COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 14 NOVEMBRE 2025

N° 2025/318

N° RG 21/15187

N° Portalis DBVB-V-B7F-BIJRB

[R] [N]

C/

Syndicat des copropriétaires LES CARDINALES représenté par son syndic en exercice la SAS BUREAU DE GESTION ET DE TRANSACTIONS IMMOBILIERES BGTI exerçant sous l’enseigne Cabinet GRECH IMMOBILIER

Copie exécutoire délivrée

le : 14/11/2025

à :

— M^e Danielle DEOUS, avocat au barreau de TOULON

— M^e Sylvie LANTELME, avocat au barreau de TOULON

Copie certifiée conforme délivrée

le : 14/11/2025

à

— France Travail

DAC – Direction Activités Centralisées

[Adresse 7]

[Localité 1]

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULON en date du 10 Septembre 2021, enregistré au répertoire général sous le n° 18/00478.

APPELANTE

Madame [R] [N], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Danielle DEOUS, avocat au barreau de TOULON

INTIME

Syndicat des copropriétaires LES CARDINALES sis [Adresse 4], représenté par son syndic en exercice la SAS BUREAU DE GESTION ET DE TRANSACTIONS IMMOBILIERES BGTI exerçant sous l’enseigne Cabinet GRECH IMMOBILIER dont le siège social est sis [Adresse 2]

représenté par M^e Sylvie LANTELME, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 16 Septembre 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Audrey BOITAUD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Pascale ROCK

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2025,

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

1. Mme [R] [N] a été embauchée par le syndicat des copropriétaires [Adresse 5] par contrat à durée déterminée du 31 mars au 21 avril 2015 en qualité de cuisinière. A compter du 1er juin 2015, elle a été engagée par contrat à durée indéterminée à temps complet aux mêmes fonctions.

2. Le 14 septembre 2017, Mme [N] a été placée en arrêt de travail.

3. Mme [N] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 5 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Toulon en lui demandant de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société produisant les effets d’un licenciement nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse et de condamner son employeur à lui verser diverses sommes à titre d’indemnités et dommages et intérêts consécutifs à la rupture ainsi qu’à titre de rappel de salaires.

4. Lors de la visite de reprise du 2 mars 2020, le médecin du travail a rendu un avis dans ces termes : 'inapte Définitif à tout poste, pas d’indication de reclassement dans cette entreprise.' et coché la case 'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

5. Par courrier du 11 mars 2020, Mme [N] a été informée de l’impossibilité de reclassement et convoquée à un entretien préalable à licenciement fixé au 23 mars 2020.

6. Le 15 juin 2020, la salariée a assigné l’employeur devant la formation de référé du conseil de prud’hommes le 15 juin 2020 aux fins d’obtenir paiement de ses salaires depuis le 2 avril 2020.

7. Le 19 juin 2020, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

8. Le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix, par procès-verbal du 17 mai 2021.

9. Par jugement du 10 septembre 2021 notifié le 27 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Toulon, en sa formation de départage, a ainsi statué :

— déboute Mme [N] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

— déboute Mme [N] de ses demandes de harcèlement moral et de discrimination ;

— déboute Mme [N] de sa demande de nullité du licenciement ;

— considère que le licenciement prononcé par le [Adresse 6] en la personne de son syndic en exercice la SARL Cabinet Grech est régulier et pourvu d’une cause réelle et sérieuse ;

— condamne le [Adresse 6] en la personne de son syndic en exercice la SARL Cabinet Grech à payer à Mme [N] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la reprise du salaire ;

— déboute Mme [N] de ses autres demandes ;

— déboute les parties de leurs demandes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne le [Adresse 6] en la personne de son syndic en exercice la SARL Cabinet Grech aux dépens.

10. Par déclaration du 26 octobre 2021 notifiée par voie électronique, Mme [N] a interjeté appel de ce jugement.

11. Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 24 janvier 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, Mme [N], appelante, demande à la cour de :

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 10/09/2021 dans toutes ses dispositions critiquées ;

— annuler l’avertissement du 14/04/2016, en tout état de cause le déclarer injustifié ;

— condamner le syndicat des copropriétaires de la copropriété [Adresse 5] représenté par son syndic en exercice à payer à Mme [N] [R] les sommes suivantes :

—  3000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de l’absence de classification ou d’une classification non conforme au poste de travail ;

—  2283,98 euros au titre du rappel de salaires sur heures supplémentaires réalisées et non payées

—  228,39 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires ;

—  8880 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé sur le fondement des dispositions de l’article L8223-1 du code du travail) ;

—  1000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du retard intervenu dans la reprise du paiement des salaires et la procédure de licenciement ;

—  1000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l’état de santé (étrennes de Noël) ;

à titre principal,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [N] [R] aux torts de l’employeur ;

— juger que la résiliation judiciaire du contrat produit les effets d’un licenciement nul, et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

— dans tous les cas, reconnaître le caractère professionnel de l’inaptitude, que la résiliation judiciaire soit prononcée ou le licenciement invalidé ;

— condamner le syndicat des copropriétaires de la copropriété [Adresse 5] représenté par son syndic en exercice à payer à Mme [N] [R] les sommes suivantes :

—  2960 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

—  296 euros au titre des congés payés sur préavis

—  2051,54 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement ;

—  12 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, en raison du harcèlement moral subi et du manquement à l’obligation de sécurité ;

à titre infiniment subsidiaire, statuer sur le licenciement ;

— déclarer le licenciement de Mme [N] [R] nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse en raison du manquement à l’obligation de sécurité et du non-respect de l’obligation de reclassement.

— condamner le syndicat des copropriétaires de la copropriété [Adresse 5] représenté par son syndic en exercice à payer à Mme [N] [R] les sommes suivantes :

—  2.960 euros au titre de l’indemnité équivalente à celle du préavis ;

—  296 euros au titre des congés payés sur préavis ;

—  2.051,54 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement ;

—  5000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité résultat ainsi qu’au titre du préjudice moral en raison du harcèlement moral subi ;

—  12.000 euros à titre des dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse

en toute hypothèse,

— ordonner au syndicat des copropriétaires de la copropriété [Adresse 5] à remettre à Mme [N] [R] les documents rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à savoir :

— bulletins de salaires,

— attestation Pôle emploi,

— condamner le syndicat des copropriétaires de la copropriété [Adresse 5] à lui payer la somme de 4000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en appel.

12. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 21 avril 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, le syndicat des copropriétaires [Adresse 5] demande à la cour de :

— débouter Mme [N] de son appel et de toutes ses demandes en les jugeant infondées ;

— confirmer le jugement du 10.09.2021 en ce qu’il a :

— débouté Mme [N] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

— débouté Mme [N] de ses demandes de harcèlement moral et de discrimination ;

— débouté Mme [N] de sa demande de nullité du licenciement ;

— jugé que le licenciement de Mme [N] était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— débouté Mme [N] de ses autres demandes ;

— faire droit à l’appel incident du syndicat des copropriétaires [Adresse 5] ;

— infirmer le jugement l’ayant condamné au paiement de la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la reprise du paiement des salaires.

— condamner Mme [N] au paiement de la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Mme [N] aux entiers dépens d’instance dont distraction au profit de M^e Lantelme Sylvie, avocat aux offres de droit.

13. Une ordonnance de clôture est intervenue le 8 août 2025, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 16 septembre suivant.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur la classification du poste :

14. L’appelante fait valoir que l’employeur ne pouvait la classer à un poste dénué de toute qualification alors qu’elle occupait concrètement un poste de second de cuisine.

15. L’intimé fait valoir que la classification professionnelle correspondait aux fonctions de Mme [N]. Il relève que la salariée ne peut se référer aux dispositions de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants (HCR) alors que la relation de travail était soumise à la convention collective de l’immobilier.

Réponse de la cour :

16. Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

17. En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu’il requiert, la charge de la preuve pesant sur le salarié qui revendique une classification.

18. Si l’emploi occupé n’est pas prévu par la convention, le classement se fait au niveau correspondant au poste le plus proche. (Soc., 19 mars 2008, n° 06-45.413)

19. En l’espèce, il ne fait pas débat que le poste de la salariée n’est pas répertorié par la convention collective de l’immobilier applicable correspondant à l’activité principale de l’employeur. Mme [N] expose qu’elle avait des fonctions de second de cuisine impliquant certaines responsabilités, ce qui est contesté par l’employeur qui fait état d’un poste relevant du coefficient 1.1 de la convention collective de l’immobilier impliquant 'l’exécution de tâches élémentaires ou répétitives, la responsabilité directement et uniquement sur la bonne exécution du travail et la compréhension des consignes'.

20. Pour justifier des responsabilités dont elle avait la charge, la salariée pointe qu’il lui a été reproché un inventaire erroné et la qualité médiocre des repas.

21. La cour constate que la salariée ne détaille pas le poste occupé ; qu’elle allègue uniquement qu’elle ne se contentait pas d’exécuter des tâches élémentaires ou répétitives alors qu’il ressort qu’elle travaillait dans une toute petite structure aux côtés d’un chef de cuisine ; qu’elle ne démontre pas en l’état de ces éléments un défaut de classification ou une classification non conforme et sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur la demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires :

22. Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

23. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, n° 18-10.919).

24. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

25. Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu’il incombe à l’employeur, l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

26. Mme [N] expose avoir souvent été amenée à réaliser des heures supplémentaires.

27. Au soutien de sa demande, elle produit aux débats un décompte quotidien des heures supplémentaires non prévues et des récupérations sur la période du 21 février 2016 au 20 décembre 2016 ainsi que ses bulletins de salaire.

28. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

29. Le syndicat des copropriétaires [Adresse 5], qui conteste le chiffrage des heures alléguées par la salariée, n’est pas en mesure pour sa part de fournir des éléments de nature à justifier les horaires fixés et effectivement réalisés par celui-ci.

30. A la lecture des éléments du dossier, la cour a acquis la conviction que Mme [N] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et non récupérées au cours de la période, mais dans une mesure moindre que celle revendiquée et fixe en conséquence le montant dû par l’employeur au titre des heures supplémentaires à la somme de 295 euros outre 29,45 euros à titre de congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Moyens des parties :

31. La salariée invoque une situation de travail dissimulé en ce que l’employeur se serait volontairement soustrait à son obligation de paiement et de déclaration des heures effectivement réalisées.

32. L’employeur conteste tout travail dissimulé. Il pointe l’absence de démonstration d’une volonté de dissimuler une partie du temps de travail de la salariée ne lui payant pas des heures supplémentaires.

Réponse de la cour :

33. En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

34. Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

35. Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées.

36. En l’espèce, si l’employeur n’a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par la salariée, il n’apparaît pas pour autant qu’il ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu’elles avaient été accomplies. L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est donc pas caractérisé. La demande de ce chef est en conséquence rejetée.

Sur la demande de dommages et intérêts pour « retard intervenu dans la reprise du paiement des salaires et la procédure de licenciement » :

Moyens des parties :

37. La salariée expose que suite à l’avis d’inaptitude du 2 mars 2020, l’employeur l’a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement puis est resté totalement inactif et n’a pas repris le paiement du salaire ni prononcé le licenciement pendant deux mois et demi.

38. L’employeur expose avoir régularisé la situation en juin 2020. Il explique les retards par les perturbations engendrées par la mesure de confinement décrété à l’occasion de la crise sanitaire du Covid 19.

Réponse de la cour :

39. En vertu de l’article L. 1226-4 du code du travail, lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Ces dispositions s’appliquent également en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail.

En cas de licenciement, le préavis n’est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l’indemnité mentionnée à l’article L. 1234-9. Par dérogation à l’article L. 1234-5, l’inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice.

40. Aux termes de l’article 1231-6 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte. Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire. (Soc, 26 octobre 2022, n° 21-16.877)

41. Mme [N] a été déclarée inapte par le médecin du travail le 2 mars 2020. Dès lors, à compter de l’expiration du délai d’un mois suivant cette date, soit le 2 avril 2020, l’employeur devait reprendre le paiement des salaires. Or, il ne fait pas débat que l’employeur n’a régularisé la situation qu’après assignation en référé de la salariée. Il est ainsi justifié par l’appelante un préjudice indépendant du retard de paiement du salaire causé par la mauvaise foi de l’employeur qui sera réparé par l’allocation de 1000 euros de dommages et intérêts.

Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l’état de santé :

Moyens des parties :

42. Mme [N] invoque une discrimination fondée sur son état de santé au motif qu’elle n’a pas bénéficié d’étrennes de Noël lorsqu’elle était en arrêt maladie.

43. L’employeur conteste toute discrimination. Il relève l’absence de disposition légale ou conventionnelle prévoyant le versement d’étrennes de Noël et l’absence de démonstration par la salariée de l’existence d’un usage en ce sens.

Réponse de la cour :

44. En application des dispositions de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé.

45. Aux termes de l’article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

46. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

47. Mme [N] verse aux débats les pièces suivantes :

— un courrier du 19 février 2018 dans lequel elle sollicite les étrennes de Noël distribuées « courant janvier au moment de la galette des rois pour remercier les résidents des étrennes données » aux employés. Elle précise que : "depuis que j’y travaille (2015) toutes les personnes qui ont été en maladie y ont eu toujours droit sans pénalité pour leurs absences au sein de l’entreprise. Mlle [G] [C] qui travaille avec moi en cuisine a eu les mêmes étrennes pour l’année 2016 que l’ensemble du personnel malgré ses mois de maladie et concernant cette année 2017 malgré les 3 mois d’absence de Mr [W] et de Mlle [G] aucune pénalité ne leur a été imputé" ;

— un courrier du 13 février 2018 de l’employeur indiquant : "Concernant les étrennes de Noël, ce point étant à la discrétion de la direction, nous vous remercions de vous rapprocher de Madame [L]".

48. La cour constate que la salariée ne présente pas des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; qu’il n’est pas établi que des collègues de travail ont perçu des étrennes de Noël émanant de l’employeur et non des résidents. Mme [N] est en conséquence déboutée de sa demande à ce titre.

Sur le bien-fondé de l’avertissement du 14 avril 2016 :

Moyens des parties :

49. Mme [N] sollicite l’annulation de l’avertissement du 14 avril 2016 au motif que les griefs reprochés étaient infondés.

50. L’employeur réplique que la salariée a reconnu par courrier du 5 septembre 2017 le caractère fautif des faits reprochés.

Réponse de la cour :

51. Une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu’en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l’employeur, qui a la charge de fournir les éléments retenus pour prendre la sanction par application de l’article L.1333-1 du code du travail, le salarié fournissant pour sa part les éléments à l’appui de ses allégations.

52. En vertu de l’article L. 1333-2 du code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

53. En l’espèce, le courrier d’avertissement du 14 avril 2016 est rédigé dans ces termes :

« Madame,

A plusieurs reprises au cours du mois d’avril, vous avez été informée de manquements importants dans les tâches qui vous sont attribuées, inventaire totalement erroné, qualité médiocre des repas.

Ne constatant aucun changement dans votre attitude, nous nous voyons dans l’obligation, par cette lettre, de vous adresser un avertissement.

Nous espérons que cette démarche engendrera des changements dans votre comportement et votre travail. Dans le cas contraire, nous serions dans l’obligation de prendre des mesures plus sévères à votre encontre."

54. Pour justifier du bien-fondé de la sanction, le syndicat des copropriétaires [Adresse 5] communique un courrier du 5 septembre 2017 dans lequel la salariée indique : « En réponse de votre avertissement en date du 14 Avril 2016 je m’inscris en faux, non pas sur les faits énoncés mais uniquement sur la preuve de ces derniers ».

55. La cour relève que la salariée ne reconnaît pas, nonobstant la formulation maladroite de la lettre du 5 septembre 2017, le bien-fondé de l’avertissement et demande uniquement à l’employeur de justifier les griefs reprochés. La réalité des faits ne résultant pas sinon des éléments versés aux débats, la sanction doit être annulée.

Sur le harcèlement moral :

56. Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

57. Selon l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

58. En application de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

59. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

60. Mme [E] allègue avoir subi un harcèlement moral. Elle invoque les éléments de fait suivants, qui, selon elle, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral :

— l’absence de classification ou de la classification inadéquate ;

— le non-paiement des heures supplémentaires ;

— un travail dissimulé résultant du défaut de déclaration d’une partie des heures travaillées ;

— le retard dans le traitement de l’attestation destinée à la sécurité sociale et du dossier prévoyance ayant entraîné un retard de paiement des IJSS et indemnités complémentaires aux IJSS ;

— la privation d’un avantage financier et d’une situation de discrimination (étrennes) ;

— un avertissement injustifié ;

— la privation du repos hebdomadaire ;

— la modification unilatérale du contrat de travail ;

— le retard dans la reprise du paiement des salaires après inaptitude ayant nécessité une procédure en référé ainsi que du retard à reclasser ou licencier la salariée inapte ;

— l’engagement d’une procédure de licenciement injustifiée.

Il résulte des développements précédents que l’absence de classification ou de la classification inadéquate, l’existence d’un travail dissimulé, la privation d’un avantage financier et d’une situation de discrimination (étrennes) ne sont pas établis. Ont été retenus par contre le non-paiement d’heures supplémentaires, un avertissement injustifié de 2016 et un retard dans le paiement du salaire en 2020.

Pour justifier les autres faits invoqués, Mme [E] verse aux débats les pièces suivantes :

— une lettre remise en mains propres à Mme [M] et Mme [L] (directrice) dans laquelle elle précise que le contrat de travail ne prévoit pas de travail les week-ends et accepte de venir travailler les week-ends des 28/29 janvier, 04/05 février et 11/12 février 2017 hormis les 4 et 12 février 2017 ayant d’autres engagements impossibles à annuler ;

— un avenant au contrat de travail du 11 septembre 2017 non signé mentionnant une durée hebdomadaire de travail de 35 heures réparties de la façon suivante :

«  LUNDI ET MARDI de 07h30 à 11h30 et de 12h00 à 14h30 au poste plonge

MERCREDI de 07h30 à 12h00 et de 18h30 à 20h30 au poste cuisine

JEUDI de 07h30 à 13h15 et de 18h30à 20h30 au poste cuisine

VENDREDI de 07h30 à 13h15 et de 18h30 à 20h30 au poste cuisine

SAMEDI ET DIMANCHE Repos » ;

— le courrier du 19 février 2018 dans lequel la salariée dit considérer l’avenant au contrat de travail du 11 septembre 2017 modifiant ses heures de travail comme nul et non avenu en l’absence de « motif valable et réel de cette modification ainsi que la rétrogradation manifeste de mon emploi au poste de CUISINIERE sur le poste de PLONGEUSE » et de mention dans le contrat de travail du 1er juin 2015 que « le poste est polyvalent ». Elle pointe en outre le non-respect du délai de réflexion d’un mois et rappelle l’interdiction d’agissements répétés de harcèlement moral à l’encontre d’un salarié ;

— l’avis inaptitude de l’AIST du 2 mars 2020 ;

— le courrier du 11 mars 2020 l’informant de l’impossibilité de reclassement ;

— l’assignation du 15 juin 2020 devant la formation de référé du conseil de prud’hommes en référé aux fins d’obtenir paiement de ses salaires depuis le 2 avril 2020 ;

— la convocation du 26 juin 2020 à l’audience du 5 août 2020 de la formation de référé du conseil de prud’hommes de Toulon ;

— un bulletin de salaire de juin 2020 mentionnant une régularisation de salaire portant sur la période du 2 avril au 19 juin 2020 et un virement le 19 juin 2020 ;

— des prescriptions de septembre 2017 à mai 2018 d’un traitement anxiolytique et antidépresseur.

61. En considération des pièces versées aux débats, la salariée ne démontre pas la modification unilatérale du contrat de travail, l’engagement d’une procédure de licenciement injustifiée, la procédure engagée ayant été interrompue en raison du premier confinement, la suppression du repos hebdomadaire. Le retard dans le traitement de l’attestation destinée à la sécurité sociale et du dossier prévoyance n’est pas contesté et a été régularisé en février 2018.

62. Il y a lieu de dire que la salariée n’établit pas dans ces conditions la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral, les faits reprochés à l’employeur étant ponctuels (2016, 2018 et 2020) et relevant davantage d’une exécution déloyale du contrat de travail.

63. La salariée ne développe pas de moyens particuliers à l’appui de manquement à l’obligation de sécurité qui sera écarté.

64. La demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité est en conséquence rejetée.

Sur l’origine de l’inaptitude :

Moyens des parties :

65. Mme [N] fait valoir que son inaptitude résulte du harcèlement moral subi ; qu’elle ouvre droit en conséquence au paiement des indemnités prévues par les dispositions de l’article l 1226-14 du code du travail.

66. Le syndicat des copropriétaires [Adresse 5] conteste toute inaptitude d’origine professionnelle. Il relève que le contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie non professionnelle et que le médecin du travail ne retient pas dans avis une inaptitude d’origine professionnelle.

Réponse de la cour :

67. L’origine professionnelle de l’inaptitude s’entend d’une inaptitude consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle. Les règles spécifiques de l’inaptitude professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude a au moins partiellement pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle, et que l’employeur en avait connaissance au moment de la rupture du contrat.

68. Les dispositions du code du travail sont autonomes par rapport au droit de la sécurité sociale. Il appartient au juge du fond de déterminer lui-même, sans se fonder exclusivement sur la prise en charge ou sur le refus de prise en charge par la sécurité sociale de l’accident ou de la maladie, le caractère professionnel de cet accident ou de la maladie, et de déterminer si l’employeur avait ou non connaissance de ce caractère professionnel lors du licenciement.

69. En l’espèce, la salariée n’établit aucun lien entre l’inaptitude consécutive à son arrêt de travail et un accident ou une maladie professionnelle. Elle ne justifie pas d’une déclaration d’accident du travail ou demande de prise en charge d’une maladie professionnelle. Or, la caractérisation d’un lien entre l’inaptitude et un accident ou une maladie professionnelle est indispensable pour que le salarié bénéficie des dispositions plus favorables des articles L1226-10 à 15 du code du travail. Ainsi l’inaptitude ne peut être déclarée d’origine professionnelle.

70. Il n’est enfin pas établi que l’inaptitude était la conséquence d’agissements de harcèlement moral, lesquels ont été écartés.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur la demande de résiliation judiciaire :

71. Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.

72. Il appartient au salarié d’établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.

73. La résiliation prononcée produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou qu’un licenciement nul le cas échéant.

74. Lorsque le salarié n’est plus au service de l’employeur au moment où le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail, celle-ci prend effet à la date de la rupture du contrat (Soc. 21 septembre 2017, n°16-10.346).

75. Mme [N] soutient que la société a gravement manqué à ses obligations empêchant toute poursuite de la relation contractuelle et justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire à ses torts.

76. Au vu des manquements retenus relatifs notamment à la non-reprise du paiement du salaire un mois après le prononcé de l’inaptitude pendant deux mois et demi, la cour considère que l’employeur a commis des manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

77. Il convient en conséquence de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [E] au syndicat des copropriétaires Les Cardinales aux torts exclusifs de ce dernier qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 19 juin 2020, date du licenciement pour inaptitude. En absence de nullité du licenciement retenue, la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul est rejetée.

Sur les conséquences financières de la rupture :

78. L’inaptitude n’étant pas d’origine professionnelle, la demande d’indemnité spéciale de licenciement est rejetée.

79. Dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur, l’indemnité de préavis est due, même dans le cas d’un salarié déclaré inapte (Soc., 10 octobre 2018, nº 17-23.650). Il convient en conséquence de condamner le syndicat des copropriétaires Les Cardinales au paiement de la somme de 2 960 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 296 euros au titre des congés payés afférents.

80. Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

81. Pour une ancienneté de 5 années (qui s’entendent en années complètes) et dans une entreprise de 11 salariés ou plus, l’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 3 mois de salaire et 6 mois de salaire brut. (Soc., 15 décembre 2021, n° 20-18.782).

82. Compte tenu notamment de l’effectif de la société, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [N], de son ancienneté, de son âge (38 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies (aucun élément sur la situation postérieure au licenciement), il convient de lui allouer la somme de 4'440 euros, sur la base d’une rémunération brute de référence de 1480 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Sur le remboursement des indemnités chômage :

83. La résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [N] produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de faire application des dispositions de l’article L1235-4 du code du travail. En conséquence, la cour ordonne le remboursement par le syndicat des copropriétaires Les Cardinales aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [N], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite d’un mois d’indemnités de chômage.

Sur les demandes accessoires :

84. La demande de remise d’une attestation Pôle emploi (devenu France Travail) et d’un bulletin de salaires récapitulatif conformes à la présente décision est fondée en son principe. Il conviendra d’y faire droit. Aucune circonstance ne justifie par contre que cette décision soit assortie d’une astreinte.

85. Il y a lieu de condamner le syndicat des copropriétaires Les Cardinales, qui succombe, aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à payer à Mme [N] la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en cause d’appel. Le syndicat des copropriétaires Les Cardinales est débouté de sa demande au titre des frais irrépétibles en appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de dommages et intérêts en raison de l’absence de classification ou d’une classification non conforme au poste de travail, d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l’état de santé, de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité, de dommages et intérêts pour licenciement nul et d’indemnité spéciale de licenciement ;

STATUANT à nouveau ;

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs du syndicat des copropriétaires [Adresse 5] ;

DIT que la résiliation judiciaire produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 19 juin 2020 ;

CONDAMNE le syndicat des copropriétaires [Adresse 5] à payer à Mme [R] [E] les sommes suivantes :

—  295 euros de rappel de salaire, outre 29,45 euros à titre de congés payés afférents ;

—  1000 euros dommages et intérêts pour « retard intervenu dans la reprise du paiement des salaires et la procédure de licenciement » ;

—  2 960 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 296 euros au titre des congés payés afférents ;

—  4'440 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

ORDONNE le remboursement par le syndicat des copropriétaires Les Cardinales aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [R] [E], à compter du jour de son licenciement, dans la limite d’un mois ;

ORDONNE la remise par le syndicat des copropriétaires Les Cardinales à Mme [R] [E] d’une attestation Pôle emploi (devenu France Travail) et d’un bulletin de salaires récapitulatif conformes à la présente décision est fondée en son principe. Il conviendra d’y faire droit. Aucune circonstance ne justifie par contre que cette décision soit assortie d’une astreinte ;

CONDAMNE le syndicat des copropriétaires Les Cardinales, qui succombe, aux dépens de première instance et d’appel ;

CONDAMNE le syndicat des copropriétaires Les Cardinales à payer à Mme [R] [N] la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en cause d’appel ;

DEBOUTE le syndicat des copropriétaires [Adresse 5] de sa demande au titre des frais irrépétibles en appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT