COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT DEFERE

DU 05 MAI 2022

N° 2022/145

Rôle N° RG 19/06688 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEE7N

SAS FORBETON SUD

C/

N X

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e MATHIEU

M^e RAYNE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’Aix en Provence en date du 09 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 2018005539.

APPELANTE

SAS FORBETON SUD

Représentée par son représentant légal en exercice,

Dont le siège est […]

[…]

représentée par M^e Gilles MATHIEU de la SELARL MATHIEU DABOT & ASSOCIES, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIME

Monsieur N X

né le […] à Mont Saint-Martin,

Demeurant […] représenté par M^e Jean-pierre RAYNE de l’ASSOCIATION RAYNE / SALOMEZ, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Laure BOURREL, Président

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Rime GHORZI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2022,

Signé par Madame Laure BOURREL, Président et M^me Rime GHORZI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure, Prétentions et moyens des parties :

Le capital social de la SAS Forbeton Sud est détenu à 99,80% par la SARL Forbeton Aquitaine

dont le capital social est réparti à parts égales entre trois associés :

- Monsieur N X : 167 parts sociales, soit 33%,

- Monsieur O A : 167 parts sociales, soit 33%,

- Monsieur P Z : 167 parts sociales, soit 33%,

Tous les trois étant cogérants de la SARL Forbeton Aquitaine jusqu’au 8 mars 2013.

La SAS Forbeton Sud, qui est immatriculée au registre des sociétés d’Aix en Provence où est situé son siège social, exploite trois établissements situés aux […], à Montpellier et à Nice et sa principale activité est le percement et la découpe dans la construction, le forage, le carottage au diamant, le sciage et le prélèvement d’échantillons dans le béton, Monsieur N X était jusqu’à sa révocation intervenue le 8 mars 2013, le président de la SAS Forbeton Sud.

Le 12 décembre 2012 et le 12 janvier 2013, Monsieur X a adressé une correspondance à ses collaborateurs en annonçant son absence pour une durée indéterminée.

Le 28 janvier 2013, Monsieur Y, commissaire aux comptes, a dénoncé à Monsieur le Procureur de la République d’Aix en Provence, les faits prétendument délictueux commis par Monsieur X au préjudice de la SAS Forbeton Sud.

Le 21 février 2013, Messieurs Z et A ont convoqué une assemblée générale pour le 8 mars 2013 avec à l’ordre du jour, l’examen des agissements de Monsieur X et sa révocation de cogérant et de représentant de la SAS Forbeton Sud.

Le 8 mars 2013, lors de l’assemblée générale, les associés ont voté la révocation des mandats de cogérants de la SARL Forbeton Aquitaine et de représentant de la SAS Forbeton Sud de Monsieur X, nonobstant ses dénégations.

Par acte du 4 août 2014, la SAS Forbeton Sud a fait citer devant le tribunal de Commerce d’Aix en Provence Monsieur X afin de le voir condamner à rembourser les dépenses non justifiées dans l’intérêt social de la société soit une somme totale de 529 247,38euros.

Par jugement avant dire droit du 27 juillet 2015, le tribunal a ordonné une expertise afin de dire si les factures contestées pour un montant de 529 247,38euros avaient été émises dans l’intérêt de la société.

Monsieur B, désigné par ordonnance de remplacement d’expert du 1er septembre 2015, a rendu son rapport le 22 août 2017.

Par jugement contradictoire du 9 avril 2019, le tribunal de commerce d’Aix en Provence a débouté la SAS Forbeton de ses demandes et a condamné Monsieur X à payer à la société Forbeton la somme de 10 000euros au titre des facturations qu’il reconnaissait devoir et a condamné la société Forbeton aux entiers dépens.

La juridiction a retenu que les faits délictueux reprochés à Monsieur X, notamment concernant une surfacturation des kilomètres parcourus, relevaient d’une pratique à laquelle avait recours les deux autres associés, de sorte que la juridiction ne retient que la somme de 106 364,29euros à la charge de Monsieur X, que les associés ont passé au débit du compte courant de Monsieur X une somme de 261 713,79euros, que le versement d’une telle somme à un actionnaire vaut rémunération, qu’ainsi, la SAS Forbeton a, de facto, versé une rémunération supplémentaire de 261 713,79euros à Monsieur X, soit une somme largement supérieure à celle revendiquée par les associés, que seule la somme dont Monsieur X reconnaît être débiteur est retenue .

Par jugement du 14 mars 2017, le tribunal de commerce d’Aix en Provence a placé en redressement judiciaire les sociétés Forbeton Aquitaine et Forbeton Sud, la SCP BR associés prise en la personne de Maître Rafoni a été désigné en qualité de mandataire judiciaire et par jugement du 12 décembre 2017 a adopté le plan de redressement pour huit ans présenté par la société Forbeton Sud et a désigné Maître Avazeri en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Le 18 avril 2019, la société Forbeton a interjeté régulièrement appel de ce jugement.

Dans ses conclusions déposées et notifiées le 17 juillet 2019, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Forbeton demande à la Cour de :
Vu les articles L.225-251, L.227-1, L.242-6 et L.244-1 du code de commerce,

Reformer le jugement rendu le 9 avril 2019 par le tribunal de commerce d’Aix en Provence, en ce qu’il a débouté la société Forbeton Sud de l’ensemble de ses demandes et en ce qu’il a limité la condamnation prononcée à l’égard de monsieur X à la somme de 10.000 € au titre des factures dont il reconnaît être redevable,

Dire que monsieur X a commis dans le cadre de son mandat de représentant permanent de la société Forbeton Sud des fautes constitutives d’abus de biens sociaux,

Dire que ces fautes justifient la mise en 'uvre de l’action civile,

Dire que monsieur N X doit être condamné à réparer le préjudice causé à la société Forbeton Sud,

Condamner monsieur X au paiement de la somme de 486.293,87euros,

Condamner monsieur X au paiement de la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir puisque l’issue de la procédure de redressement judiciaire des sociétés Forbeton Aquitaine, Forbeton Sud et SCI 'Les diamants’ dépend du remboursement de ces actifs injustement détournés.

Elle expose que sur le fondement des articles L225-251 qui renvoie à l’article L225-51 et L 243-6 du code de commerce, elle reproche à Monsieur X des fautes de gestion et d’un usage des biens et crédit de la société Forbeton Sud contraire à l’intérêt social, que ces manquements ont été mis en exergue dans le cadre de l’expertise diligentée par Monsieur B, expert judiciaire, désigné par ordonnance du Président du Tribunal de commerce d’Aix en Provence en date du 1er septembre 2015, qu’il est notamment relevé nombre de factures honorées par la société Forbeton Sud, étrangères à l’objet social, que la somme de 106.799,06 euros n’emporte pas débat puisque retenue à la charge de Monsieur X par l’expert judiciaire, que la somme de 335.075,30 euros est soumise à l’appréciation du Tribunal par l’expert mais qu’au regard des pièces versées au débat elle doit être retenue à la charge de Monsieur X, que la somme de 44.419,51 euros doit également être mise à sa charge car correspondant aux frais consacré à la réparation de ses fautes.

Sur les manquements reprochés, elle soutient que la Cour de Cassation a établi une présomption simple d’appropriation personnelle des fonds s’il n’est pas justifié qu’ils n’ont pas été utilisés dans l’intérêt de la société, lorsque les biens sociaux ont disparu de manière inexpliquée, l’intérêt personnel étant présumé et le dirigeant devant alors justifier que les biens ont été utilisés dans l’ intérêt de la société.

Elle critique le rapport d’expertise en ce qu’il ne retient que la somme de 106 799,06euros à la charge de Monsieur X, et soutient que les frais inexpliqués pour un montant de 335.372,30 € doivent également être mis à la charge de monsieur X.

Dans ses conclusions déposées et notifiées le 2 août 2019, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, Monsieur X demande à la Cour de :

Recevoir Monsieur X en son appel incident,

Confirmer le jugement rendu le 9 avril 2019 par le tribunal de commerce d’Aix en Provence en ce qu’il a débouté la société Forbeton Sud de ses demandes,
Le réformer en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes reconventionnelles,

Condamner la société Forbeton Sud à lui payer :

32 524,75euros au titre du solde de sa rémunération et frais,

100 000euros à titre de dommages et intérêts au visa de l’article L225-251 du code de commerce,

50 000euros au titre du caractère abusif de la révocation,

10 000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir que les comptes ont été validés par le commissaire aux comptes ce qui rend la demande adverse irrecevable.

Il fait valoir que la société Forbeton Sud ne justifie nullement du comportement fautif dénoncé et que les dépenses litigieuses ont toutes été réalisées dans un but professionnel et non dans son intérêt personnel .

Enfin il soutient que la société Forbeton lui est redevable de rémunérations dues et régulièrement votées soit 29 070euros en 2012 et 2 059euros en 2013 ainsi que les frais de repas de 330,20euros et 1 065,55euros d’indemnités kilométriques.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 février 2022.

Motifs :

L’article L 241-6 du code de commerce définit l’abus de biens sociaux comme étant le fait pour un dirigeant social, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé.

Dés lors l’usage personnel délibéré des biens de la société contraire à l’intérêt social est une condition de l’abus de bien sociaux incriminé à l’article L. 241-6 du code de commerce. Mais, il convient de caractériser l’usage contraire aux intérêts de la société fait par le dirigeant pour retenir cette qualification. Si la simple utilisation abusive des biens de la société dans un intérêt personnel suffit à caractériser l’abus de biens sociaux, il convient néanmoins de caractériser précisément l’absence d’intérêt social et l’intérêt personnel poursuivi fut- il moral voir indirect.

La charge de la preuve de la culpabilité du dirigeant incombe à la société poursuivante et non à ce dernier de démontrer son innocence.

Si la preuve d’un intérêt personnel matériel ou moral n’est pas établie de façon formelle par les pièces du dossier, le prélèvement de fonds ou la cession de biens sociaux de façon occulte ou au moyen de comptabilités frauduleuses ou par des manoeuvres secrètes permet de supposer que le dirigeant a agi nécessairement dans son seul intérêt, dès lors que ce dernier n’apporte aucune justification du caractère social des dépenses critiquées. Mais il incombe au préalable à la société d’expliquer en quoi le dirigeant aurait fait un usage contraire à l’intérêt social et de démontrer les conditions permettant de retenir une telle présomption.

En l’espèce, Monsieur B, expert désigné le 1er septembre 2015, a le 22 août 2017 rendu un rapport aux termes duquel il retient que la société Forbeton Sud a dénoncé des factures litigieuses pour un montant de 529 825,38euros pour la période de 2008 à 2013, qu’il a exclu 80 619,02euros s’agissant de dépenses justifiées dans l’intérêt social et réparti le solde entre la somme de 106 364,29euros correspondant, selon lui, aux dépenses dont Monsieur X doit assumer la charge s’agissant de dépenses personnelles et la somme de 336 840,07euros pour laquelle il n’a pas obtenu de justificatif lui permettant de déterminer si ces factures ont été faites dans l’intérêt de l’entreprise ou non.

Sur la somme de 106 364,29euros :

Sur les frais injustifiés d’un montant de 106 799,06euros retenus par l'expert, la société Forbeton Sud fait valoir que pour les indemnités kilométriques facturées annuellement par Monsieur X à la société FORBETON SUD entre 2008 et 2013, l’expert a mis en évidence que le nombre de kilomètres déclarés était supérieur au nombre de kilomètres réellement parcourus par le véhicule personnel de l’intéressé en déterminant le nombre moyen de kilomètres parcourus par le véhicule par comparaison des factures de révision et qu’il a ainsi pu établir que sur une période d’environ 5 mois, Monsieur X a parcouru en moyenne 18.000 kilomètres avec son véhicule personnel

Elle soutient de surcroît, que l’expert a également mis en évidence une incohérence entre le nombre de kilomètres déclarés par Monsieur X au titre d’un trajet et ceux reliant effectivement les deux destinations renseignées, qu’il obtient un total de 35.418 euros de 2009 à 2013 et enfin que l’expert a relevé que Monsieur X a fait facturer par ses employés des indemnités kilométriques qu’il a encaissées ensuite sur son propre compte ainsi que cela résulte des attestations de deux employées de la société soit la somme de 48 174,75euros que le rapport d’expertise fait également état de factures d’entretien du véhicule personnel de Monsieur X prises en charge par la société pour un montant de 11 203,74euros.

Sur le paiement des indemnités kilométriques, Monsieur X soutient qu’il n’existe aucune anomalie concernant le remboursement des indemnités kilométriques pour l’usage professionnel de son véhicule personnel qui a été validé par le commissaire aux comptes et qui est conforme au barème fiscal, que les déplacements correspondent aux différents chantiers de l’entreprise et aux déplacements vers des clients ou des fournisseurs, que les relevés kilométriques étaient établis par Madame C et non par Monsieur X, que l’expert a retenu un kilométrage forfaitaire entre deux révisions mais que ce calcul forfaitaire est dépourvu de valeur probante puisqu’il a été amené à utiliser plusieurs véhicules différents.

Sur les indemnités kilométriques facturées au nom de Madame C, prétendument encaissées par lui , Monsieur X soutient que la position de l’expert tient sur le seul témoignage de Madame C alors qu’elle omet de dire qu’elle se rendait elle même régulièrement à Nice et aux Pennes Mirabeau avec son véhicule personnel et était indemnisée à ce titre, ainsi qu’en attestent tous les autres salariés et qu’on ne peut imaginer qu’elle se sera déplacée à ses frais, enfin qu’il reconnaît que le contrôle technique de son véhicule personnel n’aurait pas dû être pris en charge par la société soit 56,86euros ainsi que la facture de 1 527,38euros qui correspond au véhicule de son épouse.

Concernant les indemnités kilométriques, la société Forbeton Sud a indemnisé Monsieur N X sur la base de note de frais mensuels correspondant aux déplacements effectués, les notes comportant toutes la signature de Monsieur X qui les a établies.

L’expert indique que pour les exercices 2008/2009 et 2012/2013, il a établi, en tenant compte du kilométrage indiqué sur les factures de révision du véhicule de Monsieur X qui intervenait tous les cinq mois, le kilométrage moyen parcouru entre deux révisions par Monsieur X soit 18 000km. Sur cette base forfaitaire, l’expert a retenu une moyenne

de 7 000km supplémentaires facturés par période de 5 mois, notamment en indiquant sur les notes de frais un kilométrage fictif entre deux villes, plus important que le réel, ainsi la distance entre Aix et Marseille était fixée à 220km ou 210km entre les Pennes MIRABEAU et Marseille. Monsieur X conteste la méthodologie choisie par l’expert au motif qu’elle repose sur un calcul forfaitaire dépourvu de valeur probante et qu’il a effectué des déplacements avec d’autres véhicules que son véhicule professionnel et qu’enfin, il indiquait parfois uniquement la ville de départ et celle d’arrivée sans tenir compte des déplacements intermédiaires.

Toutefois, outre que les incohérences de distances entre deux villes ne sont pas explicitées de façon pertinente, il convient de retenir que l’expert a effectué un relevé des kilomètres enregistrés sur une période relativement brève de 5 mois permettant de limiter les éventuelles disparités suivant les périodes et que Monsieur X dans un mail adressé en date du 6 mai 2009 à la société Forbeton indique ' merci de gonfler les frais Km de avril ' démontrant qu’il s’agissait d’une pratique habituelle.

Monsieur X Q de l’utilisation d’autres véhicules pour ses déplacements professionnels, ce qui paraît peu cohérent avec l’attribution d’un véhicule professionnel et ce dont il ne justifie nullement.

Il fait état de mentions limitées à la ville de départ et celle d’arrivée d’où les incohérences sur le kilométrage relevées par l’expert. Toutefois, outre que cette pratique n’était pas habituelle mais ponctuelle, il convient de relever qu’elle fait perdre tout intérêt à l’établissement de note de frais puisqu’elle rend tout contrôle impossible .

Il convient dés lors de constater que la somme de 35 418euros a été détournée par Monsieur X pour son compte personnel.

L’expert retient également au vu d’une attestation rédigée par Madame C, secrétaire de direction dans la société Forbeton, que les indemnités kilométriques facturées à son bénéfice étaient en réalité encaissées par Monsieur X. En effet, Madame C déclare le 25 avril 2013 que les 'notes de frais établies à mon nom correspondant prétendument à des déplacements sur Nice que je n’ai jamais faits, l’ont été sur ordre de Monsieur X qui en a exigé le paiement en espèces dans un premier temps et ce jusqu’à ce que je refuse, après quoi il les a fait virer directement sur son compte personnel depuis 2006 '.

Toutefois, ce témoignage produit par une salariée au profit de son employeur donc liée par un lien de subordination de nature à ôter toute crédibilité à ses déclarations, est contredit par celui de Monsieur D, ancien salarié de la société Forbeton, qui certifie que Madame C s’occupait de l’établissement de Nice où elle se rendait avec son véhicule personnel, propos confirmés par l’attestation de Monsieur E, également salarié de la société Forbeton.

Enfin la société Forbeton ne justifie nullement des virements opérés à ce titre au profit de Monsieur X alors que Madame C affirme que depuis 2006, les remboursements s’opéraient sous la forme de virement au bénéfice de Monsieur X.

Aucune somme ne pourra être mise à la charge de Monsieur X à ce titre.

Enfin, l’expert retient que les frais d’entretien de véhicules réglés par la société Forbeton doivent être pris en charge par Monsieur X au motif que les frais d’indemnités kilométriques incluent les frais d’entretien des véhicules.

Toutefois, il n’est nullement justifié de l’utilisation par Monsieur X des véhicules dont l’entretien a été pris en charge par la société. En effet, la société Forbeton produit un contrat de location d’un véhicule Renault Mégane immatriculé CE 130 KB le 27 avril 2012 et sollicite la prise en charge de frais d’entretien pour la période du 11 octobre 2010 au 11 juillet 2012 de différents véhicules immatriculés respectivement AG 805 NH ou 893 BKK 13 ou 504 ART 13 ou 82 AGY 13, sans que le lien avec Monsieur X soit démontré.
Ce dernier accepte de prendre à sa charge la facture de 1 527,38euros du 29 mai 2012 correspondant selon lui au véhicule de son épouse mais qui ne figure pas sur la liste des factures contestées par la société Forbeton.

En revanche, en pièce 19, Monsieur N X produit un document faisant état des kilométrages affichés par son véhicule immatriculé AG 805 NH. De sorte que la juridiction doit retenir comme devant être assumé par lui les frais d’entretien de ce véhicule à hauteur de 4 906,96euros.

Sur les factures diverses :

La société Forbeton Sud indique que l’expert a relèvé diverses factures prises en charge par la société sans lien avec son intérêt social : un diffuseur de chlore pour piscine , un billet avion Marseille/Hanoï, des billets d’avion Marseille/Strasbourg et les frais d’hébergement en hôtel , des stores, quatre Ipad et un Iphone, de l’ enduit de piscine, une facture de portail automatisé, la location d’un tracto avec clapet au nom de Monsieur F, et une facture de 14 000 prospectus destinés à promouvoir l’onglerie de la fille de Monsieur X.

Monsieur X soutient que la société Forbeton possède une agence en Alsace d’où des billets d’avion et des frais d’hôtel liés à ses séjours professionnels dans cet établissement.

Sur la facture Aqualux, diffuseur de chlore, il indique avoir payé par un chèque personnel cette facture ce que confirme la société Aqualux.

Il soutient concernant les frais de déplacement que le billet d’avion de retour d’Hanoï correspond à un retour en urgence dû à un problème sur un chantier, que la société n’a réglé que son billet et non celui de son épouse, que le commissaire aux comptes a admis ce procédé puisqu’il avait écourté ses vacances en raison d’impondérables professionnels

Concernant la facture du 19 août 2010 émanant de la société Aqualux pour un montant de 1 177,49euros pour l’achat d’un diffuseur de chlore pour piscine établie au nom de la société Forbeton Sud, Monsieur X justifie de son règlement par un chèque émis sur son compte personnel détenu à la banque LCL le 9 septembre 2021 ainsi que le mentionne la dite société sur la facture produite par Monsieur X. Aucune somme ne peut être mise à sa charge à ce titre .

Concernant le billet d’avion Hanoï-Marseille, l’expert retient que la somme de 1 004,8euros prise en charge par la société Forbeton Sud correspond à un billet établi au nom de Monsieur X pour un trajet entre Hanoï et Marseille effectué le 27 et le 28 juin 2010.

Monsieur X justifie cette prise en charge par l’obligation de rentrer précipitamment en France alors qu’il était en congé en raison de difficultés sur un chantier Sovame, Monsieur Z représentant la société Forbeton reconnaissant devant l’expert l’existence d’un contentieux avec la dite société à cette période, mais qui n’exigeait en rien le retour de Monsieur X de son lieu de villégiature.

Dés lors, cette dépense doit être assumée par Monsieur X soit la somme de 1 004,80euros.

Les dépenses pour des billets d’avion pour un trajet entre Marseille et Strasbourg pour le 16 décembre 2011, pour Monsieur X, son épouse et leurs deux enfants, ainsi que cela résulte de la réservation effectuée sur le site 'Last minute.com’ le 23 novembre 2011 pour un montant de 1 104euros et les frais de deux chambres doubles à l’hôtel Mercure pour les nuits du 16 et du 17 décembre 2011 pour un montant de 935,20 euros ne peuvent être considérés comme ayant été faits dans l’intérêt social de l’entreprise et la somme de 2 039,20euros devra être remboursée par l’intéressé.
Concernant l’achat d’une toile pour pergolas et d’un store, pour un montant de 3 214,17euros selon factures établies par la société Honorat, aucun élément ne permet de la retenir comme une dépense faite dans l’intérêt social de la société Forbeton en l’absence de lien entre l’activité de la société et les biens meubles ainsi acquis. Monsieur X, qui ne fournit aucun explication pertinente sur de tels achats, doit en assumer la charge.

L’expert retient que les documents transmis démontrent l’existence de trois lignes téléphoniques personnelles à Monsieur X ou sa famille, soit les lignes 06.22.03.05.62, 06.22.66.27.07 et 06.18 80 65, dont Monsieur X réclamera le rétablissement par mail du 14 mars 2013 alors qu’il a quitté la société depuis le 8 mars 2013, démontrant ainsi un usage personnel de cette ligne. Mais l’expert déplore que la société Forbeton Sud ne lui ait transmis aucune facture correspondant à ces lignes. De sorte qu’aucune somme ne peut être retenue à la charge de Monsieur X.

La société Forbeton Sud communique cinq factures établies par la société Saphelec les 23, 24 juillet 2012, 6 août 2012 et 28 septembre 2012 relatives à l’achat de quatre I pad et d’un téléphone portable et la mise en demeure qu’elle a adressée le 20 mars 2013 à Monsieur X lui enjoignant de restituer les différents appareils acquis qui ne seraient plus présents dans la société. Cette correspondante émanant de la société Forbeton est dépourvue de force probante à l’égard des ses propres affirmations puisque émanant d’elle-même.

Toutefois dans un mail daté eu 15 février 2013, Monsieur X reconnaît qu’un des Ipad commandé en juillet lui a été attribué, qu’un des appareils a été volé et qu’il devrait en rester deux dans les bureaux. Il doit donc restituer la somme de 596euros correspond à un I Pad conservé par-devers lui ainsi qu’il l’admet.

Concernant les factures émanant de la société Point P datées du 30 avril 2012 d’un montant de 419,38euros relative à un enduit de piscine, Monsieur X doit en assumer la charge, cette dépense étant sans lien avec l’activité de la société Forbeton et relève à l’évidence de l’intérêt personnel de Monsieur X, qui ne fournit à la juridiction aucun explication plausible sur cette dépense.

Concernant la facture établie au nom de la société Forbeton Sud par la société Portal le 3 août 2012 d’un montant de 366,81euros concernant l’automatisation d’un portail et la facture établie au nom de Monsieur F établie par la société Régis location concernant la location d’un 'tracto avec clapet’ pour un montant de 247,34euros, aucun élément ne permet de les rattacher à l’intérêt personnel de Monsieur X ni même qu’il soit à l’origine de ces commandes.

Concernant la facture de 487,97euros de la société Carnet Direct, Monsieur X a admis lors de l’expertise qu’il s’agissait des frais de travaux publicitaires concernant le commerce géré par sa fille et qu’il reconnaissait devoir supporter cette dépense.

Ainsi il résulte du rapport d’expertise que Monsieur X doit assumer le remboursement de la somme de 48 086,48euros.

Sur la somme de 335 372,30 euros non retenue par l’expert :

Sur le montant de 335 372,30 euros non justifié et dont l’expert n’a pas réussi à établir l’intérêt pour la société, la société Forbeton Sud soutient qu’à compter du 12 mai 2012, Monsieur X a bénéficié d’un véhicule de fonction et qu’il ne justifie pas la réalité des déplacements professionnels réalisés avec son véhicule personnel et facturés à la société FORBETON SUD, pas plus qu’il ne justifie du caractère professionnel de ces prétendus déplacements de 2008 à 2013, qu’une somme supplémentaire de 110 383,22euros est due à ce titre, ainsi qu’une somme de 624,77euros versée à Monsieur G au titre des indemnités kilométriques sans justificatif.
Toutefois, il convient de relever que la société Forbeton Sud a réglé ces indemnités kilométriques sur la base de fiches détaillées renseignées par l’intéressé et transmises à la société Forbeton Sud mensuellement indiquant le jour du déplacement, le nombre de kilomètres parcourus et la destination du déplacement et que ces fiches n’ont fait l’objet d’aucune observation lors de leur réception, démontrant qu’elles ne présentaient aucune incongruité par rapport aux tâches incombant à Monsieur X.

Rien ne permet aujourd’hui d’affirmer à la simple lecture de ces fiches détaillées que les déplacements effectués ne l’auraient pas été dans le cadre de la fonction de gérant de Monsieur X et dans l’intérêt de la société. La société Forbeton Sud, qui détient toute la comptabilité de la société, ne peut légitimement exiger de Monsieur X, qui a quitté l’entreprise depuis le 8 mars 2013, qu’il justifie des motifs de ses déplacements journaliers depuis 2008.

La société Forbeton Sud soutient également que le véhicule Renault Mégane loué par la société le 7 mai 2012 et immatriculé CE 130 KB a été réservé à l’usage exclusif de Monsieur X de sorte qu’il doit assumer le remboursement des indemnités versées postérieurement à cette date.

Toutefois, l’unique attestation de Monsieur H, salarié de la société donc lié par un lien de subordination à celle ci, est insuffisante à l’établir alors que la société a continué jusqu’au moins en 2013 à rembourser des indemnités kilométriques à Monsieur X, sans protestation ni réserve .

La société Forbeton a également payé la somme de 624,77euros à Monsieur I, chef d’agence, dont elle sollicite le remboursement par Monsieur X, sans que cette dépense puisse être rattachée aux intérêts personnels de Monsieur X.

La société Forbeton Sud fait valoir que l’expert relève pour la période 2008/2009 des notes de frais remboursées par la société malgré l’absence de pièce justificative permettant d’identifier la nature des dépenses réalisées par Monsieur X et, à fortiori, leur intérêt pour la société soit un montant de 1 049,05euros et 1 362,34euros, que l’expert a relevé la production de tickets de caisse pour 1 161,08euros mais qui concernent des dépenses personnelles et sans justification de nom du client pour une somme totale de 3 572,47euros qui n’est pas justifiée, qu’une somme de 6 629,59euros n’est pas justifiée en 2009/2010 et 5 031,39euros en 2010/2011, de 3 978,83euros en 2011/2012 et de 4 716,23 euros en 2012/2013.

Concernant les notes de frais, l’expert retient que seuls les exercices 2008/2009 font l’objet de pièces justificatives. Pour les autres exercices, l’expert indique que la société Forbeton Sud produit les montants versés à Monsieur X sur la base de fiches détaillées mais dépourvues de pièces justificatives.

Toutefois, l’expert retient que les notes constituées principalement de frais de restaurant, parking et hôtels correspondent bien à des jours de semaine et ne font ressortir d’aucune anomalie ou de documents perturbant, nonobstant l’absence du nom des clients invités sur les notes de restaurant.

Dés lors, il convient de retenir que les affirmations de la société Forbeton Sud selon lesquelles un total de 1 049,05euros et de 1 362,34euros ont été virés sur le compte de Monsieur X au titre des frais en 2008 et 2009 sans présenter de documents justificatifs sont contredits par les constatations de l’expert qui a été en possession des notes dûment documentées.

Pour les années 2009 à 2012, la société Forbeton Sud a régulièrement viré au compte de Monsieur X des sommes au titre du remboursement des frais engagés dans l’intérêt de la société. Or elle ne justifie nullement que ces dépenses étaient contraires à l’intérêt social de la société alors que les demandes de remboursement de frais l’ont été selon la procédure habituelle mise en place dans la société et que Monsieur X n’a usé d’aucun stratagème pour obtenir ces sommes. La société, qui détient les justificatifs ou devrait les détenir, ne peut exiger de son ancien salarié qu’il produise des documents requis concernant des frais engagés depuis 2009.

La société Forbeton Sud fait valoir que des frais ont été réglés directement par la caisse de la SARL Forbeton Sud, sans que Monsieur X puisse justifier de leur rapport avec l’intérêt social de la SARL soit un total de 44 427,67euros entre 2008 et 2013.

Monsieur X fait valoir que les dépenses effectuées depuis la caisse de Marseille correspondent à un mode opératoire mis en place dans tous les établissements de la société permettant de rembourser des petites dépenses exposées par les salariés (café, parking, petits déplacement…),

Concernant ces frais réglés en espèce directement depuis une caisse alimentée par la société Forbeton Sud, l’expert retient que le détail de tickets de caisse produits ne permet pas d’identifier si ces frais ont été remboursés directement à Monsieur X ou à la société Forbeton et si les achats effectués concernent du matériel destiné à l’entreprise ou à un usage personnel par Monsieur X.

Il est produit à l’appui de cette demande, des relevés mensuels de frais regroupés dans un tableau intitulé ' Caisse agence Marseille' faisant état de menues dépenses courantes auquel le personnel a pu avoir à faire face, principalement de parking, matériels de bureaux, achat de café ou repas… justifiées par des tickets de caisse ou factures.

La société Forbeton Sud soutient que certaines dépenses auraient été payées alors qu’elles n’étaient pas justifiées par une facture.

Toutefois, il n’est nullement établi que ces dépenses payées sans justificatif l’ont été au profit de Monsieur X ou dans son intérêt personnel.

La société Forbeton soutient que suite à la révocation du mandat de Monsieur X, les associés ont mis en évidence l’existence de nombreuses cartes 'TOTAL' utilisées par la société Forbeton Sud alors que la société ne compte qu’un chef d’agence et un salarié monsieur R S, que notamment la société Forbeton Sud comptait 2 cartes 'tous services’ et une carte ' sstr 531" affrétées au « parc 530 » qui correspond à l’agence des Pennes Mirabeau, qu’il incombe , selon elle, à monsieur X d’exposer les raisons pour lesquelles il était nécessaire d’avoir autant de cartes Total et surtout de justifier de l’usage de ces cartes, d’une part, par des employés de la société et, d’autre part, à des fins professionnelles alors que monsieur X, facturait des indemnités kilométriques et que le barème d’indemnisation tient compte des dépenses en carburant, qu’il conviendra de condamner Monsieur X au remboursement de la somme de 54.565,41 euros correspondant à l’usage non justifié des cartes « tous services 1 », « tous services 3 » et « SSTR 531 ».

Sur les cartes Total, Monsieur X fait valoir que des cartes non nominatives sont utilisées par de nombreuses personnes dans la société, que le tableau sur le montant de carburants utilisés dans l’entreprise produit aux débats est une fabrication de la société Forbeton Sud mais qu’il n’existe aucun document comptable ou facture ou extrait de compte justifiant de ses allégations, que l’usage d’une des cartes lui est attribué sans explication, que ses enfants n’ont jamais eu accès aux cartes Total mais que des cartes non nominatives étaient en circulation dans la société et mises à la disposition des opérateurs de chantiers et des commerciaux, que les factures d’entretien de son véhicule personnel n’ont pas été payées par la société.

Concernant les cartes Total, l’expert a noté qu’il a sollicité en vain auprès de la société Forbeton Sud, la communication des copies des cartes Total et le relevé de leur imputation et que les documents très partiels transmis ne lui ont pas permis d’identifier les utilisateurs.

Il n’est pas contesté que la société Forbeton Sud en sus des cartes nominatives attribués aux certains salariés, disposait de deux cartes 'tous services ' et une carte 'SSTR 531" non nominatives. Monsieur E, salarié de la société, a reconnu que ces cartes étaient confiées aux salariés selon une procédure de contrôle précise. Il n’est dès lors nullement établi par les relevés de factures d’utilisation de ces cartes que Monsieur X ou les membres de sa famille en soient les utilisateurs, pas plus que cela ne résulte de l’opposition faite sur ces cartes le 30 janvier 2013 par la société Forbeton. Le mail du même jour rédigé par Monsieur X à l’attention des salariés de la société Forbeton Sud remerciant ' les mouchards ' ne peut permettre de déduire aucune conclusion pertinente, eu égard aux termes employés dans ces autres mails adressés à cette époque par Monsieur X qui souffrait à l’évidence de difficultés psychologiques certaines. L’usage abusif de ces cartes dans un but contraire à l’intérêt social par Monsieur X ou les membres de sa famille n’est pas rapporté.

La société Forbeton Sud fait valoir que elle a payé 4 factures soit la somme de 22 780euros à la société EQUIBRIDE exploitant un club hippique à SAINT-CANNAT que Monsieur X n’a communiqué aucun écrit susceptible de justifier de la véracité de la promotion du mouvement sportif et qu’il s’agit en réalité du paiement par la société FORBETON SUD des frais de pension du cheval appartenant à la famille de Monsieur X.

Sur les frais de club hippique, Monsieur X précise qu’il s’agit de 'sponsoring', que ni le commissaire aux comptes ni le contrôleur fiscal n’ont mis en doute le rattachement à l’objet social.

Cependant il n’est justifié ni de l’intérêt commercial qu’aurait eu la société Forbeton Sud a sponsorisé un club hippique, activité ayant peu d’aspect commun avec l’activité principale de la dite société ni de l’intérêt fiscal tiré par elle d’une telle opération.

Il convient de condamner Monsieur X à rembourser la somme de 22 780euros versée à ce titre.

La société Forbeton Sud indique que cinq lignes téléphoniques pour smartphone et quatre forfaits tablettes et PC ont été ouverts auprès de la société SAPHELEC, prestataire de service en matière de téléphonie et d’internet, et que les noms d’au moins trois utilisateurs des forfaits tablettes et PC, à savoir, « MR ABSOLU TAB », « MR ABSOLU DEUX TAB » et « MR MAITRISE ABSOLU » ne correspondent nullement à des noms d’employés de la société FORBETON SUD, qu’il doit rembourser la somme de 12 997,90euros à ce titre

Elle indique que le 24 juillet 2009, la société Forbeton Sud a acquis par l’intermédiaire de Monsieur X deux ordinateurs portables de marque HP pour un montant de 745,64 euros et 774,44 euros, une imprimante ESPSON à 95,90 euros avec deux cartouches d’encre ainsi que deux kits de nettoyage pour un total de 1.674,16 euros, qu’il appartient à Monsieur X de démontrer que ce matériel a été acquis à des fins professionnelles et surtout a bien servi à l’entreprise puisqu’il a été immobilisé en comptabilité alors qu’après son départ ni les ordinateurs, ni l’imprimante n’ont été retrouvés dans les locaux de la société .

Sur les factures de téléphone et de matériel informatique, Monsieur X indique qu’elles correspondent à du matériel fourni à la société et aux associés, que le fait que le matériel ait disparu ne peut lui être imputable, qu’il n’a jamais été en possession personnel de ce matériel.

Concernant les abonnements téléphoniques, il n’est pas justifié de l’usage par Monsieur X ou les membres de sa famille des quatre lignes téléphoniques souscrites au nom de la société Forbeton et dénoncées par elle, alors qu’au surplus, il n’est pas justifié non plus de la réalité des dépenses engagées à ce titre, les tableaux Excels établis par la société Forbeton étant dénués de force probante comme étant l’oeuvre de l’appelante.

La société Forbeton Sud fait valoir que Monsieur X a également souscrit auprès de la société ESCOTA trois badges numéro 10011, 10012 et 10013 qui n’ont jamais été utilisés par des employés de la société Forbeton Sud, que le montant total des consommations qui sont étrangères à l’activité de la société s’élève à 809,91 euros de septembre 2010 à décembre 2012.

Concernant les factures Escota, il est acquis que la société Forbeton Sud a acquis 3 badges Escota non nominatifs mais qu’il n’est nullement établi que ces badges ont été utilisés par Monsieur X à des fins personnelles ou par un membre de sa famille alors que tous les déplacements ayant donné lieu à péage ont eu lieu dans la région sud est, soit le secteur de prospection de Monsieur X.

La société Forbeton soutient que Monsieur X a fait supporter à la société plusieurs dépenses dont l’intérêt pour la société n’est pas établi :

- facture des sociétés MRK et MRC pour un montant total de 45.348,68 euros, la société MRK étant intervenue en décembre 2012, dans la construction de la villa de Marine X, qui est la fille de Monsieur X,

-factures de la société Baticaro en date des 21 février 2012 et 23 mars 2012 pour un montant respectif de 5.391,36 euros et 2.540,16 euros correspondant à l’achat de 220,32 unités de '60x60 color concrete luminar ',

- facture BALITRAND pour un montant de 223,21 euros,

- factures de la société EGL relatives à la fourniture de 2 coffres à bâtir MEKA 28 pour volet roulant avec joues et sous face et la fourniture et la pose des cloisements métalliques pour un montant de 5 190,64euros,

-factures de la société JEFCOSYLCO des 31 mai 2012 et 30 juin 2012 d’un montant respectif de 1.369,80 euros et 315,86 euros,

-Une facture IVECO du 29 janvier 2013 pour la somme de 190,30euros,

- une facture de DESCOURS & CABAUD le 30 juin 2012 pour de la « peinture ruggine transparente

» pour un montant de 153,30 euros,

- une Facture CEF d’un montant de 243,53euros,

- quatre Factures POINT P portant sur l’achat de matériaux pour la somme de 1.457,19 euros,

- des frais d’hébergement à K pour la nuit du samedi 19 novembre 2011 d’un montant de 242 euros.

- des amendes concernant le véhicule immatriculé 504 ART 13, appartenant à Monsieur X, et dont le montant total s’élève à 55 euros.

Toutefois :

- la facture émanant de la société Darty émise le 24 juillet 2009 est relative à l’achat de 2 ordinateurs et d’une imprimante, il n’est nullement établi que cette dépense sera contraire à l’intérêt social de la société Forbeton Sud, Monsieur X ne pouvant être tenu responsable d’une éventuelle perte du matériel intervenu après son départ des lieux,

- les factures de sous traitant émanant de la société MRK et MRC, la seule attestation de Monsieur L chef de travaux de mai 2009 à 2012 indiquant ne pas connaître la société MRK et MRC est insuffisante à établir l’existence de fausses factures destinées à détourner des fonds au profit de Monsieur X.
- les factures émanant de :

la société Baticaro pour des luminaires datée du 21 février 2012,

la société Balitrand pour un radiateur daté du 15 février 2012,

la société EGL pour un volet roulant relative à des travaux effectués dans le local des […] datée du 13 janvier 2012,

la société Jefcosylco pour du matériel de peinture datée du 31 mai 2012,

la société Iveco pour une cuvette datée du 26 janvier 2013,

la société Descours et Cabaud pour de la peinture datée du 30 juin 2012

la société CEF datée du 30 juin 2012 ;

il n’est nullement établi que ces dépenses ont été effectuées dans l’intérêt personnel de Monsieur X.

Il en est de même des factures de matériaux établies par la société point P le 30 avril 2012, le 31 mai 2012 et le 31 janvier 2013, sachant de surcroît qu’à compter du 12 janvier 2013, Monsieur X a été absent de la société pour cause de maladie et n’a pas repris ses fonctions de sorte qu’il ne peut être à l’origine des factures postérieures à cette date.

Concernant la note d’hôtel Mercure à K, il convient de relever que la facture comporte une erreur puisqu’elle indique concerner un séjour du 19 novembre 2011 au 19 novembre 2011. A l’évidence, le paiement ayant eu lieu le 19 novembre 2011, Monsieur X a quitté la chambre le samedi après y avoir séjourné dans la nuit du vendredi au samedi. Ainsi il n’est nullement établi que son séjour constatait un séjour d’agrément et non professionnel

Enfin la société Forbeton Sud sollicite le remboursement de la somme de 55euros correspondant à des amendes payées en raison du stationnement irrégulier du véhicule immatriculé 504 ART 13 appartenant selon elle à la fille de Monsieur X. Toutefois, il n’en est nullement justifié.

Ainsi la somme de 22 780euros doit être remboursée par Monsieur X.

Il convient de condamner Monsieur X payer à la société Forbeton Sud la somme totale de 70 866,48euros.

Sur le préjudice résultant de fautes de gestion de Monsieur X :

La société Forbeton Sud fait valoir qu’elle a subi un préjudice financier du fait des frais engagés pour régulariser la situation juridique de la société et le redressement URSSAF puisque d’une part le 27 décembre 2013, elle a dû convoquer ses actionnaires pour procéder au renouvellement du mandat des commissaires aux comptes titulaires et suppléants puisque monsieur X avait omis de soumettre cette résolution à l’assemblée générale du 31 mars 2010, que les frais d’avocat pour la régularisation de la société et la préparation des assemblées générales se sont élevés quant à eux à 5.243,92 eurosTTC, que d’autre part elle a fait l’objet d’un contrôle par l’URSSAF du fait que le compte courant de Monsieur X était débiteur de 276.495euros au 31 mars 2013, que le 11 janvier 2018, le tribunal des affaires de Sécurité Sociale a condamné la société Forbeton Sud au paiement de la somme de 113.292 euros correspondant au montant des cotisations sociales non payées, ce qui constitue, de surcroît, une faute de gestion supplémentaire, qu’un appel a été interjeté que les honoraires de maître M, intervenu dans les intérêts de la société Forbeton Sud, ont été chiffrés à 6.587,15 euros, que les frais de l’expertise diligentée dans le cadre du présent contentieux d’un montant de 15.353,76 € doivent également être mis à sa charge, que la société Forbeton Sud a d’ailleurs fait l’objet d’une régularisation de TVA au titre du compte courant de monsieur X pour un montant de 12.927,71 €, que le total des sommes exposées par la société Forbeton Sud s’élève à la somme de 44.419,51€.

Le 27 décembre 2013, la société Forbeton Sud a convoqué les actionnaires en assemblée générale afin de procéder au renouvellement du mandat du commissaire aux comptes titulaire

Elle précise que cette résolution aurait dû être soumise au vote des associés du 31 mars 2010 et a été omise, ce que ne conteste pas Monsieur X.

La société Forbeton Sud produit les factures de son conseil en date du 9 décembre 2013 et du 29 avril 2014 relatives aux honoraires perçus pour l’organisation de l’assemblée générale du 27 décembre 2013 et l’organisation de l’assemblée générale du 30 avril 2014 pour approuver les comptes arrêtés au 31 mars 2011 soit la somme de 3 755,92euros qui doit être remboursée par Monsieur X qui avait l’obligation d’organiser en temps utile les dites assemblées et dont la carence fautive est à l’origine de ses dépenses.

En revanche, les prestations sociales, dont la société Forbeton ne s’est pas acquittée, afférent au compte courant de Monsieur X ne saurait être supportées par l’intéressé, l’inscription en son compte courant de la somme de 276 495euros ne résultant pas de son fait mais bien de celui des associés de la société Forbeton.

La société Forbeton sollicite également la somme de 4 306,97euros au titre des heures de travail nécessaires pour rétablir la comptabilité ; toutefois, cette demande n’est fondée sur aucun élément probant et il convient d’en débouter la société Forbeton.

Monsieur X est redevable d’une somme de 3 755,92euros à ce titre.

Sur la demande reconventionnelle :

Monsieur X sollicite la somme de 29 070euros au titre du solde de sa rémunération en 2012 et la somme de 2 059euros au titre de l’exercice 2013, ainsi que la somme de 1 1 065,55euros au titre des indemnités kilométriques en janvier 2013 et 330,20euros au titre des frais de repas pour la même période.

Toutefois, il n’est fourni à la juridiction aucune pièce à l’appui de ses demandes qui ne sont nullement documentées. De sorte qu’il convient de l’en débouter.

Sur les dommages et intérêts :

Monsieur X sollicite la somme de 100 000euros sur le fondement de l’article L 225-23 du code de commerce.

Toutefois, sa révocation intervenue en mars 2013 répondait à un juste motif, à savoir des dépenses effectuées dans un intérêt personnel, et non dans l’intérêt social de la société dont il avait la responsabilité, qui constitue une faute de nature à ôter aux autres associés toute confiance en sa gestion.

Il convient de débouter Monsieur X de cette demande

Il sollicite également la somme de 50 000euros au titre de dommages et intérêt en arguant du caractère brutal de sa révocation.
Toutefois, Monsieur X a eu connaissance, préalablement à la réunion du 8 mars 2013, des motifs de sa révocation énoncés dans la convocation qui lui a été adressée le 21 février 2013 et a été en mesure de s’y préparer et de présenter ses observations avant que la révocation ne soit soumise au vote. De sorte que son éviction de la société ne peut être qualifiée de brusque voir de brutale, la procédure suivie ayant respectée le principe du contradictoire. Monsieur X doit être débouté de ses demandes à ce titre.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties ni pour la procédure de première instance ni pour celle d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant par arrêt contradictoire :

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau :

Condamne Monsieur N X à payer à la SAS Forbeton Sud la somme de 74 622,40euros ,

Déboute les parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur N X aux entiers dépens y compris ceux de première instance et les frais de l’expertise diligentée dans le cadre du présent contentieux.