COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 19 JANVIER 2023

N° 2023/

GM

Rôle N° RG 20/04133 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFYVC

S.A.R.L. RPCE (REALISATIONS PROFESSIONNELLES DE CABLAGE ELECTRONIQUE)

C/

[Y] [R]

Copie exécutoire délivrée

le : 19/01/23

à :

— M^e Christine CASABIANCA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M. [B] [X] (Délégué syndical ouvrier) par LRAR

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 18 Février 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00014.

APPELANTE

S.A.R.L. RPCE (REALISATIONS PROFESSIONNELLES DE CABLAGE ELECTRONIQUE), demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Christine CASABIANCA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et M^e Cyrille GUENIOT, avocat au barreau de NANCY

INTIMEE

Madame [Y] [R], demeurant [Adresse 3]

représentée par M. [B] [X] (Délégué syndical ouvrier)

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2023.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [Y] [R] est employée par la société RPCE depuis une date antérieure au 1er janvier 2017.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de la métallurgie et à la convention locale des industries métallurgiques des Alpes Maritimes.

A la date du 20 décembre 2016, la société RPCE a fait l’objet d’une cession, par vente de la totalité du capital, à la société Force 9.

L’ensemble du personnel a été repris.

Au sein de l’entreprise, il était versé depuis plusieurs années un treizième mois, en deux fois, une moitié de salaire au mois de juillet et l’autre moitié de salaire au mois de décembre.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 2 janvier 2017, la société RPCE a dénoncé certains usages en ces termes : « Nous vous informons par le présent courrier, que la société entend mettre un terme à un certain nombre d’usage actuellement en vigueur dans l’entreprise, à compter du 1er février 2017 (') 13ème mois : nous vous informons que l’usage de verser un treizième mois en deux fois (juillet et décembre) est lui aussi dénoncé ».

Le 17 juin 2020, un accord d’entreprise est conclu prévoyant notamment que : « les parties reconnaissent que la dénonciation d’usage intervenue le 2 janvier 2017 est parfaitement valable. »

Mme [Y] [R] a saisi le Conseil de prud’hommes de Grasse en référé aux fins d’obtenir le versement de la somme de 3.288,99 euros bruts au titre du rappel de treizième mois des années 2017 (juillet et décembre) et 2018 (juillet).

Par ordonnance en date du 5 octobre 2018, la section référés du conseil de prud’hommes de Grasse a accordé à titre provisionnel les sommes sollicitées au titre du rappel de treizième mois.

Par un arrêt du 12 février 2020, la Cour de cassation a annulé en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé, relevant que le conseil n’avait pas recherché, comme cela lui était demandé, si l’usage tendant au bénéfice d’une prime de 13ème mois n’avait pas été régulièrement dénoncé de sorte que l’obligation était sérieusement contestable.

Mme [Y] [R] a saisi le 10 janvier 2019, au fond, le conseil de prud’hommes de Grasse en particulier pour demander de dire que la prime de 13ème mois n’a pas été valablement dénoncée et qu’elle était due à la salariée.

Par un jugement du 18 février 2020, le conseil de prud’hommes de Grasse a :

— dit que le 13ème mois n’a pas éte dénoncé mais les modalités de versement.

— dit que la dénonciation des modalités de versement n’a pas respecté le préavis permettant d’engager des négociations,

— condamné la société RPCE a verser a Mme [Y] [R] :

2.l92,66 euros au titre de rappel de salaire sur le 13ème mois

157,04 euros au titre du rappel de salaire sur la prime d’ancienneté

300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

— condamne la société RPCE aux dépens.

La société RPCE a interjeté un appel partiel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués suivants :

dit que le 13ème mois n’a pas été dénoncé mais les modalités de versement ,

dit que la dénonciation des modalités de versement n’a pas respecté le préavis permettant d’engager des négociations ,

condamné la société RPCE à verser à Mme [Y] [R] les sommes suivantes :

—  2192,66 euros à titre de rappel de salaire sur le13ème mois ,

—  157,04 euros au titre du rappel de salaire sur la prime d’ancienneté ,

—  300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

débouté la Société RPCE de ses demandes plus amples ou contraires ,

condamné la société RPCE aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 novembre 2022.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions signifiées à la salariée le 21 juillet 2020, la société RPCE demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— dit que le treizième mois n’a pas été dénoncé mais les modalités de versement ,

— dit que la dénonciation des modalités de versement n’a pas respecté le préavis

permettant d’engager des négociations ,

— condamné la Société RPCE à verser à Mme [Y] [R] 2.192,66 euros à titre de rappel de salaire sur le treizième mois.

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [Y] [R] de sa demande relative au rétablissement de la subrogation,

— déclarer irrecevables les demandes tendant à l’annulation de l’accord d’entreprise signé le 17 juin 2020 et de condamnation au titre des congés pour ancienneté,

de déclarer nul et de nul effet tout acte de procédure effectué par Mme [Y] [R] en son nom,

statuant à nouveau,

— juger que la prime dite de treizième mois, versée pour partie en juillet et pour partie en décembre de chaque année au sein de la société RPCE jusqu’au 31 décembre 2016, a la valeur d’un usage ,

— juger que la société RPCE a, par courrier en date du 2 janvier 2017, valablement dénoncé ledit usage,

— en déduire que le paiement intervenu sur la paie de novembre 2018 d’un montant de 3.288,99 euros brut n’était par conséquent pas dû à Mme [Y] [R],

— condamner en conséquence cette dernière au remboursement de ladite somme ,

— la débouter de sa demande relative aux échéances de décembre 2018 et juillet 2019 au titre dudit treizième mois,

— la débouter de sa demande relative aux échéances de décembre 2019 et juillet 2020 au titre dudit treizième mois,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Société RPCE à payer à Mme [Y] [R] :

157,04 euros au titre du rappel de salaire sur la prime d’ancienneté.

statuant à nouveau,

— juger qu’il n’y a pas lieu à rappel sur la prime d’ancienneté ,

— débouter Mme [Y] [R] de sa demande de rappel de prime d’ancienneté.

enfin, infirmer le jugement en ce qu’il a :

— condamné la Société RPCE à payer la somme de 300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

— débouté la société RPCE de ses demandes plus amples ou contraires ,

— condamné la société RPCE aux dépens.

statuant à nouveau :

— débouté Mme [Y] [R] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [Y] [R] à verser à la société RPCE au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 5.000 euros ,

— la condamner aux entiers dépens.

Sur sa demande tendant à voir déclarer nul et de nul effet tout acte de procédure effectué par Mme [Y] [R] en son nom, l’employeur soutient que cette dernière ne peut assurer sa propre représentation.

C’est manifestement contraire aux dispositions légales qui entourent l’acte de représentation en appel. En effet, aux termes de l’article 411 du Code de procédure civile, les procédures avec représentation obligatoires sont fondées sur un mandat : « Le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. » Le mandat est défini par l’article 1984 du Code civil comme : « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. »

Il ressort donc la combinaison de ces deux textes que le défenseur syndical, dès lors qu’il est partie à l’instance, ne saurait se défendre lui-même et ne peut donc assurer sa propre

Sur la demande de la salariée de rappel de primes de treizième mois, l’employeur indique qu’il ne ne conteste pas la nature de l’usage de la prime de treizième mois versée au sein de la société RPCE.

L’employeur ajoute qu’il avait la possibilité de revenir sur cet engagement en le dénonçant. Ladite dénonciation faisant l’objet d’une procédure précise :

— information /consultation des institutions représentatives du personnel ,

— information individuelle des salariés concernés ,

respect d’un délai de préavis suffisant.

En l’espèce, il a valablement dénoncé cet usage. L’ensemble des salariés s’est vu notifier la dénonciation de l’usage par courrier recommandé en date du 2 janvier 2017.

Sur l’information et la consultation des institutions représentatives du personnel, la société RPCE indique qu’elle ne comptait pas dans son effectif, au jour de la dénonciation, de délégués du personnel élus. Pour autant, elle avait organisé des élections quelques semaines auparavant, puisque le premier tour de ces élections s’est tenu le 6 octobre 2016 et le second tour le 20 octobre 2016. Aucun candidat ne s’étant présenté, un procès-verbal de carence a été dressé pour ces deux tours.

Dans le cadre du litige au niveau des référés, la partie adverse a voulu remettre en cause le bien-fondé des élections, remise en cause qu’elle n’a pourtant pas faite dans le délai qui lui était imparti à l’issue du scrutin. L’employeur ne pouvait consulter les institutions représentatives du personnel, mais était à jour de ses obligations. Il ne saurait donc être contesté sur ce point. Dans ses conclusions, la salariée prétend que les élections n’auraient pas été valables, dans la mesure où les précédentes élections remonteraient à 2011. Sur ce point, elle se méprend. D’une part, si retard il y a pu avoir, celui-ci ne remet pas en cause ni la validité du scrutin de 2016, ni le procès-verbal de carence qui a été établi. D’autre part, il est rappelé que c’est un procès-verbal de carence qui a été établi, faute de candidats. Or, il aurait appartenu aux salariés de se présenter et d’être valablement élus. Et enfin, il est rappelé que la contestation des élections professionnelles est encadrée par un délai de prescription précis prévu par l’article R. 2314-28 du Code du travail, de 15 jours à compter de l’établissement du procès-verbal, et qu’il aurait dans ce cas appartenu aux parties qui le souhaitaient d’en contester le bien-fondé. Ce qui n’a pas été fait. Etant rappelé que la jurisprudence prévoit dans ce cas que, faute de contestation de la validité des élections, celle-ci sont purgées de tout vice. Dès lors, il est démontré que l’employeur, en ne consultant pas des Délégués du personnel que son effectif ne comprenait pas, n’a pas failli.

S’agissant du respect d’un respect d’un délai de prévenance suffisant, la jurisprudence impose en général un préavis de prévenance de l’ordre de 2 à 3 mois, qu’elle juge suffisant. En l’espèce, il a été respecté un délai de 7 mois, puisque la dénonciation a été faite le 2 janvier 2017, pour une prime de treizième mois dont le premier versement annuel intervient fin juillet. Dans un cas d’espèce similaire, la Cour de cassation a admis qu’un délai de 7 mois pour un treizième mois était considéré comme suffisant.

Il est donc demandé à la Cour de dire et juger que la prime dite de treizième mois, versée pour partie en juillet et pour partie en décembre aux salariés employés par la société RPCE, a été valablement dénoncée et ce, à compter des échéances de 2017.

Sur la demande en répétition de l’indu, l’employeur fait valoir que le versement qui a été opéré par la société RPCE au profit de Mme [Y] [R] sur la paie de novembre 2018 au titre de l’ordonnance de référé du 5 octobre 2018 n’était pas légitimement dû. La société est donc en droit d’obtenir la restitution de cette somme, en vertu de l’article 1302 du Code civil,. La Cour ne pourra que condamner Mme [Y] [R] à rembourser la somme perçue sur la paie de novembre 2018, soit la somme brute de 3.288,99 euros.

Sur le versement de la quote-part de treizième mois de décembre 2018 et de la quote-part de treizième mois de juillet 2019 , il est démontré que l’usage de treizième mois a été valablement dénoncé. Elle ne saurait donc y prétendre. Il en est de même sur le versement de la quote-part de treizième mois de décembre 2019 et de la quote-part de treizième mois de juillet 2020.

Mme [Y] [R] a sollicité un rappel de prime d’ancienneté sur une partie de sa période de maladie qui lui a été en partie accordé. Cependant, la salariée aurait dû être déboutée de cette demande pour les raisons suivantes :

— lors d’un arrêt maladie, les IJSS et le complément employeur couvrent l’intégralité du salaire soumis à charge au cours des 12 mois qui précédent l’arrêt. Dès lors, cette couverture intègre donc ladite prime d’ancienneté pendant les périodes de prise en charge,

— Ensuite, le salarié ne peut prétendre au versement de la prime d’ancienneté (hors indemnisation des absences) que pendant la période travaillée. C’est ainsi que la convention collective le prévoit (article 49) en ce sens qu’il est prévu que les majorations pour ancienneté soient « adaptées à l’horaire pratiqué par les intéressés dans l’entreprise. »,

— Enfin, la jurisprudence va en ce sens, puisque dans un cas similaire, la Cour de cassation a prévu, s’agissant de la Convention Collective de la Métallurgie de la région parisienne, mais rédigé dans des termes identiques à celle des Alpes Maritimes, que les absences diminuaient d’autant la prime d’ancienneté . (Soc. 6 décembre 2017).

Sur la demande de la salariée relative à la pratique de la subrogation, l’employeur répond qu’elle ne rapporte pas la preuve d’un tel usage, se contentant de transmettre quelques bulletins de salaire. Surtout, la subrogation de salaire n’est en aucun cas considérée comme un usage, dans la mesure où il ne s’agit que d’un traitement administratif de la paie. L’employeur n’est donc pas engagé ni à pratiquer la subrogation, ni à ce que les salariés la refusent s’il souhaite la pratiquer. C’est un donc un choix d’entreprise.

Mme [Y] [R] sollicite la nullité de l’accord d’entreprise signé le 17 juin 2020. Il s’agit d’une nouvelle demande qui n’était pas dans les débats en première instance. La Cour ne pourra que constater l’irrecevabilité de cette demande.

Pour autant, cette demande est surprenante puisque l’accord est signé avec une déléguée syndicale majoritaire, d’obédience CGT qui représente Mme [Y] [R] qui et n’a pas fait l’objet de demande préalable.

Sur la demande de la salariée de rappel de congés pour ancienneté, il s’agit d’une demande nouvelle, qui n’a pas été évoquée dans les débats précédents , Elle se trouve sans lien avec les demandes initiales relatives à la dénonciation du treizième mois.

Conformément aux dispositions de l’article 70 du code de procédure civile, « Les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. » La Cour ne pourra donc que déclarer cette demande nouvelle comme irrecevable.

Par conclusions notifiées par lettre recommandée déposée le 7 octobre 2020 dont il a été accusé réception le 9 octobre 2020 , Mme [Y] [R] demande à la cour de :

— confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Grasse du 18 février 2020,

— dire que la dénonciation de l’usage est nulle et de nul effet,

— dire que l’accord d’entreprise du 17 juin 2020 est nul et de nul effet,

— condamner la société RPCE à lui payer :

6577, 98 euros bruts à titre de rappel sur 13ème mois de 2017 à 2019

2192, 66 euros bruts au titre du rappel sur 13ème mois sur 2020 ou à titre subsidiaire 913,60euros proratisé au 17 juin 2020,

350, 79 euros au titre du rappel sur la prime d’ancienneté 2017 à 2020

220 euros bruts au titre du rappel sur les trois jours de congés supplémentaires de 2018-2019

— ordonner la mise en place de l’usage concernant la subrogation des indemnités de sécurité sociale sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision

— condamner la société RPCE à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur sa demande tendant à voir annuler la dénonciation de l’usage du 13ème mois, la salariée fait valoir que l’employeur n’a pas respecté la procédure obligatoire en matière de dénonciation d’usage, concernant l’information des délégués du personnel. IL n’a pas non plus observé un délai de prévenance suffisant.

Sur l’absence d’information des délégués du personnel, Mme [Y] [R] soutient qu’à l’époque des faits, l’entreprise devait organiser des élections , ce qu’elle n’a pas fait. Au regard de la carence d’instances de représentation du personnel, la société RCPE devait convoquer les organisations syndicales pour négocier à nouveau la mise en place de délégués du personnel au plus tard vers le 17 novembre 2015. L’absence de représentants du personnel est due à une négligence de la part de l’employeur.

Sur le délai de prévenance, la salariée indique que le courrier de l’employeur de dénonciation de l’usage date du 2 janvier 2017 et que la fin du délai de prévenance est fixée au 1er février suivant. Ce délai d’un mois est insuffisant au regard de l’absence de représentants du personnel et du besoin des salariés de s’informer auprès des organisations syndicales et de l’inspection du travail.

L’accord du 17 juin 2020 supprimant partiellement le 13ème mois est postérieur à ladite suppression à partir de 2017.

Sur sa demande de rappels de salaires au titre de la prime d’ancienneté de janvier 2017 à juin 2019, la salariée fait valoir que ses bulletins de salaires d’avant 2017 démontrent qu’elle percevait une prime d’ancienneté , peu important le temps de présence mensuel. Or, depuis 2017, l’employeur a réduit modifié unilatéralement le contrat de travail et a réduit de fait les salaires de 2017 à 2019.

Sur sa demande de maintien de la subrogation, Mme [Y] [R] fait valoir qu’il existait un usage d’entreprise, avant 2017, selon lequel les salariés obtenaient la subrogation des indemnités journalières de sécurité sociale et le maintien du salaire. L’employeur n’a pas respecté son obligation de dénonciation de cet usage.

Sur sa demande tendant au bénéfice de trois jours de congés supplémentaires par an, Mme [Y] [R] indique qu’en application de la convention collective et au regard de son ancienneté, elle dispose d’un tel droit. De mai 2018 à mai 2019, elle soutient avoir acquis des congés légaux outre 3 jours de congés supplémentaires conventionnels. Compte tenu de son absence pour maladie au mois de mai 2020, elle n’a pas été en mesure de poser son solde de congés payés. La direction de l’entreprise a accepté de reporter les congés ordinaires sur le bulletin de juin 2020 mais ne l’a pas fait pour les trois jours de congés supplémentaires conventionnels.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité des actes de procédure pris par Mme [Y] [R] seule

Selon l’article R. 1461-2 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, l’appel porté devant la chambre sociale de la cour d’appel est formé, instruit et jugé suivant la procédure avec représentation obligatoire, prévue par le code de procédure civile, sous réserve de dispositions particulières.

L’article L 1453-1 A du même code ajoute :Par dérogation au premier alinéa de l’article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, les parties peuvent se défendre elles-mêmes ou se faire assister ou représenter devant le conseil de prud’hommes, outre par un avocat, par :

1° Les salariés ou les employeurs appartenant à la même branche d’activité ,

2° Les défenseurs syndicaux ,

3° Leur conjoint, leur partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou leur concubin.

L’employeur peut également se faire assister ou représenter par un membre de l’entreprise ou de l’établissement fondé de pouvoir ou habilité à cet effet.

Le représentant, s’il n’est pas avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. Devant le bureau de conciliation et d’orientation, cet écrit doit l’autoriser à concilier au nom et pour le compte du mandant, et à prendre part aux mesures d’orientation.

Par ailleurs, la représentation en justice, prévue par l’article 411 du code de procédure civile, est fondée sur un mandat. Enfin, aux termes de l’article 1984 du code civil, le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.

Il résulte de la combinaison de ces textes qu’un salarié, défenseur syndical, partie à une instance prud’homale, ne peut pas assurer sa propre représentation en justice.

Dés lors, le défenseur syndical, qui exerce un mandat de représentation en justice, ne peut pas confondre en sa personne les qualités de mandant et de mandataire.

Or, les conclusions de la salariée, dites « conclusions n°2 », énoncent qu’elles sont prises par la salariée « représentée par elle-même en sa qualité de défenseur, union locale CGT ».

C’est à bon droit que l’employeur soutient que tout acte de procédure effectué par Mme [Y] [R] pour elle-même, sans avoir donné un mandat de représentation, est nul, en ce qu’elle n’avait pas le pouvoir pour le faire.

En conséquence, il y a lieu de déclarer nulles les « conclusions n°2 » de Mme [Y] [R].

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1-Sur la demande de la salariée en paiement des primes de 13ème mois de 2017 à 2020

L’employeur indique ne pas contester la nature juridique de l’usage de la prime de treizième mois tout en ajoutant que cet usage a valablement pris fin à la fin de l’année 2016, suite à sa dénonciation. Les parties s’opposent toutefois sur la validité de la dénonciation par l’employeur de cet usage ainsi que sur sa portée.

— Sur la portée de la dénonciation  :

Au sein de l’entreprise, il est admis qu’il était versé depuis plusieurs années un treizième mois, en deux fois, soit une moitié de salaire au mois de juillet et le solde au mois de décembre.

Par courrier du 2 janvier 2017, l’employeur a indiqué à la salariée notamment ceci »Nous vous informons par le présent courrier, que la société entend mettre un terme à un certain nombre d’usage actuellement en vigueur dans l’entreprise, à compter du 1er février 2017 :

Les usages dénoncés sont les suivants : (')

-13ème mois : nous vous informons que l’usage de verser un treizième mois en deux fois (juillet et décembre) est lui aussi dénoncé ».

La salariée fait valoir que ce courrier de dénonciation de l’usage est mal rédigé en la forme, en ce qu’il laisse entendre que ce n’est pas le principe même de la prime de 13ème mois qui est remis en cause par l’employeur, mais seulement l’usage de verser ladite prime en deux fois.

Cependant contrairement à ce que Mme [Y] [R] soutient, le courrier de dénonciation annonce bien la suppression du principe même du versement de la prime de 13ème mois aux salariés. En effet, même si l’employeur précise que cette prime est versée en deux fois, il s’agissait seulement pour lui de mieux identifier la prime dont il entendait supprimer le bénéfice. La salariée elle-même, dans ses conclusions, soutient : « dans les faits, la direction, en 2017, a pris la décision effective de supprimer le 13ème mois ».

— Sur l’information des délégués du personnel

Pour dénoncer valablement un usage, l’employeur doit en particulier informer et, le cas échéant, consulter le comité d’entreprise ou les délégués du personnel.

L’employeur justifie qu’il n’a pas pu informer et consulter les délégués du personnel concernant la dénonciation de l’usage, l’entreprise ne comportant pas à cette date de délégués du personnel.

La société RPCE verse aux débats un procès-verbal de carence des délégués du personnel du 24 octobre 2016, relevant l’absence de candidatures pour le premier tour et le deuxième tour des élections.

En outre, l’employeur établit qu’il avait bien invité les syndicats à négocier le protocole d’accord préélectoral pour les élections, en produisant les lettres recommandées avec accusés de réception des organisations syndicales, dont celle adressée à la CGT. Si Mme [Y] [R] soutient que le courrier envoyé à la CGT de [Localité 4] aurait dû l’être à la CGT d'[Localité 2], elle ne produit aucun justificatif sur ce changement d’adresse.

Comme le fait à juste titre observer l’employeur, si les précédentes élections professionnelles remontent à 2011, ce retard ne remet pas en cause la validité des élections professionnelles de 2016 ni le procès-verbal de carence établi.

Ainsi, l’employeur avait bien organisé des élections professionnelles et n’a pas manqué à ses obligations. Il n’était pas privé, pour ce motif, de son droit de dénoncer l’usage de la prime de 13ème mois.

— Sur le respect d’un préavis suffisant pour permettre les négociations

La dénonciation par l’employeur d’un usage doit, pour être régulière, être précédée d’un préavis suffisant pour permettre l’ouverture d’une négociation.

C’est à l’employeur qu’il appartient de rapporter la preuve de ce qu’il a respecté un délai de préavis suffisant.

En l’espèce, par courrier individuel recommandé avec accusé de réception adressé à Mme [Y] [R] le 2 janvier 2017 l’employeur a dénoncé l’usage de verser le 13ème mois. Ce courrier du 2 janvier 2017 constitue le point de départ du délai du préavis permettant l’ouverture d’une négociation.

Il y a lieu d’apprécier si un délai de préavis suffisant a été respecté par l’employeur concernant la suppression du 13ème mois.

Or, ce courrier est ambigu sur ce point. En effet, il mentionne tout à la fois, que la société entend mettre un terme à un certain nombre d’usages actuellement en vigueur dans l’entreprise à compter du 1er février 2017, tout en précisant aussi, pour la prime de 13ème mois, que « l’usage de verser un treizième mois en deux fois (juillet décembre) est lui aussi dénoncé ».

Ce courrier du 2 janvier 2017 peut s’interpréter de deux façons différentes au regard de l’ambiguïté de sa formulation. La salariée pouvait tout aussi bien comprendre que la suppression de l’usage du 13ème mois entrerait en vigueur dés le 1er février 2017 (soit un mois après l’envoi du courrier de dénonciation) ou bien que cette suppression aurait lieu aux dates habituelles de versement en deux fois de la prime de 13ème mois soit en juillet en décembre 2017 (soit 7 mois après l’envoi du courrier de dénonciation).

Compte tenu du caractère peu clair de cette dénonciation, il n’était pas possible d’exclure que l’employeur voulait dénoncer la prime de 13ème mois dés le 1er février 2017, soit un mois à peine après l’envoi du courrier de dénonciation à la salariée.

Il importe dés lors peu de savoir que le versement de la prime du 13ème mois devait intervenir en juillet 2017 et qu’ainsi il s’est écoulé un délai de 7 mois entre le courrier informant la salariée de la suppression de l’usage et la date à laquelle la prime de 13ème mois devait être versée.

En effet, ce qui compte, c’est le délai laissé par l’employeur pour permettre l’ouverture de négociation, qui était en l’espèce de seulement un mois.

Ce délai d’un mois était insuffisant pour permettre l’ouverture d’une négociation. La dénonciation de l’usage par l’employeur n’est pas effective.

Ajoutant au jugement, la cour fait droit à la demande de la salariée tendant à dire que la dénonciation du 2 janvier 2017 est nulle.

— Sur le rappels des primes de 13ème mois :

La dénonciation de la prime de 13ème mois par l’employeur n’étant pas effective, la salariée a droit à un rappel de primes de 13ème mois pour les années 2017, 2018, 2019 et jusqu’à l’accord d’entreprise du 17 juin 2020 supprimant la prime de 13ème mois.

Si cet accord d’entreprise du 17 juin 2020 prévoit la suppression rétroactive à compter de 2017 de la prime du 13ème mois, pour autant un accord collectif, même dérogatoire, ne peut priver un salarié de droits qu’il tient de la loi pour la période antérieure à la signature de l’accord.

Cet accord d’entreprise du 17 juin 2020 ne saurait rétroactivement couvrir le caractère nul de la dénonciation le 2 janvier 2017 par l’employeur de l’usage de la prime de 13ème mois.

Le rappel de primes d’ancienneté auquel la salariée peut prétendre est le suivant :

-2017 : 2192, 66 euros

-2018 : 2192, 66 euros

-2019 : 2192, 66 euros

-2020 : 913, 60 euros (compte tenu de l’accord d’entreprise du 17 juin 2020).

Il y a lieu de condamner la société RPCE à régler à Mme [Y] [R] :

6577, 98 euros bruts au titre du rappel de primes de 13ème mois de 2017 à 2019

913, 60 euros bruts au titre du rappel de primes de 13ème mois proratisé au 17 juin 2020.

Le jugement est infirmé.

L’employeur sollicite la condamnation de la salariée à lui payer la somme de 3288,99 euros au titre d’un paiement de la prime de 13ème mois sur la paie de novembre 2018, soutenant qu’il aurait valablement dénoncé le 2 Janvier 2017 l’usage de la prime.

Si l’employeur est mal fondé à réclamer le remboursement de ladite prime (en raison de la nullité de sa dénonciation de cette prime) , la salariée n’a pas pour autant conclu au rejet de cette prétention de l’employeur.

La cour n’étant pas saisie par la salariée d’une demande en rejet de cette prétention, ne peut que condamner Mme [Y] [R] à payer à la société RPCE la somme de 3 288,99 euros au titre de la prime de 13ème mois versée en novembre 2018. Le jugement sera infirmé de ce chef.

2- Sur la demande en paiement de la prime d’ancienneté

L’employeur ne conteste pas qu’il est tenu de verser à ses salariés une prime d’ancienneté, tout en estimant ne pas en être redevable pendant les périodes d’absences pour maladie de ces derniers.

Mme [Y] [R] soutient au contraire qu’il était d’usage jusqu’en décembre 2016 que l’employeur paie la prime d’ancienneté dans son intégralité aux salariés, peu important le temps de présence mensuel de ces derniers.

La salariée doit démontrer cet usage dont elle se prévaut et qui aurait été supprimé en 2017 par l’employeur.

Plus précisément, Mme [Y] [R] est tenue de démontrer que la prime d’ancienneté indépendante des arrêts maladie dont elle entend bénéficier présentait les trois caractères requis pour pouvoir être qualifié d’usage  : un avantage collectif, constant et fixe.

Par ailleurs, si un usage est plus favorable au salarié que la convention collective, il s’impose à l’employeur.

Si Mme [Y] [R] verse aux débats des bulletins de salaire incluant la prime d’ancienneté alors qu’elle se trouvait en absence pour maladie notamment en janvier, février, septembre, octobre , novembre 2016, ces bulletins la concernent elle principalement.

La salariée ne produit aux débats que quelques autres bulletins de paie de 2016 également concernant une autre salariée qui exerçait le même métier qu’elle et qui a effectivement continué à percevoir la prime d’ancienneté malgré ses absences pour maladie. Ce n’est pas suffisant pour démontrer que cet avantage était collectif, constant et fixe.

Mme [Y] [R] ne démontre pas que l’avantage dont elle se prévaut bénéficiait à à l’ensemble du personnel ou au moins à une catégorie professionnelle déterminée. Mme [Y] [R] échoue à rapporter la preuve qu’il existait un usage (irrégulièrement arrêté en 2017) qui imposait à l’employeur de verser une prime d’ancienneté indépendante des périodes d’arrêt maladie.

Surabondamment, il n’est pas contesté que l’article 49 de la convention collective prévoit que les majorations pour ancienneté doivent être « adaptées à l’horaire pratiqué par les intéressés dans l’entreprise. »

Il en résulte que le salarié ne peut prétendre au versement de cette prime pendant ses absences pour maladie.

Mme [Y] [R] doit être déboutée de sa demande de rappels de primes d’ancienneté.

Le jugement est infirmé.

3- Sur la demande de la salariée relative à la subrogation

La charge de la preuve de l’usage incombe au salarié qui s’en prévaut.

Il appartient dés lors à Mme [Y] [R] de démontrer que la subrogation dont elle entend bénéficier présentait les trois caractères requis pour pouvoir être qualifié d’usage  : un avantage collectif, la constance de l’avantage, la fixité de l’usage.

Mme [Y] [R] se contente de verser quelques bulletins de salaires de 2016 (la concernant ainsi que trois autres collègues exerçant le même métier qu’elle) aux débats. Elle n’établit pas que l’avantage présentait des caractères de généralité, de constance et de fixité.

La salariée est déboutée de sa demande tendant à voir ordonner la mise en place de l’usage concernant la subrogation des indemnités de sécurité sociale sous astreinte. Le jugement est confirmé.

4- Sur la demande d’annulation de l’accord d’entreprise signé le 17 juin 2020.

— Sur la recevabilité de la demande d’annulation

L’article 564 du code de procédure civile dispose :A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Selon le jugement du 18 février 2020, Mme [Y] [R] n’avait pas présenté, en première instance, la demande d’annulation de l’accord d’entreprise du 17 juin 2020.

Pour autant, cette demande est le complément nécessaire de la demande de rappels de prime de treizième mois. En effet, cet accord d’entreprise est relatif au versement de la prime de treizième mois, en ce qu’il prévoit en particulier que « le 13ème mois applicable dans l’entreprise n’a plus vocation à être versé et ce depuis 2017. »

Il y a lieu de déclarer recevable la demande de l’intimée d’annulation de l’accord d’entreprise signé le 17 juin 2020.

— Sur le bien-fondé de la demande d’annulation

L’accord d’entreprise signé le 17 juin 2020 prévoit que la prime de 13ème mois versée dans l’entreprise n’a plus vocation à être versée et ce depuis 2017.

En l’espèce, il est exact que l’employeur a d’abord dénoncé unilatéralement l’usage de la prime de 13ème mois en 2017 avant de conclure un accord d’entreprise le 17 juin 2020, lequel supprime ladite prime de 13ème mois et ce rétroactivement à compter de 2017.

Il est exact qu’une dénonciation constituant une décision unilatérale ne peut être prise par l’employeur pendant le cours de la négociation. A défaut, elle est nulle et de nul effet.

Cependant, la salariée demande l’annulation de l’accord d’entreprise du 17 juin 2020 et non pas l’annulation de la dénonciation unilatérale de l’employeur de 2017.

Il y a lieu de rejeter la demande de la salariée d’annulation de l’accord d’entreprise du 17 juin 2020.

5-Sur la demande de rappel de congés pour ancienneté

L’article 564 du code de procédure civile dispose :A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’espèce, il ne ressort pas des énonciations du jugement du 18 février 2020 que la salariée avait soumis aux premiers juges sa demande relative aux rappels de congés pour ancienneté . De plus, Mme [Y] [R] ne démontre pas qu’elle avait effectivement présenté une telle demande.

S’agissant d’une demande nouvelle, celle-ci sera déclarée irrecevable.

Sur les frais du procès

La société RPCE est déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société RPCE sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 2.000 euros.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

— Infirme le jugement en ce qu’il condamne la société RPCE à payer à Mme [Y] [R] :

157, 04 euros au titre de rappels de salaires sur la prime d’ancienneté,

2192, 66 euros au titre de rappels de salaire sur la prime de 13ème mois,

— infirme le jugement en ce qu’il déboute la société RPCE de sa demande de remboursement de la somme de 3 288, 99 euros au titre de la prime de 13ème mois versée en novembre 2018,

— Statuant à nouveau

— rejette la demande de Mme [Y] [R] de rappels de primes d’ancienneté,

— condamne la société RPCE à régler à Mme [Y] [R] :

6577, 98 euros bruts au titre du rappel de primes de 13ème mois de 2017 à 2019

913, 60 euros bruts au titre du rappel de primes de 13ème mois proratisé au 17 juin 2020,

— condamne Mme [Y] [R] à payer à la société RPCE la somme de 3 288,99 euros au titre de la prime de 13ème mois versée en novembre 2018,

— Confirme le jugement en ce qu’il déboute Mme [Y] [R] de sa demande tendant à voir ordonner la mise en place de l’usage concernant la subrogation des indemnités de sécurité sociale sous astreinte,

Y ajoutant,

— Déclarer nulles les « conclusions n°2 » de Mme [Y] [R],

— Dit que la dénonciation du 2 janvier 2017 est nulle,

— Déclare irrecevable la demande de Mme [Y] [R] de rappel de congés pour ancienneté,

— Déclare recevable la demande de Mme [Y] [R] d’annulation de l’accord d’entreprise signé le 17 juin 2020,

— Rejette la demande de la salariée d’annulation de l’accord d’entreprise du 17 juin 2020,

— Condamne la société RPCE aux dépens de la procédure d’appel,

— Condamne la société RPCE à régler à Mme [Y] [R] une somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT