COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 21 NOVEMBRE 2024

N°2024/ 160

RG 20/04192

N° Portalis DBVB-V-B7E-BFYY7

[Y] [F]

C/

SAS RAGOUCY

Copie exécutoire délivrée

le 21 Novembre 2024 à :

— M^e Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Emmanuelle PLAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

V192

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 03 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00186.

APPELANT

Monsieur [Y] [F], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS RAGOUCY, demeurant [Adresse 1]

comparante en personne, assistée de M^e Emmanuelle PLAN de la SELARL SOLUTIO AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Nicolas WIERZBINSKI, avocat au barreau de HAUTES-ALPES

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Septembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Agnès BISCH, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Madame Agnès BISCH, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS ET PROCEDURE

M. [Y] [F] était embauché par la société Ragoucy selon contrat à durée indéterminée à plein temps à effet au 3 mars 2008, en qualité d’aide-maçon niveau 1 position 2 coefficient 170 de la convention collective des ouvriers du bâtiment, puis après un mois d’activité, en qualité d’ouvrier professionnel niveau 2 coefficient 185.

Après convocation à un entretien préalable, M. [F] a été licencié pour fautes graves, par lettre recommandée du 23 février 2018.

Le salarié a saisi le conseil des prud’hommes de Marseille le 31 janvier 2019 d’une requête visant notamment à l’annulation de ce licenciement et en indemnité pour harcèlement moral.

Par jugement du 3 mars 2020, le conseil des prud’hommes de Marseille a’ :

confirmé le jugement du conseil des prud’hommes de Marseille en date du 5 septembre 2019, se déclarant territorialement compétent pour statuer,

jugé que le licenciement pour faute grave n’est pas justifié,

requalifié le licenciement sur le fondement de la cause réelle et sérieuse,

condamné la société Ragoucy à payer à M. [F] les sommes de':

4 031,12 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

403,11 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

5 038,90 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

1 209,34 euros bruts au titre de rappel de salaire sur mise à pieds conservatoire,

120,93 euros au titre des congés payés y afférents,

1'000 euros au titre des frais irrépétibles prévues par l’article 700 du code de procédure civile,

débouté M. [F] du surplus de ses demandes portant sur des dommages et intérêts pour harcèlement moral et licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse,

condamné la société Ragoucy à lui remettre tous les documents sociaux en concordance avec ce jugement,

débouté la société Ragoucy de sa demande reconventionnelle au titre des frais irrépétibles,

condamné la société Ragoucy aux entiers dépens.

Le conseil du salarié a interjeté appel de cette décision par déclaration du 19 mars 2020.

Dans ses ultimes conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 22 juillet 2024, M.[F] demande à la cour de :

«'Confirmer le jugement déféré en ce qu’il n’a pas retenu la faute grave et condamné la société à verser à Monsieur [F] les sommes de':

1'209,34 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied,

120,93 euros au titre des congés payés afférents,

4'031,12 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 403.11 euros bruts au titre des congés payés afférents,

5'038,90 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement

L’infirmer en ce qu’il l’a débouté de ses demandes fondées sur l’existence d’un harcèlement moral et retenu le caractère réel et sérieux du licenciement';

Ce faisant,

Juger l’existence de faits de harcèlement moral ;

Dire que le licenciement intervenu est nul ;

Condamner la société Ragoucy à verser à Monsieur [F] les sommes de :

25 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

25 000 Euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

A titre subsidiaire,

Dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société Ragoucy à lui verser à la somme de 25 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

En tout état de cause':

Ordonner en application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail le remboursement à Pôle Emploi des allocations servies au salarié dans la limite de 6 mois ;

Condamner la société Ragoucy à verser à Monsieur [F] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner aux entiers dépens.

Juger que les frais de commissaire de justice nécessaires à l’exécution de l’arrêt seront à la charge de l’employeur ;

Fixer le point de départ des intérêts au taux légal à la convocation du défendeur devant le BCO pour l’ensemble des condamnations à intervenir, à tout le moins, rappeler les dispositions légales sur le cours des intérêts moratoires.'»

Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 12 mars 2021, la société demande à la cour de':

«'Constater que les motifs graves ayant présidés au licenciement de Monsieur [F] sont précis et réels et qu’il en est rapporté la preuve objective par la société Ragoucy’et Constater que ces faits ne sont pas consécutifs à un quelconque harcèlement ;

Constater en outre l’absence de tout harcèlement envers Monsieur [F] ;

Débouter en conséquence Monsieur [F] de son appel tant au titre du licenciement qu’au titre du harcèlement ;

Sur l’appel incident de la société Ragoucy,

Dire par ailleurs que le licenciement de M. [F] est bien intervenu pour faute grave dûment justifiée et réformer en conséquence le jugement de première instance en ce qu’il a alloué au bénéfice de Monsieur [F] le paiement de la période de mise à pieds noti’ée avant le licenciement, de son préavis de licenciement et de l’indemnité de licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

Condamner en conséquence M. [F] à rembourser à la société Ragoucy les sommes perçues en cours de procédure d’appel sur l’exécution provisoire du jugement de première instance ;

Condamner Monsieur [F] au paiement de la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.'»

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le harcèlement moral

L’article L 1152-1 du code du travail dispose que : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

En application du même texte et de l’article L 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L 1152-1 à L 1152-3 et L 1153-3 à L 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, le salarié fait état de son courrier de dénonciation daté du 17 octobre 2016 particulièrement détaillé et circonstancié contenant une version des évènements qui n’a jamais varié qu’il s’agisse des problématiques évoquées de formation, insécurité sur les chantiers, contestation des sanctions et également celes portées devant la médecine du travail de 2016 à 2018.

Il invoque les faits suivants :

— l’abondance de sanctions injustifiées,

— un traitement différencié par une absence de progression professionnelle, exposant qu’il n’a jamais vu sa qualification et sa rémunération évoluer au contraire de l’ensemble de ses collègues de travail, étant même classé à un niveau inférieur à celui des nouveaux embauchés qu’on lui demandait pourtant de former, compte tenu de ses compétences et qualités professionnelles,

— un traitement différencié par un refus en matière de formation, le salarié déplorant avoir dû non seulement financer sa propre formation de grutier en 2012, durant trois mois, qu’il demandait à la société depuis plusieurs années alors que son collègue M.[L] en a bénéficié par un financement de la société, mais encore n’avoir jamais travaillé sur une grue contrairement à son collègue, rendant inopérante sa formation,

— le comportement malveillant de sa hiérarchie.

Le salarié affirme avoir été le seul à avoir été contraint de faire usage de son véhicule personnel pour se rendre sur des chantiers éloignés alors que les autres salariés bénéficiaient de fourgons et voitures de service, qu’il pouvait effectuer ainsi jusqu’à 170 kilomètres par jour, certes remboursés, mais sur une base de cinquième zone, soit pour des trajets de 50 kilomètres.

Il déclare également avoir été astreint tous les jours, particulièrement lors des derniers mois, à faire des seuils de portes, tâches parmi les plus pénibles qui ne relevaient pas de ses attributions normales de maçon-coffreur et qui étaient au demeurant contradictoires avec le rôle de formateur qui lui était également dévolu.

Le salarié fait valoir que sa capacité à travailler seul ne supposait pas d’être en poste isolé en sous-sol et fait état de mesures de représailles de l’employeur à son encontre après dénonciation des faits, de n’avoir pas mis en place une enquête ni pris des mesures spécifiques de protection, et de l’avoir affecté à compter du 10 octobre suivant sur un chantier et sous l’autorité de M. [H] avec lequel il était de notoriété publique qu’il ne s’entendait pas, les collègues ayant été séparés en 2010, au motif fallacieux qu’il s’agissait d’un chantier plus près de son domicile, alors qu’il ne s’était jamais plaint de ses déplacements professionnels, même excessifs.

Le salarié fait valoir que le dossier médical et le dossier de la médecine du travail attestent du retentissement psychologique des faits décrits et subis, le licenciement ayant été le point ultime du harcèlement moral dont il a été victime.

A l’appui, M.[F] produit les pièces suivantes :

— sa lettre du 17/10/2016 adressée à sa hiérarchie, par laquelle il a fait grief à la société': de ne lui avoir pas permis d’exercer son métier de grutier alors qu’il en possède le diplôme depuis 2012, de ne plus lui donner accès à la formation annuelle à laquelle il aurait droit au contraire de ses collègues qui en bénéficient, de travailler seul dans un deuxième sous-sol sur le chantier localisé [Adresse 4] à [Localité 3], d’avoir eu à ce moment-là, le 02/08/2016, la visite de M. [E] qui lui a intimé l’ordre de porter un casque alors que la société a tardé par ailleurs à lui fournir des gardes corps conformes, pour garantir sa sécurité en cas d’incident, soit le 23 septembre suivant, de s’être vu reprocher par M. [E] un retard dans sa prise de poste le 9/10/2016 alors qu’il avait prévenu un collègue ouvrier et par son intermédiaire, le chef de chantier, de son retard en raison d’une démarche urgente à effectuer à la préfecture, qui lui a valu d’être de retour sur le chantier à 13 heures, ce qui a eu pour conséquence une lettre recommandée avec accusé de réception qu’il a reçue le 14 septembre suivant, lui en faisant le reproche, d’être confronté à « une pression incessante, insoutenable et injustifiée sans aucune raison légitime »,

— les deux rapports des 2/11/2016 et 23/11/2016, par lesquels la psychologue du travail, Mme [V], saisie par le médecin du travail, a fait état des doléances de M. [F] tenant à ses relations complexes et tendues avec la direction, envisageant de solliciter un entretien avec l’employeur, accompagné du délégué du personnel pour évoquer : « son vécu de discrimination», ainsi qu’un accompagnement psychologique et d’envoyer un courrier à l’inspection du travail sur les conseils de son avocat, afin de relater la situation de travail qu’il subit ; le rapport du 2/11 précise les doléances du salarié tenant aux faits que des collègues ont été influencés à son encontre, qu’il a formé des personnes qui gagnent plus d’argent que lui, qu’il n’a jamais évolué dans la structure depuis son arrivée en 2008, qu’il n’a pas eu d’augmentation de salaire en adéquation avec ses tâches ni accès à aucune formation, notamment celle de grutier alors qu’il a payé sa propre formation de grutier en 2012, évoquant également des paroles blessantes de la part de son employeur au sujet de sa vie familiale, se sentir en définitive discriminé et « poussé à la porte »,

— la lettre recommandée du 24/03/2011, par laquelle la société a constaté l’absence du salarié ce matin-là d’un chantier, sans qu’il ait pris la peine d’avertir le conducteur de travaux sur place, M. [T], ni le bureau, ce sur quoi l’intéressé a été invité à s’expliquer,

— la lettre recommandée du 01/08/2016, dans laquelle la société lui a donné un avertissement parce que ce jour-là, il s’est présenté dans l’enceinte du chantier à 7h35 alors que la prise de poste effective était fixée à 7h30, qu’il ne s’est pas présenté auprès du chef de chantier afin qu’il lui confirme la tâche à laquelle il était affecté, après six semaines d’absence, et qu’il ne portait pas de casque de sécurité comme le lui a fait remarquer le conducteur de travaux, rappel lui étant fait que le non-respect des règles de sécurité constitue une faute disciplinaire,

— la lettre recommandée du 13/09/2016, par laquelle la société a constaté l’absence du salarié le lundi 12 septembre à 7h30 sur un chantier, alors que la demande de congé qu’il avait formée le vendredi 9 septembre lui avait été refusée, rappel lui ayant été fait que la prise de congés non autorisée par l’employeur est une faute professionnelle et qu’elle vient s’ajouter aux avertissements déjà formulés à son encontre, l’employeur invitant le salarié à revoir son comportement avant la mise en place d’une sanction disciplinaire,

— la lettre recommandée du 04/10/2016, par laquelle la société l’a informé qu’elle ne pouvait plus le laisser sur une tâche de maçonnerie d’agglo à [Localité 3] car son rendement de 7 m² par jour ne correspond pas à la cadence normale d’un maçon et n’est pas compatible avec les impératifs financiers du chantier, raison pour laquelle il serait affecté à partir du 10 octobre sur un autre chantier à [Localité 5], sous l’autorité de M. [H], chef de chantier,

— une attestation du 10/12/2018 de M. [R] qui déclare avoir été placé sous le tutorat de M. [F] lors de son arrivée dans l’entreprise, avoir bénéficié de sa bienveillance, de son professionnalisme et de son comportement exemplaire, et avoir été embauché à un taux horaire supérieur à celui à celui que percevait l’intéressé qui était déjà employé dans cette entreprise depuis quatre ans,

— une attestation du 15/03/2019 de M. [U] qui déclare avoir travaillé en collaboration avec M. [F] dont il a apprécié les qualités professionnelles et humaines, constatant que cependant il ne bénéficiait pas de revalorisation salariale lors de la comparaison de bulletins de salaire avec d’autres ouvriers et avec de nouveaux employés, qui obtenaient des promotions financières rapidement alors que l’intéressé n’en avait aucune,

— un bulletin de salaire concernant M. [I] datant du mois d’octobre 2016, ce dernier ayant été embauché en 2008 comme M. [F] et bénéficiant après huit ans de présence, d’une classification niveau 3 position 10 coefficient 210 de la convention collective, pour un salaire de base de 2 144 euros alors que M. [F] était au même moment au niveau 2 coefficient 185 pour un salaire de base de 1'479 euros.

— une attestation de M. [C] (employé en qualité d’intérimaire) du 11/11/ 2018, qui déclare avoir entendu la hiérarchie de M. [F] employer systématiquement un ton méprisant, négliger les règles les plus élémentaires de sécurité, être menacé de licenciement, affecté aux tâches les plus pénibles, alors que l’intéressé avait toutes les compétences professionnelles et humaines pour pouvoir évoluer au sein de l’entreprise,

— une attestation de M. [R] du 10/11/2018, qui déclare que M. [F] a été affecté au troisième sous-sol d’un chantier à [Localité 3], dans des garages, pour y monter des parpaings, seul, soit à des tâches qu’il n’avaient jamais effectuées, tout en lui imposant une cadence élevée,

— une attestation de M. [U] du 15/03/2019, qui déclare avoir assisté à : « des acharnements et des paroles calomnieuses à son encontre dans le seul but de l’humilier et de le détruire »,

— une attestation de M. [O] du 25/11/2020, qui déclare avoir travaillé avec M. [F] depuis son arrivée dans l’entreprise ajoutant qu’une violente dispute a opposé ce dernier à son chef de chantier, lequel lui a alors : « fais la misère et le bureau lui met la pression pour qu’il quitte l’entreprise ».

— une fiche individuelle de compétences au nom de la société Ragoucy, du 31/12/2015, qui pour la maçonnerie et les finitions, indique notamment le montage de parpaings,

— une lettre de la société qui lui a été remise en main propre contre signature, le 20/05/2016, se référant à cette fiche individuelle, à la contestation du salarié concernant les travaux de maçonnerie, et l’entreprise d’écrire qu’elle n’était pas à ce jour en capacité d’évaluer son niveau de compétence sur ce poste puisque cette tâche ne lui a jamais été confiée, qu’il estimait de son côté pouvoir la réaliser en totale autonomie, et que pour vérifier ce point, dans le cas de la réalisation des séparations de garages prévue sur un chantier, il serait donc affecté au montage des agglos en sous-sol à compter de la fin du mois de mai, pour une durée de deux mois environ, la lettre joignant en annexe un référentiel du comportement en place dans l’entreprise,

— un compte rendu d’entretien individuel du salarié rédigé par Mme [V], psychologue du travail, du 2 novembre 2016, qui relate les doléances de l’intéressé selon lesquelles il avait souhaité devenir grutier mais avoir débuté sur un poste de maçon- coffreur, avoir subi des pressions du chef de chantier à partir du moment où il ne lui rapportait pas ce qui se passait sur le chantier, puis une connivence des collègues manipulés contre lui, avoir également formé des personnes qui finalement ont plus de salaire que lui, n’avoir jamais évolué dans la structure depuis son entrée en 2008, ni bénéficié d’augmentation de salaire en adéquation avec ses tâches, ni avoir profité d’aucune formation alors qu’il avait demandée celle de grutier, qu’il s’est finalement payée lui-même en 2012, avoir subi un manque de reconnaissance de son travail, mais également des paroles blessantes de son employeur au sujet de sa vie familiale, s’être senti discriminé et « poussé à la porte », avoir pris beaucoup sur lui et s’être senti démoralisé avec un impact important sur sa vie personnelle,

— un compte rendu individuel du salarié rédigé par Mme [V] le 23 novembre 2016, qui indique que l’intéressé décrit un relationnel avec le bureau, très complexe et tendu, qu’il se sent mal lorsqu’il est en contact avec la direction, expliquant avoir à la fois envie de partir et de rester dans la structure, envisager de solliciter un entretien avec l’employeur accompagné du délégué du personnel pour évoquer son vécu de discrimination, avoir rédigé un courrier à l’intention de l’inspection du travail, sur les conseils de son avocat, afin de relater la situation de travail qu’il rencontre, envisager également un accompagnement psychologique pour l’aider dans cette période difficile pour lui et ne pas souhaiter l’intervention du médecin du travail pour le moment, la psychologue lui ayant cependant conseillé d’aller voir son médecin traitant.

Les faits présentés par le salarié, appuyés par les pièces susmentionnées appréhendées dans leur ensemble, permettent de présumer de l’existence d’un harcèlement moral.

La société fait valoir que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et qu’ainsi :

— le salarié, embauché le 01/03/2008 en qualité d’aide-maçon (sans être titulaire d’aucun CAP), niveau 1 a été promu après un mois d’activité, ouvrier professionnel niveau 2 avec une rémunération mensuelle de 1 552,94 euros au départ, portée un mois plus tard à une moyenne brute de 2 015,56 euros, soit un peu plus de 1'870 euros nets,

— lors de l’embauche concomitante de MM. [F] et [H], la société n’avait aucune activité sur le département des Bouches-du-Rhône mais exclusivement dans le département des Hautes-Alpes, raison pour laquelle les deux employés ont été affectés ensemble à la construction d’un collège de [Localité 6] et explique qu’ultérieurement, elle a étendu son activité sur le département des Bouches-du-Rhône, y affectant en conséquence le salarié puisqu’il y était domicilié,

— employant déjà quatre grutiers, elle n’était pas en mesure d’offrir un tel poste à M. [F], précisant que les grutiers étaient parfois soumis à des périodes de chômage partiel en raison de l’irrégularité de l’activité de l’entreprise, outre la baisse continuelle subie du marché de la construction depuis la crise des sub-primes en 2008,

— le salarié a fait l’objet d’avertissements, le 24 mars 2011 pour absence injustifiée ce jour là sur un chantier, le 1er août 2016 pour ne pas s’être présenté auprès du chef de chantier pour vérification de la tâche à laquelle il devait être affecté pour absence de port du casque de sécurité sur le chantier, le 13 septembre 2016 pour une absence injustifiée datant de la veille sur un chantier, le 8 septembre 2017 pour l’usage d’un téléphone portable au poste de travail sur un chantier, malgré une note de service l’interdisant pour des raisons de sécurité au travail.

Elle produit les pièces suivantes :

— une fiche de suivi de production du 12/03/2008 portant sur un chantier dans les Hautes-Alpes ( expliquant avoir ultérieurement étendu son activité sur le département des Bouches-du-Rhône où le salarié a été affecté, puisqu’il y était domicilié)'

— sa lettre du 20/05/2016 par laquelle elle a expliqué au salarié ne pas être en capacité d’évaluer son niveau de compétence en ce qui concerne les travaux de maçonnerie, que lui-même considérait pouvoir réaliser en totale autonomie, raison pour laquelle aux fins de vérification et dans le cadre de la réalisation des séparations de garages prévus sur un marché, il serait affecté au montage des agglos en sous-sol, à compter de la fin du mois de mai et pour une durée d’environ deux mois,

— les bulletins de salaire de MM. [L] et [I], grutiers, du mois d’octobre 2014 pour le premier et du mois d’octobre 2016 pour le second, qui ont été en chômage partiel en octobre 2014 pour M. [L] et en octobre 2016 pour M. [I],

— la lettre recommandée avec accusé de réception du 8/09/2017 par laquelle le salarié s’est vu notifier un avertissement au motif qu’a plusieurs reprises, des membres de l’encadrement ont constaté qu’il portait, pendant les horaires de travail, des oreillettes sur un chantier alors qu’une note de service 9/12/2008, avec rappel en date du 1/07/2011, précise que l’usage des téléphones portables au poste de travail sur chantier a un effet distractif pouvant être à l’origine d’accidents et que pour les mêmes raisons, il est demandé aux employés de laisser aux vestiaires tout baladeurs et autres MP3 ou oreillettes Bluetooth puisqu’il en va de la sécurité de chacun et de tous,

— la note de service du 9/12/2008 à laquelle il est fait référence,

— une lettre du 19/10/2017 adressée au salarié l’informant de l’envoi le 11 septembre précédent, d’un courrier recommandé constituant un avertissement, qu’il n’est pas allé chercher au bureau de poste, raison pour laquelle une copie lui en a été adressée,

— une attestation de M. [H] du 8/02/2018 selon laquelle le vendredi 2 février précédent en milieu de matinée, apercevant M. [F] avec son oreillette, en train de parler au téléphone, il lui a demandé de l’éteindre, l’intéressé continuant cependant comme si de rien n’était et continuant à parler puis, dans l’après-midi, lui ayant demandé de vider du béton resté dans une benne, l’intéressé a fini par lui dire : « fermes ta gueule tu me gonfles »,

— une attestation de M. [P], employé, du 9/02/2018, selon laquelle il travaillait sur la dalle avec M. [F], qui était au téléphone, le chef de chantier lui ayant demandé de l’éteindre mais l’intéressé continuant comme si de rien n’était, refusant d’obtempérer,

— une attestation de M. [G], employé, du 9/02/2018, selon laquelle M. [H] a demandé à M. [F] de vider le reste du béton dans la benne pour laver la centrale, et l’intéressé finissant par lui dire : « fermes ta gueule tu me casses les couilles »,

— une attestation de M. [D], centralier, du 9/02/2018, selon laquelle M. [H] a demandé : « gentiment» à M. [F] de vider la benne, ce que celui-ci a refusé en déclarant : « ferme ta gueule tu me casses les couilles »,

— une attestation de M. [N], employé, du 7/05/2019, selon laquelle sur le chantier d'[Localité 3] où le témoin travaillait avec M. [F], les cadences habituelles étaient pratiquées sur les chantiers, sans intéressement au rendement ni cadences supérieures à ce qui existait sur d’autres chantiers,

— une attestation de M. [E], conducteur de travaux, du 10/05/2019, selon laquelle M. [F] était sous l’autorité d’un chef de chantier lorsqu’il réalisait des cloisons séparatives de box de parking, lequel s’assurait à intervalles réguliers qu’il ne rencontrait pas de problème et que ce suivi était accompagné par ses propres passages lors des visites de chantier qu’il effectuait plusieurs fois par semaine, mais que le salarié n’a pas pu mener cette mission à terme parce que les rendements étaient trop faibles,

— sa lettre du 4/10/2016 par laquelle elle a affecté le salarié à un autre chantier, sous l’autorité d’un autre chef de chantier, M. [H], au motif que son rendement de moins de 7 m² par jour ne correspondait pas à la cadence normale d’un maçon et n’était pas compatible avec les impératifs financiers du chantier,

— une attestation de M. [T], conducteur de travaux, du 29/11/2019, selon laquelle les ouvrages de maçonnerie sont régulièrement réalisés par un seul ouvrier et que les cloisons de maçonnerie sont bâties par un compagnon en complète autonomie,

— une attestation de M. [Z], chef de chantier, du 4/08/2020, selon laquelle il se rendait régulièrement au poste de travail de M. [F] lorsqu’il était affecté à la réalisation des agglos en sous-sol pour s’assurer que le travail était réalisé dans de bonnes conditions et qu’il n’y avait pas de problème,

— une attestation de M. [K], employé de la société, du 6 mai 2019 selon laquelle le salarié travaillait la plupart du temps en binôme sur des tâches de coffrage, mais qu’il n’a jamais été tuteur et n’a jamais eu la tâche de former un apprenti.

Il résulte de l’ensemble des pièces produites aux débats que :

— s’agissant des attributions confiées au salarié, la fiche individuelle de compétence du 31/12/2015, susmentionnée, indique que les travaux de maçonnerie et de finitions comprennent le montage des parpaings et la société a expliqué au salarié par sa lettre du 20 mai 2016, qu’il serait affecté au montage des agglos en sous-sol, afin que son autonomie dans les travaux de maçonnerie soit vérifiée ;

— s’agissant du rythme de travail, le témoin M. [N] a indiqué que les cadences auxquelles il était soumis à l’instar du salarié, étaient habituelles,étant toutefois observé que par sa lettre du 4 octobre 2016, la société a affecté le salarié à un autre chantier, sous l’autorité d’un autre chef de chantier, M. [H] au motif que son rendement de moins de 7 m² par jour ne correspondait pas à la cadence normale d’un maçon et n’était pas compatible avec les impératifs financiers du chantier, ce qui a été confirmé par le témoignage de M. [E] ;

— s’agissant des sanctions prononcées à l’encontre du salarié, celui-ci ne conteste pas que sur les quatre mois d’affectation au poste d’édification des agglos, il a été absent pendant six semaines, qu’il est arrivé en retard sur le chantier le 1er août 2016 et qu’il ne s’est pas présenté au chef de chantier alors qu’il revenait d’une période d’arrêt, qu’il ne portait pas non plus de casque de sécurité ce qui lui a valu un courrier d’avertissement, ni qu’il a été absent de son poste le lundi 12 septembre 2016 au matin, ce qui a été confirmé par le chef de chantier M.[E], alors qu’il ne bénéficiait pas d’une autorisation de congés qu’il avait sollicitée le 9 septembre précédent, ce qui est encore confirmé par le témoin et qu’en février 2018, ne respectant pas les consignes de sécurité ni les rappels à le faire, il s’est montré grossier et injurieux envers son chef de chantier ;

— s’agissant de l’accès à la formation, la société a bien été informée par une fiche d’entretien professionnel de 2010 entre le salarié et M. [E], qu’il souhaitait suivre une formation de grutiers mais elle justifie qu’elle employait à ce moment-là quatre grutiers, ce qui ne lui permettait pas en conséquence d’offrir ce poste au salarié ;

— s’agissant de la propre formation que le salarié aurait dispensée auprès des apprentis, le témoin M. [K] affirme qu’il n’en fut rien.

Il convient d’observer en définitive que le salarié a effectué des tâches qui correspondaient à sa fiche de poste lors de son embauche, qu’il n’a pas été employé à un poste de grutier pour des raisons objectives explicitées et prouvées par la production aux débats des bulletins de salaire de deux grutiers qui ont été en chômage partiel, que le rythme de travail auquel il était soumis était habituel mais supérieur, à un moment donné, à son rendement, et que la preuve selon laquelle il a formé des apprentis qui ont mieux évolué dans leur carrière que lui, n’est pas rapportée ; enfin, que les sanctions dont il a fait l’objet ont été motivées et non pas été formellement contestées.

Quant à la malveillance de la hiérarchie à son encontre, les attestations de M. [C] et de M. [U] ne sont pas assez précises pour présenter une valeur probante suffisante.

Il résulte de cette analyse que les faits dénoncés par le salarié sont justifiés par des éléments étrangers à tout harcèlement moral.

M. [F] est par conséquent débouté de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Sur la rupture du contrat de travail

1- sur la nullité du licenciement

La cour n’ayant pas retenu le harcèlement moral, la demande en nullité uniquement basée sur ce fondement, doit être rejetée.

2- sur la qualification du licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

« Monsieur, nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs de fautes graves.

En effet, le vendredi 2 février 2018, vous avez, par deux fois, refusé d’obtempérer aux demandes de votre chef de chantier, Monsieur [A] [H] et avez également tenu à son égard des propos injurieux et inacceptables. En effet, et en premier lieu, au milieu de matinée, le 2 février 2018, votre chef de chantier, Monsieur [A] [H], a fait le constat de ce que vous utilisiez depuis 20 à 30 minutes, pendant le travail alors que vous vous trouviez sur la dalle en hauteur, votre téléphone portable, faits pour lesquels vous avez déjà fait l’objet de la notification, le 8 septembre 2017, d’un avertissement non contesté. C’est dans ces conditions que Monsieur [H] vous a demandé de stopper la conversation téléphonique en cours. Vous avez cependant, devant témoins, refusé d’obtempérer à cette demande, pour continuer votre conversation téléphonique. Interrogé sur ces faits lors de l’entretien préalable qui s’est tenu le 19 février 2018 à la suite de la convocation qui vous a été notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 février 2018, vous avez affirmé que vous n’utilisiez pas votre téléphone et que vous travailliez seul au moment des faits, points pourtant précisément infirmés par les témoignages que nous détenons. En second lieu, le même jour, à 16 heures, en fin d’après-midi, Monsieur [H] a été informé par son centraliste que la benne à béton accrochée à la grue, au niveau de la dalle où vous vous trouviez, contenait encore le volume d’une brouette de béton, de sorte qu’il ne pouvait nettoyer la centrale. C’est dans ces conditions que Monsieur [H] vous a demandé de vider le béton restant dans la benne afin que le matériel de chantier puisse être nettoyé et rangé. À cette demande vous êtes permis de répondre dans les termes suivants : « fermes ta gueule tu me casses les couilles ». Ces propos étant tenus devant témoins. À l’occasion de l’entretien préalable qui s’est tenu le 19 février dernier, vous avez contesté avoir refusé d’exécuter cette demande et avoir tenu ces propos, le tout étant pourtant précisément confirmé par les témoignages que nous détenons. Cette conduite, qui ne peut être admise, met de surcroît en cause la bonne marche du service. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du lundi 19 février dernier, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour fautes graves (') ».

Le salarié affirme, s’agissant de sa conversation au téléphone durant 30 minutes alors qu’il était sur un chantier, que celle-ci n’a pas existé et n’avoir au demeurant jamais reçu d’avertissement à ce sujet en 2017, comme la société le prétend, contestant par ailleurs la valeur probatoire des attestations adverses.

Concernant les propos injurieux qui lui sont reprochés, il les conteste en soutenant que M. [H] a crié en s’adressant à lui et qu’il s’est borné à lui demander de cesser de s’exprimer ainsi, sans la moindre vulgarité ni agressivité, que de surcroît personne n’était présent lors de cette altercation.

Il se présente comme un employé parfaitement calme, invoquant des attestations en ce sens à l’appui, produites aux débats.

Il ajoute que même si les faits reprochés étaient avérés, il bénéficie de l’excuse de provocation, ayant été contraint de travailler avec M. [H], en dépit de leur mésentente bien connue de la hiérarchie, sous ses ordres et invectives qui pouvaient mener à un incident, sans que cela revête la qualification d’une faute grave.

La société se réfère aux griefs exposés dans la lettre de licenciement et aux pièces justificatives qui les soutiennent.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

La société produit aux débats les pièces suivantes':

— une lettre recommandée du 08/09/2017, adressée au salarié, valant avertissement, par laquelle elle indique qu’à plusieurs reprises, des membres de l’encadrement ont constaté qu’il portait des oreillettes lors de ses horaires de travail, sur un chantier, et qu’une note de service du 9/12/2008, avec rappel du 01/07/2011, précise que l’usage des téléphones portables au poste de travail, sur un chantier, a un effet distractif pouvant être à l’origine d’accidents, raison pour laquelle les employés sont priés de laisser aux vestiaires tous baladeurs et autres MP3 ou oreillettes Bluetooth, pour la sécurité de chacun,

— le premier envoi en recommandé le 11/09/2017 de la lettre du 8/09, qui n’a pas été réclamée par le salarié et une deuxième lettre du 19/10/2017 valant avertissement, faisant référence au courrier recommandé non réclamé du 11/09,

— la note du 09/12/2018,

— l’attestation de M. [H] du 08/02/2018 selon laquelle le salarié a utilisé son téléphone portable sur le chantier et a poursuivi sa conversation en dépit de la demande du chef de chantier de la cesser, le salarié lui ayant dit, en réponse à sa demande : « ferme ta gueule tu me gonfles », et l’attestation du même témoin du 13/11/2019 selon laquelle, par pudeur, il n’a pas repris dans sa première attestation les termes exacts de l’insulte qui furent : « ferme ta gueule tu me casse les couilles »,

— l’attestation de M. [G] du 9/02/2018, selon laquelle le chef de chantier a formulé cette demande au salarié qui lui a répondu dans les termes susvisés,

— l’attestation de M. [P] du 09/02/2018 selon laquelle il travaillait sur la dalle de ce chantier avec le salarié, qui a téléphoné et qui a poursuivi son échange téléphonique, en dépit de la demande de M. [H] de le cesser,

— l’attestation de M. [D] du 9/02/2018 selon laquelle M. [H] a demandé au salarié « gentiment » de vider une benne qui devait être nettoyée, ce qui a été refusé par l’intéressé dans les mêmes termes susvisés.

La cour ne dispose pas d’éléments suffisants concernant la remise effective au salarié de l’avertissement de 2017 et en tout état de cause, le règlement intérieur n’est pas produit.

Les attestations susmentionnées indiquent, contrairement à ce qu’affirme le salarié quant à l’absence de témoin lors de son altercation avec M. [H] qui l’aurait rudement morigéné, qu’il n’en fut pas ainsi et les attestations auxquelles se réfèrent le salarié, qui ont été examinées dans le développement relatif au harcèlement moral, soit les témoignages de MM. [C] et [R] ainsi que de M. [U] ne concernent pas les événements du 02 février 2018.

Pour autant, les fautes du salarié tenant à son insubordination quant à l’usage du téléphone portable lors des horaires de travail et à son refus d’effectuer une tâche, aggravées par ses propos injurieux tenus envers le chef de chantier, devant témoins, ne revêtaient pas une importance telle qu’elles rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis, étant rappelé qu’il comptabilisait au jour du licenciement 10 ans d’ancienneté au sein de la société.

Le jugement dont appel est par conséquent confirmé en ce qu’il a requalifié le licenciement en le déclarant fondé sur une cause réelle et sérieuse.

3- Sur les conséquences financières du licenciement

Il résulte des dispositions de l’article L 1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement ayant ordonné le versement à M.[F] du salaire correspondant à la période outre l’incidence de congés payés.

L’article L 1234-1 du code du travail prévoit que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois, et les dispositions conventionnelles en sont pas différentes.

Dès lors, la décision doit être approuvée en ce qu’elle a fait droit à la demande du salarié sur ce point, le montant n’en étant pas discuté par l’employeur.

L’article L 1234-9 du code du travail dans sa rédaction issue de’l'ordonnance nº 2017-1387 du 22 septembre 2017,'applicable au litige, prévoit que : « Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte huit mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire ».

Selon l’article R 1234-1 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l’indemnité de licenciement prévue à l’article L 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Sans critique du montant retenu par les premiers juges, la décision doit être confirmée sur ce point également.

Le licenciement étant déclaré fondé, la sanction de l’article L.1235-4 du code du travail n’est pas applicable.

Sur les intérêts

Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur (présentation de la lettre recommandée) à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure.

Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la décision confirmée.

Sur les frais et dépens

M. [F], appelant succombant au principal doit s’acquitter des dépens d’appel, rendant sans objet sa demande relative aux frais d’exécution.

Les circonstances de la cause conduisent la cour à écarter les demandes respectives des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Dit que les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter du 4 mars 2019 et celles à titre indemnitaire à compter du 03 mars 2020,

Rejette tout autre demande,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [Y] [F] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT