société DPASS à payer à la société JALIS la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du CPC;

Dit que les dépens qui sont à sa charge seront des frais privilégiés de la procédure collective.

LA GREFFIERELA PRESIDENTE