COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 14 NOVEMBRE 2024

N° 2024/662

Rôle N° RG 23/15787 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BMKMA

S.A.R.L. BFG 83

C/

S.C. DMJIN

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Guillaume TATOUEIX

M^e Cyrille LA BALME

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le président du TJ de TOULON en date du 28 Novembre 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/01445.

APPELANTE

S.A.R.L. BFG 83,

dont le siège social est [Adresse 1]

représentée par M^e Guillaume TATOUEIX, avocat au barreau de TOULON

INTIMÉE

S.C. DMJIN,

dont le siège social est [Adresse 3]

représentée par M^e Cyrille LA BALME de la SELARL CABINET LA BALME, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Florence PERRAUT, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Florence PERRAUT, Présidente

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Caroline VAN-HULST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2024,

Signé par M^me Florence PERRAUT, Présidente et M^me Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par acte sous seing privé en date du 8 juin 2012, à effet au 1er juillet 2012, la société civile immobilière (SCI) DMJIN a consenti à la société à responsabilité limitée (SARL) BFG 83, un bail commercial portant sur un ensemble immobilier, sis [Adresse 1], à la Seyne-sur-mer (83), consistant notamment en un local à usage d’entrepôt, devant devenir un local à usage commercial d’une surface de 1050 m², environ et de 27 places de parking. La destination était un centre de bien-être et activités sportives.

Le bail a été conclu pour une durée de 9 ans, moyennant un loyer annuel de 56 964 euros, hors taxes. Suivant avenant du 31 mai 2021, il a été renouvelé pour une durée de 9 ans.

Faisant valoir que les loyers et charges n’avaient pas été réglés, la SCI DMJIN a, par acte de commissaire de justice du 5 juin 2023, fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire, à la SARL BFG 83, aux fins d’obtenir le paiement de la somme de 7 847,44 euros au principal.

Par acte de commissaire de justice en date du 13 juillet 2023, la SCI DMJIN a fait assigner la SARL BFG 83, devant le président du tribunal judiciaire de Toulon, statuant en référé, afin d’obtenir :

— le constat de la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire ;

— l’injonction à la SARL BFG 83 de quitter les lieux dans un délai de 15 jours et ordonner si nécessaire son expulsion ;

— sa condamnation au paiement provisionnel de la somme de 4 432,18 euros au titre des charges impayés ;

— sa condamnation au paiement provisionnel d’une indemnité d’occupation due à compter du 1er aout 2023, jusqu’à parfaite libération des lieux, soit 10 486,47 euros ;

— sa condamnation au paiement de la somme de 3 000 euros au titre l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 28 novembre 2023, le juge des référés, a :

— constaté la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire au 5 juillet 2023 ;

— ordonné à défaut de restitution volontaire des lieux, dans le mois de la signification de la décision, l’expulsion de la SARL BFG 83 et celle de tout occupant de son chef du local susvisé, avec le concours de la force publique et d’un serrurier si nécessaire ;

— condamné la SARL BFG 83 à payer à la SCI DMJIN une indemnité d’occupation, à compter du 1er aout 2023, d’un montant de 10 486,87 euros, jusqu’à la libération complète des lieux ;

— dit que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place, donneraient lieu à application des dispositions de l’article L. 433-1 et L. 433-2 du code des procédures civiles d’exécution ;

— condamné la SARL BFG 83 à payer à la SCI DMJIN la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, inluant le coût du commandement de payer.

Le magistrat a estimé les demandes du bailleur non sérieusement contestables.

Selon déclaration reçue au greffe le 22 décembre 2023, la SARL BFG 83 a interjeté appel de cette décision, l’appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 19 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL BFG 83 sollicite de la cour qu’elle infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise, et statuant à nouveau :

— à titre principal :

* constate la rétrocession d’électricité illicite ;

* annule le commandement de payer du 5 juin 2023 ;

* juge que la clause résolutoire ne trouve pas application ;

* juge qu’elle est à jour de ses charges pour le paiement en indemnité équivalente du paiement de ses consommations d’électricité ;

* qu’elle s’est acquittée de sa dette locative et juge que la clause résolutoire n’est pas acquise.

* condamne la SCI DMJIN à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— à titre subsidiaire :

* déboute la SCI DMJIN de ses demandes en raison de sa mauvaise foi dans l’exécution de ses obligations contractuelles ;

* condamne la SCI DMJIN à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ;

— à titre infiniment subsidiaire :

* juge qu’elle est à jour de ses charges et loyers au jour du commandement ;

* écarte l’application de la clause résolutoire ;

* accorde les plus larges délais de paiement concernant le reliquat des charges restantes ;

* déboute la SCI DMJIN de ses demandes ;

* condamne la SCI DMJIN à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ;

Par dernières conclusions transmises le 5 mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI DMJIN sollicite de la cour, qu’elle :

— déclare irrecevables les pièces de la SARL BFG 83 communiquées le 14 février 2024, soit postérieurement au délai d’un mois, notifié par l’avis de fixation du 8 février 2024 ;

— en tout état de cause :

— confirme l’ordonnance déférée en toutes ces dispositions,

— déboute la SARL BFG 83 de ses demandes ;

— condamne la SARL BFG 83 à lui verser les sommes de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens en cause d’appel.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 23 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la recevabilité des pièces :

Aux termes de l’article 905, 2° du code de procédure civile, le président de la chambre saisie, d’office ou à la demande d’une partie, fixe les jours et heures auxquels l’affaire sera appelée à bref délai au jour indiqué, lorsque l’appel :

2° est relatif à une ordonnance de référé ;

L’article 905-2 du même code précise qu’à peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, l’appelant dispose d’un délai d’un mois à compter de la réception de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour remettre ses conclusions au greffe.

L’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant un appel incident ou un appel provoqué.

L’article 906 du même code ajoute que les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées simultanément par l’avocat de chacune des parties à celui de l’autre partie ; en cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, elles doivent l’être à tous les avocats constitués.

Copie des conclusions est remise au greffe avec la justification de leur notification.

Les pièces communiquées et déposées au soutien de conclusions irrecevables sont elles-mêmes irrecevables.

En application de ces dispositions, l’obligation de communiquer simultanément au dépôt et à la notification des conclusions, les pièces produites à leur soutien visée à l’article 906 du code de procédure civile, n’impose pas au juge d’écarter des débats des pièces dont la communication y contrevient, s’il est démontré que le destinataire de la communication a été mis, en temps utile, en mesure de les examiner, de les discuter et d’y répondre.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la SARL BFG 83 a notifié ses premières conclusions par RPVA à l’intimée le 7 février 2024, soit dans le délai d’un mois à compter de l’avis de fixation du 8 janvier 2024, et a transmis les pièces visées en page annexe de celles-ci le 14 février 2024.

Par conséquent, la SCI DMJIN a été en mesure d’examiner, de discuter voire de répondre aux pièces produites par l’appelante, alors que même que la clôture a eu lieu au 23 septembre 2024, soit 7 mois après. Ces pièces sont donc régulièrement acquises aux débats, le principe du contradictoire ayant été respecté. Elles seront déclarées recevables.

Sur la demande relative à l’acquisition de la clause résolutoire :

En vertu des dispositions de l’article 834 du Code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Aux termes de l’article 835 du même Code, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En application des dispositions de ces textes le juge des référés peut constater l’acquisition d’une clause résolutoire.

Aux termes de l’article L. 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux : le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

L’alinéa 2 du même texte dispose que les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l’autorité de chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

En l’espèce, le contrat de bail signé par les parties le 8 juin 2012 stipule en page 10 (au titre 'clause résolutoire'), qu’en cas d’inexécution de l’une ou l’autre des stipulations du présent bail, notamment sur le non-paiement du loyer, du loyer renouvelé, des charges, provisions, impôt et taxes à la charge du preneur, des frais de poursuite ou honoraires taxables, du paiement d’une indemnité d’occupation, (…) Le bail pourra être résilié de plein droit un mois après une mise en demeure restée infructueuse.

(…)

A défaut pour le preneur d’évacuer les locaux, il sera redevable au bailleur de plein droit et sans aucun préavis d’une indemnité d’occupation fixée d’ores et déjà pour chaque jour de retard, au double du dernier loyer journalier facturé, accessoires compris, sans préjudice de tout dommage et intérêt et de ces deux autres droits et actions.

L’article 1353 du code civil précise que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En l’espèce, le contrat de bail signé le 8 juin 2012, stipule en page 6 (au titre impôts et charges diverses) que le preneur remboursera au bailleur les charges d’eau et d’électricité au prorata de son utilisation. La mise en place de compteur indépendant et de la souscription d’abonnements distincts de distribution d’eau et d’électricité devant être réalisée dans les deux mois de la signature du contrat et ce à la seule charge du preneur…

Il comporte une annexe 1, qui précise que le bailleur a entrepris les démarches nécessaires auprès d’ERDF pour un raccordement électrique indépendant pour la location de l’entrepôt de 1055 m². Le bailleur apportera le coffret de coffrage de comptage sur le côté de l’entrée de l’entrepôt. Le preneur fera l’installation électrique nécessaire pour le raccordement à ce coffret de comptage et demandera l’attestation du Consuel une fois l’installation électrique vérifiée, par ses soins, pour pouvoir effectuer la mise en service définitive du compteur électrique de l’entrepôt.

En attendant cette installation, le bailleur fera un calcul au prorata des m² loué pour l’utilisation de l’électricité, qu’il facturera au preneur.

Il en sera de même pour le compteur d’eau, l’entrepôt aura son propre compteur d’eau, en attendant le bailleur fera un calcul au prorata des m² loués pour l’utilisation de l’eau qu’il facturera au preneur.

Ainsi, le 5 juin 2023, la SCI DMJIN a délivré un commandement de payer, sollicitant le paiement de la somme de 7 847,44 euros au principal au titre de trois factures d’énergie sur les périodes des mois de janvier, février et mars 2023.

A titre liminaire, il doit être rappelé que le juge des référés, peut seulement apprécier si les conditions d’établissement du commandement de payer se heurtent à des contestations sérieuses ou non. Il n’a pas le pouvoir de se prononcer sur la validité de ce dernier.

Afin de contester les conditions d’établissement du commandement de payer, la SARL BFG 83 verser aux débats :

— Un courriel du 17 février 2023 de celle-ci adressé à son bailleur, l’informant avoir déposé une demande de raccordement auprès d’ENEDIS afin de pouvoir bénéficier de son propre compteur dans le but d’être éligible au bouclier tarifaire ;

— Un courriel du 3 avril 2023 de celle-ci prenant acte de l’information, le 6 février 2023 par la SCI DMJIN, d’une augmentation de l’électricité de 3,5 fois le montant habituel, et lui indiquant être dans l’impossibilité de voir ses frais fixes multipliés au sortir de la crise sanitaire.

Elle souligne avoir contacté EDF, fournisseur d’électricité sur deux de ses autres structures éligibles au bouclier tarifaire et que celui-ci leur avait stipulé que si elle avait son propre abonnement à l’adresse [Adresse 1] à [Adresse 2], elle serait éligible au bouclier tarifaire en tarif bleu.

EDF aurait mis en garde la SARL BFG 83 quant à la nécessité de mettre au norme le raccordement électrique.

La SARL BFG 83 informait la SCI DMJIN qu’elle avait donc entamé une procédure de raccordement le 17 février 2023 auprès d’ENEDIS afin de mettre au norme l’installation, d’obtenir son compteur électrique afin de satisfaire aux exigences du bouclier tarifaire.

Elle ajoutait avoir suspendu la procédure en concertation avec la SCI DMJIN qui souhaitait prendre en charge le raccordement.

Elle signalait que le devis de raccordement n’avait toujours pas été validé, l’acompte pas versé et qu’elle allait prendre en charge le premier acompte du devis afin de ne pas retarder ce raccordement ;

— un courriel du 14 avril 2023 d’ENEDIS prenant acte du paiement de l’acompte du devis par la SCI DMJIN ;

Il n’est pas contesté que le commandement de payer porte sur des sommes réclamées en application de la clause 'impôts et charges diverses’ prévoyant un remboursement par le preneur au bailleur des charges d’électricité au prorata de son utilisation, sur les parties privatives données à bail. Cette clause avec l’évidence requise en référé comme une clause de 'rétrocession d’électricité'.

Il s’évince de ces éléments que la SARL BFG 83 ne dispose pas de son propre raccordement au réseau public de distribution c’est à dire de son propre compteur électrique.

Les sommes réclamées par la mise en oeuvre de cette clause contractuelle de rétrocession d’électricité, et alors même que le preneur avait informé son bailleur de l’urgence de pourvoir à son raccordement, afin de bénéficier du bouclier tarifaire pour diminuer les sommes exigibles, se heurtent à des contestations sérieuses.

Par conséquent, le commandement de payer, mis en oeuvre en application de l’exigibilité desdites sommes se heurte à des contestations sérieuses.

Par ailleurs, il est constant que le bailleur doit invoquer la clause résolutoire de bonne foi. Or, l’invocation de la clause résolutoire, par le bailleur dans ces circonstances, se heurte à des contestations sérieuses.

L’ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu’elle a constaté la résiliation du bail liant les parties, ordonné l’expulsion de la SARL BFG 83 des lieux loués et l’a condamné au paiement d’une indemnité d’occupation.

En l’absence d’effet de la clause résolutoire, la SARL BFG 83 n’est plus redevable d’indemnité d’occupation, ne revêtant plus la qualité d’occupant sans droit ni titre.

La SCI DMJIN sera déboutée de l’intégralité de ses demandes.

Sur les frais et dépens

Il convient d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a condamné la SARL BFG 83 à verser à la SCI DMJIN la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, incluant le coût du commandement de payer du 5 juin 2023.

Succombant, la SCI DMJIN sera condamnée à supporter l’intégralité des dépens de première instance et d’appel. Elle sera également condamnée à verser à la SARL BFG 83, la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sera déboutée de sa demande formulée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Déclare recevables les pièces de la SARL BFG 83 communiquées le 14 février 2024 ;

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Déboute la SCI DMJIN de l’intégralité de ses demandes ;

Condamne la SCI DMJIN à payer à la SARL BFG 83 la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SCI DMJIN de sa demande formulée sur le même fondement ;

Condamne la SCI DMJIN à supporter l’intégralité des dépens de première instance et d’appel.

La greffière La présidente